El control fiscal a la gestión de los contratos estatales (página 15)

La póliza de seguro contiene las condiciones
generales del contrato, pero el artículo 1047 del
Código de Comercio enlista otros aspectos que deben estar
indicados de manera precisa en dicho documento, entre ellos debe
señalarse los riesgos que el asegurador toma a su cargo.
No obstante lo anterior, la misma ley, en el articulo 1055
establece que: "El dolo, la culpa grave y los actos meramente
potestativos del tomador asegurado o beneficiario son
inasegurables.

Cualquier estipulación en contrario no
producirá efecto alguno, tampoco lo producirá la
que tenga por objeto amparar al asegurado contra las sanciones de
carácter penal o policivo, por estar involucrado el orden
público de la Nación.

Es decir, que aquellas conductas relevantes para la
acción fiscal no son asegurables por el contrato de
seguro, no sólo para los funcionarios públicos sino
también para los particulares. Así, tenemos
entonces que el concepto de riesgo se excluye el que se concreta
en dolo o culpa grave o los actos de tipo potestativo
también de cualquiera de los componentes de la parte
asegurada, tomador, asegurado o beneficiario. Con respecto al
dolo, es claramente entendible que así sea, pues este
concepto ha sido definido por la ley, la jurisprudencia y la
doctrina como un hecho voluntario, consciente ya que al fin y al
cabo se relaciona o hace parte de una conducta dañosa
realizada de manera intencional. En igual sentido, en principio
es inasegurable la culpa grave del tomador, asegurado o
beneficiario.

Por otro lado, vemos posible también, la
vinculación del garante en procesos de responsabilidad
fiscal en virtud del uso de la facultad de delegación de
funciones entre funcionarios públicos.

Entonces, en aplicación de la figura de la
delegación, el daño antijurídico que
dé lugar a la responsabilidad patrimonial del Estado y a
la acción de repetición (CP, art. 90), puede darse
de tres maneras diferentes, de acuerdo con la
participación del delegante o del delegatario: 1ª) el
dolo o la culpa grave corresponden exclusivamente al delegatario,
al ejercer la delegación otorgada, sin la
participación del delegante; 2ª) el dolo o la culpa
grave corresponden exclusivamente al delegante, quien utiliza al
delegatario como un mero instrumento de su conducta; y 3ª)
hay concurso de dolo y/o culpa grave de delegante y delegatario
en la conducta que ocasiona el daño antijurídico.
La primera hipótesis es a la cual hace referencia el
inciso segundo del artículo 211 de la Constitución
Política, y en ese evento "la delegación exime
de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá
exclusivamente al delegatario"; la segunda y la tercera
hipótesis son las reguladas por la norma demandada pues no
puede ser constitucional una medida del legislador que diga que
un funcionario está exonerado de responsabilidad
así participe con dolo o culpa grave en la
consumación de un daño antijurídico por el
cual el Estado se vio condenado a indemnizar a quien no estaba
obligado a soportar dicha lesión.

En suma, la expresión del artículo 211
dice que el delegante no responde por las actuaciones del
delegatario, lo cual no significa que aquél no responda
por sus propias acciones u omisiones en relación con los
deberes de dirección, orientación,
instrucción y seguimiento, las cuales serán fuente
de responsabilidad cuando impliquen infracción a la
Constitución y a la ley, la omisión o
extralimitación en el ejercicio de sus funciones o el
incumplimiento de los principios de la función
administrativa (C.P., arts. 6º, 121 y 209).

En este escenario debe entenderse la norma demandada.
Cuando en materia contractual el delegante actúe con dolo
o culpa grave en la producción del daño
antijurídico, por el cual el Estado se haya visto obligado
a reparar, la delegación no constituye un escudo de
protección ni de exclusión de responsabilidad para
aquél en materia de acción de repetición o
llamamiento en garantía, así no aparezca
formalmente como el funcionario que vinculó con su firma
al Estado en la relación contractual o que lo
representó en las diferentes etapas del proceso
contractual. Todo lo contrario, si el delegante participó
a título de dolo o culpa grave deberá ser vinculado
en el proceso de acción de repetición o llamamiento
en garantía para que responda por lo que a él
corresponda en atención a las circunstancias
fácticas de cada situación.

Por lo tanto, resulta razonable la norma demandada al
señalar que en materia contractual el delegante
podrá ser llamado a responder de conformidad con lo
dispuesto en la ley 678, con lo cual no se incurre en ninguna
infracción al ordenamiento superior, pues la
expresión del artículo 211 de la Carta,
según la cual "la delegación exime de
responsabilidad al delegante, la cual corresponderá
exclusivamente al delegatario", no constituye excusa para
que la autoridad pública acuda a la delegación como
medio para incurrir de conductas reprochables por el derecho
sancionador del Estado". Sin embargo, debe tenerse en cuenta que
de conformidad con el artículo 21 de la Ley 1150 de 2007,
dispuso que si bien los jefes y representantes legales de las
entidades estatales pueden delegar y desconcentrar funciones y
competencias para efectos de contratar, en ningún caso
éstos quedarán exonerados por virtud de la
delegación de sus deberes de control y vigilancia de la
actividad precontractual y contractual, luego lo anterior indica,
que el delegatario y desconcentrado responderán por la
conducta propia en que incurra, sin que pueda atribuirse la misma
bajo la modalidad de coautoría al delegatario o
desconcentrante, pues cada uno responde por su hecho propio, y
este caso, el de éstos últimos será la
acción u omisión en que incurran por ejercer de
manera ineficaz e ineficiente e inadecuada o por omitir realizar
el control y vigilancia de las funciones delegadas o
desconcentradas; a menos que se le pueda endilgar
coautoría cuando por alguno de los medios probatorios
pertinentes, procedentes y útiles se pruebe que el
delegante o desconcentrado actuó en contubernio o
elaboró, contribuyó o determino al delegatario o
desconcentrado a incurrir en la conducta.

12. La vinculación de la aseguradora en su
condición de garante y como co-contratante en el caso de
las cesión de los contratos estatales.

La aseguradora en los procesos de responsabilidad fiscal
debe ser vinculada como garante, cuando el daño
patrimonial que sufra el Estado y objeto del correspondiente
proceso sea amparado por el contrato mercantil de seguros en
donde el tomador sea en la fase precontractual el proponente y el
contratista durante la fase contractual o postcontractual; y el
beneficiario sea la entidad pública contratante. El
daño patrimonial tiene que estar amparado, como el
anticipo y el pago anticipado, el cumplimiento del mismo, el pago
de prestaciones y salarios, multas y sanciones, calidad de los
bienes y servicios, mantenimiento etc y la aseguradora en el
evento de probarse responderá por el porcentaje amparado
en la póliza. Si la garantía está dada por
títulos valores o fiducia en garantía, la
contraloría como respaldo puede vincular a los
responsables de las obligaciones adquiridas y amparadas mediante
el mecanismo de cobertura del riesgo.

Cuando quiera que el daño patrimonial ocasionado
sea producto del incumplimiento de las obligaciones adquiridas
por el contratista, la contraloría debe vincular a la
aseguradora garante del contratista como tercero civilmente
responsable en la cuantía que ampara el siniestro
ocurrido, pero cuando el daño ocasionado sea por causa
distinta a la mera ocurrencia del daño, sino por la
intervención, participación de la aseguradora tal
como la gestión de la aseguradora en la cesión de
un contrato, negociación de las estipulaciones del
contrato privado de cesión, la presentación a la
entidad pública contratante del cesionario, la
verificación de la inversión del anticipo, cuando
la aseguradora asuma el contrato como consecuencia de la
declaración de la caducidad, en este caso debe ser
vinculada no solo como garante, sino como co-contratante, evento
este último donde su responsabilidad no se limita al
porcentaje amparado en la póliza de seguros, sino que se
vincula para que responda por la totalidad de los daños
patrimoniales que se demuestren ocurridos.

13. Procedencia de las medidas cautelares en el
proceso de responsabilidad fiscal.

Las mediadas cautelares se constituyen en la herramienta
eficaz para hacer efectivo el fin perseguido por la acción
fiscal, el cual corresponde al resarcimiento de los daños
ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la
conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión
fiscal, mediante el pago de una indemnización pecuniaria
que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad
estatal.

Las medidas cautelares, son entonces, un procedimiento
para alcanzar este fin, mediante el cual desde el inicio del
proceso de responsabilidad fiscal, la contraloría puede
hacer uso de esta facultad y decretar medidas cautelares sobre
los bienes muebles o inmuebles del presunto responsable, que le
permitirán, como ya lo dijimos, asegurar el resarcimiento
de los perjuicios causados al patrimonio publico, evitando que el
implicado mediante conductas fraudulentas se insolvente evitando
la acción resarcitoria.

La jurisprudencia constitucional, ha establecido, que
"en nuestro régimen jurídico, las medidas
cautelares están concebidas como un instrumento
jurídico que tiene por objeto garantizar el ejercicio de
un derecho objetivo, legal o convencionalmente reconocido,
impedir que se modifique una situación de hecho o de
derecho o asegurar los resultados de una decisión judicial
o administrativa futura, mientras se adelante y concluye la
actuación respectiva, situaciones que de otra forma
quedarían desprotegidas ante la no improbable actividad o
conducta maliciosa del actual o eventual obligado. Las medidas
cautelares no tienen ni pueden tener el sentido o alcance de una
sanción, porque aún cuando afectan o pueden afectar
los intereses de los sujetos contra quienes se promueven, su
razón de ser es la de garantizar un derecho actual o
futuro, y no la de imponer un castigo".

Estas medidas, son de carácter accesorias al
proceso de responsabilidad fiscal de naturaleza precautelativo
como garantía ante un fallo con responsabilidad fiscal,
que persigue reafirmar el cumplimiento del derecho demandado por
el Estado, impidiendo que se siga causando detrimento al erario
público.

La finalidad de las medidas cautelares según
CARNELUTTI, es evitar "aquellas alteraciones en el equilibrio
inicial de las partes que pueden derivar de la duración
del proceso", opinión que sigue FASSI, al decir que "todas
la medidas cautelares se hallan supeditadas y encuentran
justificación en la necesidad de mantener la igualdad de
las partes en el juicio y evitar que se convierta en ilusoria la
sentencia que ponga fin al mismo". W. KISCH, anota que se
proponen "impedir que la ejecución futura se
dificulte, por medio de la sujeción de los bienes del
deudor y en casos extremos hasta de su persona", en tanto
que UGO ROCCO, destaca que el Estado ejerce por intermedio de
ellas "un derecho especial de supremacía que tiene por
objeto no ya la persona del obligado sino su
patrimonio".

La regulación de las medidas cautelares para el
proceso de responsabilidad fiscal, se encuentra en la Ley 610 de
2000, artículo 12 de la siguiente manera: "En
cualquier momento del proceso de responsabilidad fiscal se
podrán decretar medidas cautelares sobre los bienes de la
persona presuntamente responsable de un detrimento al patrimonio
público, por un monto suficiente para amparar el pago del
posible desmedro al erario, sin que el funcionario que las ordene
tenga que prestar caución. Este último
responderá por los perjuicios que se causen en el evento
de haber obrado con temeridad o mala fe".

Para evitar, la arbitrariedad en la cual puede incurrir
algunos funcionarios a la hora de decretar estas medidas
cautelares la ley he previsto, en esta misma norma la existencia
de responsabilidad del funcionario cuando ha procedido con
temeridad y mala fe al momento de su decreto. Tal aparte de esta
disposición fue analizada por la Corte Constitucional
estableciendo su constitucionalidad en los siguientes
términos:

Ahora bien, el problema jurídico a resolver
consiste en determinar si las nociones de temeridad y mala fe son
más restrictivas que aquellos conceptos de dolo y culpa
grave, en lo que dice relación a la responsabilidad.
 

La temeridad está definida por el diccionario
de la Real Academia Española como "calidad de temerario.
2. Acción temeraria. 3. Juicio temerario." Y al remitirse
al significado de temerario se lee: "excesivamente imprudente
arrostrando peligros. Dícese de las acciones del que obra
de ese modo. 3. Que se dice, hace o piensa sin fundamento,
razón o motivo." 

Por su parte el Diccionario Jurídico Espasa
define a la temeridad así: "Es el comportamiento
imprudente. La imprudencia temeraria consiste en omitir el
cuidado y diligencia que puede exigirse a la persona menos
cuidadosa, atenta o diligente".

 Del análisis de las anteriores nociones
surge una contundente conclusión, y consiste en que la
acepción de temeridad equivale esencialmente a la
definición de culpa grave que registra el Código
Civil, de donde se colige finalmente que bajo tal adjetivo
calificativo no se restringe irregularmente la responsabilidad
del funcionario en lo tocante al grado de diligencia y cuidado
que se le exige para decretar medidas cautelares. Por el
contrario, la noción de temeridad, en tanto
asimilación a culpa grave, se acompasa nítidamente
con las formas de culpabilidad que concentra la
Constitución en su artículo 90.

En cuanto a la locución mala fe, que acusa
el demandante, la Sala pasa a expresar lo siguiente:

 El proceso de constitucionalización de
institutos legales encuentra un importante ejemplo en el
principio de la buena fe, que desde antiguo ha tenido regazo en
el Código Civil colombiano, particularmente en sus
artículos 768 y 769. En tal sentido, dispone la Carta
Política que las actuaciones de los particulares y de las
autoridades públicas deberán ceñirse a los
postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas
las gestiones que aquéllos adelanten ante
éstas.

 Así las cosas, bajo el criterio de
que el principio de la buena fe debe presidir las
actuaciones de los particulares y de los servidores
públicos, quizo el Constituyente que sólo en el
caso de los primeros ella se presuma. Por lo mismo, mientras no
obre prueba en contrario, la presunción de buena fe que
protege las actuaciones de los particulares se mantiene
incólume. En cuanto a los servidores públicos no es
que se presuma, ni mucho menos, la mala fe. Sencillamente, que al
margen de la presunción que favorece a los particulares,
las actuaciones de los funcionarios públicos deben
atenerse al principio de constitucionalidad que informa la ley y
al principio de legalidad que nutre la producción de los
actos administrativos. Por consiguiente, podría decirse
entonces que la presunción de buena fe que milita a favor
de los particulares, en la balanza Estado-administrados
hace las veces de contrapeso institucional de cara a los
principios de constitucionalidad y legalidad que amparan en su
orden a la ley y a los actos administrativos.

Las contralorías, con previsión a lo
anteriormente señalado pueden hacer uso de esta facultad
desde el inicio mismo del proceso de responsabilidad fiscal
existiendo serios indicios de la responsabilidad de los presuntos
responsables, previa averiguación de bienes, a
través de auto se ordena como medida preventiva, el
embargo y el secuestro y seguirán vigentes hasta la
culminación del proceso de cobro coactivo, en el evento de
emitirse fallo con responsabilidad fiscal. (Inciso 2º
artículo 12 de la Ley 610 de 2000).

"Sobre el particular, cabe señalar que las
medidas cautelares constituyen actos jurisdiccionales de
naturaleza preventiva y provisional que, de oficio o a solicitud
de parte, se ejecutan sobre personas, bienes y medios de prueba
para mantener respecto de éstos un estado de cosas similar
al que existía al momento de iniciarse el trámite
judicial, buscando la efectiva ejecución de la providencia
estimatoria e impidiendo que el perjuicio ocasionado por la
vulneración de un derecho sustancial, se haga más
gravoso como consecuencia del tiempo que tarda el proceso en
llegar a su fin".

Para proceder con esta medida, debe seguirse el
trámite previsto para embargo y secuestro regulado por el
Código de Procedimiento Civil en los artículos 678
a 682.

Para el desembargo de bienes se procederá, cuando
habiendo sido decretada la medida cautelar se profiera auto de
archivo o fallo sin responsabilidad fiscal, caso en el cual, la
Contraloría procederá a ordenarlo en la misma
providencia. También se podrá solicitar el
desembargo al órgano fiscalizador, en cualquier momento
del proceso o cuando el acto que estableció la
responsabilidad se encuentre demandado ante el tribunal
competente, siempre que exista previa constitución de
garantía real, bancaria o expedida por una
compañía de seguros, suficiente para amparar el
pago del presunto detrimento y aprobada por quien decretó
la medida.

Igualmente, cuando se hubieren decretado medidas
cautelares dentro del proceso de jurisdicción coactiva y
el deudor demuestre que se ha admitido demanda y que esta se
encuentra pendiente de fallo ante la Jurisdicción de lo
Contencioso Administrativo, aquellas no podrán ser
levantadas hasta tanto no se preste garantía bancaria o de
compañía de seguros, por el valor adeudado
más los intereses moratorios.

14. Intervención de la parte civil

15. El cierre del proceso por cesación de la
acción fiscal.

El artículo 16 de la Ley 610 de 2000, reglamenta
las causales por las cuales la contraloría debe declarar
la cesación del proceso de responsabilidad fiscal y
disponer el archivo del mismo en concordancia con lo dispuesto
por el artículo 47 del mismo cuerpo normativo y del
artículo 111 de la Ley 1474 de 2011

De esta manera dispone el artículo 16 que "en
cualquier estado de la indagación preliminar o del proceso
de responsabilidad fiscal, procederá el archivo del
expediente cuando se establezca (i) que la acción fiscal
no podía iniciarse o proseguirse por haber operado la
caducidad o la prescripción, (ii)cuando se demuestre que
el hecho no existió, (iii) o que no es constitutivo de
daño patrimonial al Estado, (iV) o no comporta el
ejercicio de gestión fiscal, (vi) o se acredite la
operancia de una causal eximente de responsabilidad fiscal, (vii)
o aparezca demostrado que el daño investigado ha sido
resarcido totalmente".

En la práctica esta figura es de gran utilidad,
toda vez que su aplicación permite actuar a las
contralorías con celeridad en el trámite y la
resolución de los procesos, pues no tendría sentido
esperar a dictar un fallo sin responsabilidad fiscal, cuando se
ha advertido desde mucho atrás v. gr. que no hay
gestión fiscal por parte del implicado o simplemente a
operado el término de caducidad de la
acción.

Las causales en particular que permiten la
cesación de la acción fiscal son las
siguientes:

Por haber operado el fenómeno de la caducidad
o prescripción. Como ya lo habíamos expresado,
una vez ocurrido el fenómeno de la caducidad y la
indagación preliminar o el proceso de responsabilidad
fiscal se haya iniciado sin advertir tal situación, el
funcionario competente dentro de la contraloría, le asiste
el deber de declarar la cesación de la acción
fiscal y ordenar el archivo de lo actuado.

Por otro lado, si lo que se presenta en el transcurso
del proceso de responsabilidad fiscal o se supera el
término establecido por la ley para proferir fallo
definitivo o igualmente se supera el término para dictar
auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal en la
indagación preliminar, a la contraloría previo
requerimiento del implicado deberá declarar la
cesación del proceso por prescripción. No se olvide
que en materia de prescripción, como bien lo dejamos
anotado, es necesario el pronunciamiento del afectado de acogerse
a esta figura, pues puede suceder que este le interese un fallo
con responsabilidad fiscal que salvaguarde su buen
nombre.

– Cuando este demostrado que el hecho no
existió o que este no es constitutivo de daño
patrimonial o no es producto de una gestión fiscal: a
este mismo aspecto también hemos hecho referencia y se
trata de aquello hechos verdaderamente relevante para la
acción fiscal; es decir aquellos capaces de producir un
daño al patrimonio público. De esta manera, si
tenemos que hecho por el cual se adelanta el proceso de
responsabilidad fiscal no se logró demostrar su
existencia, no le queda otra opción a la
contraloría que declarar la cesación del proceso,
al igual que estando probado ese hecho, el mismo no es
constitutivo de daño patrimonial.

Así mismo, la gestión fiscal se encuentra
definida por la ley 610 de 2000 como también en ella se
hace referencia a las personas que realizan para el estado
gestión fiscal. Entonces el hecho constitutivo de
daño patrimonial debe tener estas características,
que sea producido en virtud de una gestión fiscal, tal
como la Constitución artículo 268 determina el
ámbito de competencia de la contraloría y con el
principio de legalidad y del debido proceso.

Por consiguiente cuando no se dan estos presupuesto, lo
que ocurre sencillamente es un error de apreciación del
funcionario de la contraloría al momento de la
evaluación de los hechos puesto en conocimiento del ente
de control fiscal.

por la demostración de una causal eximente de
responsabilidad fiscal: Esta causal de cesación del
procedimiento dirigido a establecer la presunto responsabilidad
fiscal, resulta curiosa en su tipificación, pues no
establece cuales son esas causales eximentes de responsabilidad
fiscal. Por tal motivo nuestra conclusión es que esas
causales no las tipifico la ley y por consiguientes ninguna que
se quiera aproximar podría ser aplicable por esta causal
de cesación, pues el carácter taxativo restrictivo
de las causales de eximentes de responsabilidad no lo
permite.

Lo que si puede suceder como bien lo afirma Uriel Amaya,
es que las causales eximentes de responsabilidad fiscal son a
título enunciativo y bien puede suceder que se presenten
distintas a la que aquí señala la ley, bajo ese
entendido se puede considerar el evento en que existiendo la
conducta y producido el daño al patrimonio público
por una gestión fiscal, esta no alcanzó a ser
graduada a título de dolo o culpa grave como lo establece
la constitución y la jurisprudencia vigente.

Cuando el daño ha sido resarcido en su
totalidad: Por el simple hecho de demostrarse por parte del
encausado, que se ha resarcido en su totalidad el daño
producido al patrimonio estatal, la contraloría tiene el
deber de cesar el procedimiento disponer el archivo del proceso;
pues se ha logrado la finalidad perseguido por la acción
fiscal, que en tantas oportunidades se ha repetido, cual es el
resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio
público.

Si bien el artículo 111 de la Ley 1474 dispone
que la cesación de la acción fiscal procede en el
trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de
manera anticipada únicamente cuando se acredite el valor
del detrimento patrimonial que está siendo investigado o
por el cual se ha formulado la imputación o cuando se haya
hecho el reintegro de los bienes objeto de la pérdida
investigada o imputada, no es menos cierto que haya derogado el
artículo 16 de la Ley 610 de 2000, en relación a
las causales por las que procede la cesación de la
acción fiscal por las siguientes razones:

-No existe derogación expresa del artículo
16 de la Ley 610 de 2000 por parte de la Ley 1474 de
2011.

– No puede entenderse como que la Ley 1474 de 2011
derogó tácitamente el artículo 16 de la Ley
610 de 2011, toda vez que no existe aparente ni real contrariedad
entre una norma jurídica y otra, por el contrario se
complementan.

-Esto es, que el artículo 111 de la Ley 1474
dispone la terminación anticipada de la acción
fiscal cuando desaparece su objeto, y es cuando el sujeto pasivo
de la acción fiscal paga el valor del detrimento
patrimonial que se haya investigado o imputado, o se haya
reintegrado el valor de los bienes objeto de la pérdida
investigada o imputada. Lo que significa lo anterior, es que el
principio de oportunidad en materia penal no produce efectos para
la cesación de la acción fiscal cuando el imputado
o acusado por delitos contra la administración
pública que dio o dieron lugar al daño patrimonial
investigado o imputado por las contralorías, se acoge al
beneficio del desistimiento o renuncia de la acción penal
por parte de la Fiscalía General de la Nación con
la correspondiente aprobación del juez penal con funciones
de control de garantías. Es decir, el principio de
oportunidad en materia penal d lugar a la cesación de la
acción penal por los delitos contra el patrimonio de la
administración pública, pero no da lugar a la
cesación de la acción fiscal que se promueva por el
daño al patrimonio que haya ocasionado esos
delitos.

– Las causales de cesación de la acción
fiscal establecida en el artículo 16 de la ley 610 no
pueden entenderse derogadas por el artículo 111 de la Ley
1474 de 2011, porque éstas no son contrarias entre si,
sino complementarias, ya que si el proceso de responsabilidad
fiscal que se adelanta no puede continuar o iniciares porque
operó el fenómeno de la caducidad o
prescripción, sería contrario al artículo 29
constitucional que se desgaste a la administración de
justicia fiscal por parte de la Contraloría si pudiera
sólo pronunciarse en el fallo definitivo, porque
estará vulnerando el derecho fundamental del sujeto de
control fiscal de que se le decidan sus procesos fiscales sin
dilaciones justificadas, así como sería contrario a
los principios constitucionales de la función
administrativa. De la misma manera si durante el proceso de
responsabilidad fiscal existe prueba de que el sujeto investigado
no es gestor fiscal o no es sujeto de control fiscal, considero
que desde la perspectiva constitucional esta norma no puede
entenderse derogada por la Ley 1474 de 2011 artículo 111,
toda vez que se les estaría vulnerando su derecho al
debido proceso que exige que solamente se puedan someter a
procesos públicos, contradictorios aquellas personas que
conforme al principio de legalidad son sujetos pasivos de la
acción fiscal, y mal haría la contraloría
que durante el proceso encuentra probado de oficio o a solicitud
de parte que el investigado no es sujeto de responsabilidad
fiscal no declararle la cesación de la acción
fiscal. Sería tanto como que la Fiscalía que
encuentra probado que el sujeto pasivo de la acción penal
es un inimputable, insiste en imputarle y acusarlo de la
comisión de delitos para que dentro del proceso penal
pruebe la inimputabilidad que ya el ente acusador de manera
previa tiene establecida y probada.

-Ahora bien, si se trata de causales eximentes de
responsabilidad del gestor fiscal, como que el hecho fiscal
investigado no existió o que no es constitutivo de
daño patrimonial, la Contraloría únicamente
debe abstenerse de decretar la cesación de la
acción fiscal conforme al artículo 111 de la Ley
1474 de 2011 si no cuenta con la plena prueba de la inexistencia
del daño o de que éste existe pero no es
constitutivo de daño patrimonial. Y no podrá
decretarla porque el proceso precisamente tiene esa finalidad, la
de encontrar la prueba que acredite el principal elemento de la
responsabilidad fiscal que es la existencia del daño
patrimonial que significa que el hecho es constitutivo de
daño real, cierto y consolidado, y que su causa eficiente
está dada por el nexo causal entre la conducta y el
daño que se produce que la acción u omisión
dolosa o gravemente culposa del gestor fiscal investigado o
imputado. De allí que lleguemos a la conclusión que
el artículo 16 de la Ley 610 de 2000 coexiste en vigencia
con la el artículo 111 de la Ley 1474 de 2011.

16. La Muerte del implicado no es causal de
cesación del proceso de responsabilidad fiscal:
emplazamiento de herederos.

Cuando hablamos de la muerte del implicado en el proceso
de responsabilidad fiscal, no hacemos otra cosa que hacer
referencia a la figura del derecho procesal denominada
sucesión procesal, reglamentada por el artículo 60
del Código de Procedimiento Civil, como un mecanismo que
permite la alteración de las personas que integran la
parte (presunto responsable fiscal), como también
aquellas personas que obstenta la la calidad de tercero en el
proceso.

La norma en mención dispone: Fallecido un
litigante o declarado ausente o en interdicción, el
proceso continuará con el cónyuge, el albacea con
tenencia de bienes, los herederos, o el correspondiente curador.
Si en el curso del proceso sobrevienen la extinción de
personas jurídicas o la fusión de una sociedad que
figure como parte, los sucesores en el derecho debatido
podrán comparecer para que se les reconozca tal
carácter. En todo caso, la sentencia producirá
efectos respecto de ellos aunque no concurran.

Esta norma del derecho procesal, no sólo hace
referencia a las personas naturales, sino también a las
personas jurídicas en caso de fusión, regulada por
el código de comercio. En materias de responsabilidad
fiscal, la Corte Constitucional ha sentado su posición
sobre la exequibilidad de la norma que posibilita el
emplazamiento de heredero en el proceso de tal modo
que:

"El objeto de la ley 610 de 2.000 es desarrollar la
responsabilidad fiscal de quienes realizan gestión fiscal
(artículo 4 de la ley 610 de 2000). Tal gestión es,
como allí mismo se señala, "la actividad que
realizan los servidores públicos y las personas de derecho
privado que manejen o administren recursos o fondos
públicos" (artículo 3 de la ley 610 de 2000).
Resulta claro entonces que el sujeto pasivo dentro del proceso de
responsabilidad fiscal sólo puede ser aquel quien tenga la
calidad de gestor fiscal en los términos que señala
la ley; es decir, si la conducta no fue realizada por un gestor
fiscal no podrá iniciarse proceso fiscal en su contra o,
de iniciarse, operaría una causal de cesación de la
acción fiscal. Por ello no es dable confundir la calidad
– en sentido sustancial– del gestor contra el que se
adelanta un proceso de responsabilidad fiscal con la calidad de
otras personas llamadas a vincularse al proceso en virtud de una
sucesión procesal.

La sucesión procesal es una
institución consagrada en el libro I, título VI
capítulo 3 del código de procedimiento civil,
específicamente en el artículo 60 del mismo. opera
en los casos en los que iniciado un proceso civil una de las
partes desaparece, es decir, siendo una persona natural muere, o
si es una persona jurídica se extingue o fusiona; la
consecuencia que el ordenamiento jurídico imputa a dicha
situación es la de que sus herederos, el cónyuge,
el albacea con tenencia de bienes o el curador, sustituyan en el
proceso al sujeto de derecho fallecido o jurídicamente
inexistente, con el fin de ocupar su posición procesal y
permitir la defensa de sus intereses.

La sucesión procesal es la regla general en
el caso de la muerte de una de las partes dentro de un proceso.
Ella opera ipso jure, aunque el reconocimiento de los herederos
en el proceso depende de la prueba que aporten de su
condición. Ahora bien, existen procesos civiles en los que
están en juego derechos personalísimos y en los que
a la muerte de una de las partes no puede operar la
sucesión procesal, como por ejemplo en los procesos de
divorcio, de separación de cuerpos o de nulidad del
matrimonio. en ellos la muerte de una de las partes implica la
culminación de la actuación procesal. de tales
casos es necesario distinguir, entre otros, los relativos a la
responsabilidad fiscal, pues si su objeto es resarcir el
perjuicio que con la gestión fiscal ha tenido lugar, esto
es, siendo su interés patrimonial, la muerte del gestor
fiscal no impide dicha finalidad, puesto que la respectiva
acción persigue es el patrimonio de la persona y no a la
persona misma.

La doctrina, es recurrente al señalar que de
lo que se trata es de una sucesión meramente procesal que
en nada modifica la relación sustancial inherente al
derecho que se controvierte. De allí entonces que se pueda
afirmar que el sujeto pasivo dentro del proceso de
responsabilidad sólo puede ser aquel que tenga la calidad
de gestor fiscal, y al mismo tiempo señalar que en caso de
muerte del gestor el proceso se seguirá con sus herederos,
sin que haya lugar a confundir al eventual obligado en la
relación sustancial con la parte procesal, por
sucesión, en el respectivo proceso de responsabilidad
patrimonial".

…De igual modo, en el proceso de
responsabilidad fiscal, siendo su naturaleza resarcitoria y
patrimonial, el interés es garantizar que se puedan
satisfacer con el patrimonio del responsable, los daños
ocasionados al erario como consecuencia de una actuación
culposa o dolosa que haya causado una detrimento patrimonial al
erario público. La muerte del responsable no es
obstáculo para la realización de tal objetivo; ello
porque la sucesión procesal permite la vinculación
de los herederos, como directos interesados en la
protección de la universalidad patrimonial de la cual
tienen parte, para que intervengan en el proceso, con lo cual
también se protegen plenamente sus derechos
constitucionales, en especial los derechos a la propiedad, a la
defensa y al debido proceso".

17.-Intervención del Ministerio Público
en el proceso de responsabilidad fiscal.

El artículo 118 y 277 constitucionales, determina
que al Ministerio Público y a la Procuraduría
General de la Nación le corresponde la guarda y
promoción de los derechos humanos, la protección
del interés público y la vigilancia de la conducta
oficial de quienes desempeñen funciones públicas,
la protección del patrimonio público la defensa del
ordenamiento jurídico y de los derechos y garantías
de los administrados.

Del mismo modo establece que el ministerio
público será ejercido por la procuraduría
general de nación, por el defensor del pueblo y los
agentes del ministerio público ante las autoridades
jurisdiccionales, por lo personeros municipales y por los
demás funcionarios que determine la ley.

En concordancia con lo anterior, tenemos que el supremo
director de la Procuraduría General de la Nación,
como del ministerio público en general, es el Procurador
General de la Nación cuyas funciones constitucionales se
encuentran consagradas en el artículo 277 de la carga,
estipulando que el procurador, por sí o por medio de sus
delegados o agentes, cumplirá entre otras con la siguiente
función:

"Intervenir en los proceso y ante las autoridades
judiciales o administrativas, cuando sea necesario en defensa del
orden jurídico, del patrimonio público, o de los
derecho y garantías fundamentales." (subraya es
nuestro)

Esta norma, le otorga faculta la procuraduría
para intervenir en cualquier actuación cuando ella
advierta el inminente peligro a las garantías
constitucionales y el patrimonio público. En efecto, la
Corte considera que, si bien la Carta Política ha
conferido a los órganos del Ministerio Público la
facultad de "intervenir en los procesos y ante las
autoridades judiciales o administrativas, cuando sea
necesario" para defender el orden jurídico, el
patrimonio público o los derechos y garantías
fundamentales -lo cual significa que están habilitados
para establecer si en los procesos administrativos o en las
actuaciones de los servidores públicos se han presentado
actos indebidos o contrarios al ordenamiento jurídico, o
irregulares, y para deducir, por consiguiente, las
responsabilidades a que haya lugar-, tal intervención debe
darse normalmente una vez que dichos procesos y actuaciones han
culminado. Pero este principio encuentra su salvedad, como lo
contempla la Carta, en los casos en que la intervención,
observación o confrontación se hagan menester de
manera urgente y evidente, con miras a la defensa efectiva de
derechos fundamentales en peligro o por un inminente riesgo del
patrimonio público.

Esta excepción al control posterior, otorga a al
procuraduría, de conformidad con el artículo 284
constitucional, la facultad de solicitar informes a las
autoridades administrativas sin reserva alguna, sin que esta
actividad signifique injerencia o coadministración del
órgano de control o injerencia en el control a la
gestión fiscal encomendada a las contralorías y por
el contrario estas funciones las vemos enmarcadas dentro la
misión encomendada al ministerio público por el
mismo constituyente.

Bajo estos presupuestos, concluyo que la
procuraduría tiene la facultad y asiste el deber
constitucional de intervenir en cualquier proceso, incluso el de
responsabilidad fiscal, en defensa del patrimonio público.
Desde el punto de vista legal, como ya vimos, el ministerio
público puede solicitar una vez culminado el proceso penal
y hallado un responsable, que se tramite el incide de
reparación integral a favor de la entidad que se ha visto
perjudicada con el actuar criminal; también le ha sido
confiado a la Procuraduría la intervención en las
conciliaciones judiciales y extrajudiciales de las entidades
públicas concluyendo que su misión consiste en
observar que el acuerdo al que llegue el representante legal de
la entidad estatal no lesione los intereses patrimoniales del
Estado.

18. La Versión Libre como mecanismo para el
ejercicio del derecho de defensa en el proceso de responsabilidad
fiscal.

Ya habíamos expresado, que la indagación
preliminar es una etapa preprocesal en la cual el implicado, en
garantía de su derecho de defensa, puede pedir ser
escuchado en versión libre porque tuvo conocimiento de que
en su contra existe un investigación, o porque el
funcionario competente de la contraloría lo considere
pertinente. De esta manera, tenemos que si ocurre lo primero, es
obligación de la contraloría acceder a la solicitud
de implicado, quien podrá concurrir personalmente con o
sin apoderado según su voluntad, pero también
podrá asistir personalmente y luego acompañar
escrito que complemente la versión libre rendida, pero
también en ejercicio del derecho de defensa podrá
optar por no asistir personalmente a rendir la correspondiente
versión libre, sino rendirla a través de memorial
escrito con el que podrá acompañar las pruebas que
estime pertinente.

Es este estadio del proceso de responsabilidad fiscal,
es posible que el presunto responsable fiscal en su
declaración decida confesar la comisión de aquellos
hechos que causaron el detrimento patrimonial investigado. Pero,
debe tenerse en cuenta que en esta diligencia no se le viole al
implicado el derecho constitucional que le asiste a guardar
silencio y el de no declarar en contra de si mismo, tal como la
garantiza el artículo 33 constitucional.

La primera parte de esta disposición
constitucional –nadie podrá ser obligado a
declarar contra sí mismo…- en concordancia con
las garantías del debido proceso, hacen de la etapa de
indagación preliminar una oportunidad de defensa del
presunto responsable fiscal. Pues, es esta la oportunidad para
que el investigado plantea la forma en la cual va a efectuar su
defensa. Al ser considerada la versión libre como
mecanismos de defensa (art. 42 Ley 610 de 2000), el indagado no
está obligado a decir la verdad, toda vez que con la
versión libre expone su versión de los hechos, y en
ese entendido estaría haciendo uso del derecho consagrado
en el artículo 33 superior. Situación conocida
también por la jurisprudencia cono el indicio de
mentira o mala justificación. El problema surge
frente a la siguiente hipótesis: que el indagado renuncie
a su derecho constitucional a guardar silencio y decida declarar.
Frente a esta posición procesal, la norma demandada
autoriza al Fiscal a que exhorte al imputado a que diga la
verdad. En caso de faltar a ésta, existe base normativa en
el Código de Procedimiento Penal para deducir en contra
del procesado un indicio de responsabilidad penal, lo cual
constituye prácticamente una inversión de la carga
de la prueba.

Bajo este criterio, tenemos que el indicio de mentira o
mala justificación es violatorio del debido proceso y del
derecho de defensa. Al respecto la Corte Constitucional, sobre de
la exhortación al indago de decir la verdad afirma que se
torna inconstitucional bajo los siguientes
presupuestos:

"La exhortación se convierte en una forma,
sutil pero probablemente efectiva -y por ello inconstitucional-,
de obtener en la diligencia de indagatoria la confesión
del imputado. Más todavía, en cuanto se le advierte
que debe decir únicamente la verdad, se excluye su
silencio y se lo insta a expresar todo cuanto sabe o le consta,
por lo cual dicho llamado, en boca de la autoridad que practica
la diligencia y que está a cargo del proceso en su etapa
previa, resulta ser una modalidad de incitación asimilable
al juramento -que tiene el mismo propósito- y, por tanto,
hace inoficiosa la exclusión del mismo, evitando toda
estrategia de defensa y haciendo que los hechos relevantes, aun
los que no favorecen al declarante, se lleven por éste al
proceso de manera inmediata y exhaustiva, lo cual riñe
abiertamente con la garantía contemplada en el
artículo 29 de la Constitución sobre derecho de
defensa.

Para la Corte es claro que el derecho de la persona
a no ser obligada a autoincriminarse se ve notoriamente
disminuido por la prevención en comento, en evidente
desacato al artículo 33 de la Constitución
Política; que el derecho de defensa, con tal advertencia,
se reduce al mínimo, en cuanto se provoca de manera
forzada un acto de confesión; y que la admonición
misma es, de suyo, una presunción de que el indagado
actuará de mala fe en la diligencia, lo cual vulnera el
artículo 83 de la Carta. En consecuencia, las palabras
"que diga la verdad, advirtiéndole que debe…", del
artículo 322 del Código de Procedimiento Penal,
serán declaradas inexequibles".

19. Atribuciones de Policía Judicial de las
Contralorías General y territoriales conforme al Manual
Único de Policía Judicial.

De conformidad con el artículo 10 de la Ley 610
de 200, señala que los servidores de las
Contralorías que realicen funciones de
investigación o de indagación, o que estén
comisionados para la práctica de pruebas en el proceso de
responsabilidad fiscal, tienen el carácter de autoridad de
policía judicial.

Así las cosas, a demás de las atribuciones
previstas en el Código de Procedimiento Penal para la
autoridad de policía judicial tiene la siguiente
atribuciones:

1.- Adelantar oficiosamente las indagaciones
preliminares que se requieran por hechos relacionados contra los
intereses patrimoniales del Estado.

2.- Coordinar sus actuaciones con las de la
Fiscalía General de la Nación.

3.-Solicitar información a entidades oficiales o
particulares en procura de datos que interesen para solicitar la
iniciación del proceso de responsabilidad fiscal o para
las indagaciones o investigaciones en trámite, inclusive
para lograr la identificación de bienes de las personas
comprometidas en los hechos generadores de daño
patrimonial al Estado, sin que al respecto les sea oponible
reserva alguna.

4.-Denunciar bienes de los presuntos responsables ante
las autoridades judiciales, para que se tomen las medidas
cautelares correspondientes, sin necesidad de prestar
caución.

En relación a las funciones de policía
judicial, debe tenerse en cuenta que la Contraloría en
sí misma, no es una autoridad de policía judicial,
sino que la constitución y la Ley, le permiten que de
conformidad con el Código de Procedimiento Penal, puedan
ejercer ciertas funciones de policía judicial bajo la
dirección y orientación de la Fiscalía
general de la Nación.

Para ello debe tenerse en cuenta, que las
Contralorías que quieran ejercer las competencias de
autoridad de policía judicial, debe suscribir un convenio
para tal efecto con la Fiscalía General de la
Nación, para establecer la forma, procedimiento y
mecanismos de ejercicio de las atribuciones de policía
judicial, la cual en principio tiene el principal titular de la
Contraloría ya sea el Contralor General, o los contralores
territoriales, para lo cual deberán atribuírsela de
manera especial, específica y concreta a los servidores
públicos de la contraloría para un caso o
investigación fiscal determinada o para actuaciones
individualizadas y concretas. Es decir, no es una
atribución de la que gocen los servidores públicos
de las contralorías de manera permanente, sino que
requiere acto previo y concreto.

Así las cosas, las funciones o atribuciones de
policía judicial de los servidores públicos de las
contralorías tienen limitaciones de orden legal, de tal
manera que se circunscriben al ejercicio de la titularidad de la
acción fiscal, esto es el ejercicio propio del control
fiscal, tanto para el proceso auditor, como para los procesos de
responsabilidad fiscal.

Lo anterior indica, que las contralorías no
podrán expedir órdenes de captura, realizar
allanamientos, interceptar comunicaciones, ni realizar otras
actividades propias de la actividad judicial reservada para la
Fiscalía General de la Nación y a los organismos de
seguridad y defensa del Estado.

20. Grupos interinstitucionales de
investigación fiscal.

El artículo 11 de la Ley 610 de 2000, establece
que las Contralorías, la Fiscalía General de la
Nación, la procuraduría General de la
Nación, las personerías en sus distintos niveles
distrital y municipal y las entidades de control de la
administración, podrán establecer con
carácter temporal y de manera conjunta, grupos especiales
de trabajo para adelantar investigaciones que permitan realizar
la vigilancia integral del manejo de los bienes y fondos
públicos, así como las actuaciones de los
servidores públicos. Las pruebas practicadas por
éstos grupos especiales, tendrán validez en los
respectivos procesos fiscales, penales, disciplinarios y
administrativos.

21. Suspensión de términos, unidad
procesal y conexidad, acumulación de procesos, reapertura
y grado de consulta.

De conformidad con el artículo 13 de la Ley 610
de 2000, el cómputo de los términos previstos en la
mencionada ley, podrán suspenderse por parte del servidor
público responsable y competente del proceso en los
eventos de fuerza mayor o caso fortuito, o por la
tramitación de una declaración de impedimento o
recusación. En tales eventos tanto la suspensión
como la reanudación de los términos se
ordenará mediante auto de trámite, que se
notificará por estado al día siguiente y contra el
cual no procede recurso alguno.

Por su parte el artículo 14 de la Ley 610 de
2000, dispone que por cada hecho generador de responsabilidad
fiscal se adelantará una sola actuación procesal,
cualquiera que sea el número de implicados, ya sean
personas naturales, jurídicas, promesas de sociedades
futuras, uniones temporales o consorcios.

Si la Contraloría estuviere adelantando
más de una actuación por el mismo asunto, se
dispondrá mediante auto de trámite la
agregación de las diligencias a aquellas que se encuentren
más adelantadas, así como también los hechos
conexos, que deberán investigarse y decidirse
conjuntamente. Vale la penal señalar, que contra la
decisión de negar la acumulación procede el recurso
de reposición.

Así mismo, es importante señalar, que el
artículo 17 de la Ley 610 de 2010, dispone en
relación a la reapertura del proceso, que cuando
después de proferido el auto de archivo del expediente en
la indagación preliminar o en el proceso de
responsabilidad fiscal, aparecieren o se aportaren nuevas pruebas
que acrediten la existencia de un daño patrimonial al
Estado o la responsabilidad del gestor fiscal, o se demostrare
que la decisión se basó en prueba falsa,
procederá la reapertura de la indagación o del
proceso. Pero si luego de proferido el archivo definitivo ha
operado la caducidad de las acción o la
prescripción de la responsabilidad fiscal, no
procederá la reapertura del proceso. Lo anterior encuentra
aval de la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-382 del 22
de abril de 2008.

De otra parte, se observa que el artículo 18 de
la Ley 610 de 2000 establece el grado de consulta en defensa del
interés público, del ordenamiento jurídico y
de los derechos y garantías fundamentales. El grado de
consulta fiscal, procederá cuando se dicte auto de
archivo, cuando el fallo sea sin responsabilidad fiscal o cuando
el fallo sea con responsabilidad fiscal y el responsabilizado
hubiere estado representado por un apoderado de
oficio.

Así mismo, dispone la norma, que para efectos de
la consulta, el funcionario que haya proferido la
decisión, deberá enviar el expediente dentro de los
tres (3) días siguientes a su superior funcional o
jerárquico, según la estructura y manual de
funciones de cada órgano fiscalizador. Si transcurrido un
mes de recibido el expediente por el superior no se hubiere
proferido la respectiva providencia, quedará en firme el
fallo o auto materia de consulta, sin perjuicio de la
responsabilidad disciplinaria del funcionario moroso.

22. Reserva, expedición de copias y traslado
de pruebas y compulsa a otras autoridades administrativas,
penales, fiscales y disciplinarias.

De otra parte, el artículo 20 de la Ley 610 de
2000, en relación ala reserva y a la expedición de
copias, se señala que las actuaciones adelantadas durante
la indagación preliminar y el proceso de responsabilidad
fiscal son reservadas, y en consecuencia, ningún
funcionario podrá suministrar información, ni
expedir copias de piezas procesales, salvo que las solicite
autoridad competente para conocer asuntos judiciales,
disciplinarios o administrativos.

Los sujetos procesales tendrán derecho a obtener
copia de la actuación para uso exclusivo y el ejercicio de
sus derechos, con la obligación de guardar reserva sin
necesidad de diligencias especial.

Así mismos, el servidor público que
adelante el proceso de responsabilidad fiscal, advierte la
comisión de hechos punibles o faltas disciplinarias,
deberá dar aviso en forma inmediata a las autoridades
competentes, sopena de incurrir en la omisión al deber de
poner en conocimiento de los órganos correspondientes las
actuaciones irregulares que puedan dar lugar a la
adecuación de una conducta a un tipo penal o a una falta
disciplinaria.

CAPÍTULO CUARTO

ASPECTOS PROCESALES Y PROBATORIOS DE
LA RESPONSABILIDAD FISCAL, GARANTÍA CONSTITUCIONAL Y LEGAL
DEL DEBIDO PROCESO, EL DERECHO DE DEFENSA, DE AUDIENCIA,
CONTRADICCIÓN, IMPARCIALIDAD, DE INDEPENDENCIA DEL JUEZ Y
DE MOTIVACIÓN DE LAS DECISIONES.

1.- La prueba en el proceso de responsabilidad
fiscal.

El derecho de la responsabilidad fiscal, definido como
el conjunto de normas del ordenamiento jurídico que regula
de una parte la competencia, las herramientas e instrumentos para
que las Contralorías tanto la General de la
República como las contralorías territoriales, para
el ejercicio del proceso auditor, a través de los sistemas
de vigilancia de la gestión fiscal de las entidades
públicas y de los particulares que administren o manejen
fondos públicos; así como también la
organización, estructura, etapas y elementos tanto
sustanciales como procesales del proceso de responsabilidad
fiscal, de tal manera que a través de la
identificación de hallazgos fiscales y fundadas en pruebas
debidamente decretadas, aportadas y practicadas dentro del
respectivo proceso, se pueda establecer la actuación del
sujeto de responsabilidad fiscal, el daño patrimonial y la
relación de causalidad existente entre los dos elementos
antes señalados.

Esa responsabilidad debe estar fundada y soportada a
través de los distintos medios probatorios admitidos en la
legislación colombiana, conforme al principio
constitucional previsto en el artículo 29 Superior que
dispone que es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con
violación del debido proceso.

1.1 Necesidad de la prueba

De conformidad con el artículo 22 de la Ley 610
de 2000, la necesidad de la prueba, consiste en el principio
constitucional y legal tanto de orden sustancial como procesal,
que consiste en que toda providencia que produzca autoridad
pública en ejercicio de sus funciones y conforme a las
formalidades propias del proceso de responsabilidad fiscal, tanto
en su etapa de indagación preliminar, de
investigación y del juicio fiscal debe estar soportada y
fundada en pruebas legalmente producidas y allegadas o aportadas
al proceso de responsabilidad fiscal, siempre que sean
pertinentes, conducentes, procedentes y útiles para probar
tres cosas: a) La actuación dolosa o gravemente culposa
del sujeto de responsabilidad fiscal, b) la prueba de la
existencia del daño, c) la prueba de su alcance, d) La
prueba de su actualidad, e) la prueba de su certidumbre, f) la
prueba del daño consolidado y g) la prueba de la
relación de causalidad entre el daño y la conducta
o actuación del sujeto de control, fiscal, de tal manera
que debe probarse que el daño es consecuencia de la
actuación.

1.1.1.- La Conducencia de la Prueba. Es la
idoneidad legal que tiene un medio probatorio para demostrar
determinado hecho o situación jurídica, tales como
la propiedad de un inmueble que se prueba con el folio de
matrícula inmobiliaria, el parentesco por consanguinidad o
primero civil con el registro civil de nacimiento; pero el
parentesco por afinidad se demuestra además del registro
civil de nacimiento con la anotación del matrimonio civil
o católico en el registro civil de las personas que
intervienen en el acto.

1.1.2.- La Pertinencia de la Prueba. Es la
relación que existe entre los hechos que se pretenden
demostrar y el tema del proceso, es decir, la pertinencia de la
prueba es aquella vocación que tiene el medio probatorio
que conduce a demostrar o establecer directamente los hechos que
son materia de ellos.

1.1.3.- La Procedencia de la prueba. Hace
relación de una parte a la oportunidad legal de aportara,
allegar, decretar y practicar la prueba en determinada etapa
procesal, pero también hace relación a la facultad
que tiene la autoridad competente para en determinado momento
decretar ya sea de oficio o a petición de parte la
práctica de una prueba que dada la oportunidad procesal y
el tema de prueba es procedente ordenarla.

1.1.4.-La Utilidad de la prueba. Es aquella
necesaria para producir un fallo con o sin responsabilidad
fiscal, y tiene que ver que apunta a demostrar la responsabilidad
fiscal del imputado, porque ante la existencia de una daño
indemnizable, éste es consecuencia de la actuación
del agente que lo provocó y es lo que se conoce como
relación de causalidad.

La prueba conducente y pertinente tiene una
relación directa con la utilidad de la misma en el
proceso, porque será útil si luego de practicada
legalmente la prueba es idónea para demostrar que el
daño no existió, o que existió y hay o no
lugar a su reparación; o para demostrar la existencia o no
de la actuación del sujeto de responsabilidad fiscal, o
porque demuestre que no existe la relación de causalidad
entre el daño y la conducta del agente.

1.2.- La Prueba para la responsabilidad fiscal del
sujeto de control y vigilancia fiscal: Certeza, Duda y
opinión.

El artículo 23 de la Ley 610 de 2000, dispone que
el fallo de responsabilidad fiscal sólo procederá
cuando obre prueba que conduzca a la certeza del daño
patrimonial y de la responsabilidad del investigado.

La certeza es el estado mental de seguridad de la
existencia de los hechos, conductas, actuaciones, del
daño, de la relación de causalidad entre el
daño y la actuación del agente, y a eso apunta el
fin de la prueba, es decir, llevar a la inteligencia del juzgador
la convicción suficiente de la existencia o inexistencia
total o parcial de los elementos de la responsabilidad fiscal y
con ello producir el fallo absolviendo o condenando al sujeto de
control fiscal.

La duda es el estado mental de inseguridad, sobre la
existencia o no de responsabilidad fiscal, esto es, que la prueba
no es suficiente para demostrar la existencia de la conducta o
actuación del sujeto de control fiscal, como tampoco es
suficiente para demostrar la existencia del daño, y de la
relación de causalidad entre el daño y la
actuación del agente.

Por ejemplo, si en una obra pública de malla
vial, se produjo una grieta, avería o ruptura de una losa,
y la prueba no alcanza a demostrar la verdadera causa del
siniestro, no es posible en derecho atribuir o imputar la
responsabilidad al constructor de la vía, o al contratista
que le hace mantenimiento. Es decir, existe la duda sobre si el
siniestro se produjo por una construcción defectuosa, o
por la mala calidad del mantenimiento, en este caso existe duda y
no habrá declaración de responsabilidad fiscal ni
para el contratista constructor de la vía, como tampoco
para el contratista que posteriormente le hizo el mantenimiento
de la vía, pues existe duda sobre si la causa eficiente
del siniestro es atribuible a la mala construcción o al
mal mantenimiento de la obra.

La opinión, es la manifestación que
expresa una persona con fundamento en sus conocimientos
especializados de carácter técnico,
científico, jurídico o artístico, que
requiere ser validado por otros profesionales, gremios, expertos
o por la convicción a que llegue el juez reforzada por los
distintos medios probatorios, pero que con la simple
opinión jamás se podrá producir
decisión en uno u otro sentido en relación con la
responsabilidad fiscal de un sujeto.

1.3.- Medios Probatorios.

De conformidad con el artículo 175 del
Código de Procedimiento Civil, sirve como medios
probatorios en el proceso de responsabilidad fiscal por
remisión expresa, la declaración de parte, el
juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la
inspección judicial, los documentos, los indicios y cuales
quiera otro medio probatorio que sean útiles para la
formación del convencimiento del juez, tales como las
pruebas científicas o electrónicas.

1.4. Petición y Libertad de
pruebas.

El investigado en el proceso de responsabilidad fiscal o
quien haya rendido exposición libre y espontánea,
ya sea personalmente o por escrito que allegue al proceso con
sujeción al artículo 33 constitucional,
podrá pedir la práctica de pruebas que estime
conducentes o aportarlas. La denegación total o parcial de
las solicitadas conforme al artículo 24 de la Ley 610 de
2000, deberá ser motivada y notificarse al peticionario,
decisión contra la cual proceden los recursos de
reposición y apelación.

Así mismo conforme al artículo 25 de la
citada ley, el daño patrimonial al Estado, es decir, la
aminoración que sufre el estado en su patrimonio que no
tiene el deber jurídico de soportar, y la responsabilidad
del investigado podrán demostrarse con cualquiera de los
medios de prueba legalmente reconocidos, conforme al
artículo 175 del Código de Procedimiento
Civil.

1.5. Apreciación integral de las
pruebas

El artículo 26 de la Ley 610 de 2000,
señala que las pruebas en el proceso de responsabilidad
fiscal deberán apreciarse en conjunto de acuerdo con las
reglas de la sana crítica y la persuasión
racional.

Lo anterior, significa que el juez en la
apreciación y valoración de la prueba, debe hacerlo
de manera integral, esto es valorar y apreciar tanto las
favorables como las desfavorables a los investigados, y
así mismo llegar a la certeza mental de la prueba de los
tres elementos de la responsabilidad fiscal. Este proceso de
valoración se hace partiendo del contenido de cada una de
las pruebas, su análisis individual y particular, para
luego hacerlo en el contexto de las circunstancias de tiempo modo
y lugar, y luego debe hacer el funcionario una segunda
operación mental que consiste en analizar la prueba desde
una perspectiva de conjunto, es decir, integral, armonizando una
y otra, a través del sistema de sana crítica, esto
es, a través de un ejercicio integral de cada una de las
aristas que ofrezcan las pruebas, tales como la crítica o
beneficio de inventario que se hace del medio probatorio, de las
circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los
hechos y de la forma en que lo representan las pruebas, y la
forma de su recaudo. Así mismo, para llegar al grado de
certeza necesario para establecer la responsabilidad del
investigado a través la sana crítica como medio de
apreciación o valoración probatoria, no es
suficiente, porque por disposición del artículo 26
de la Ley 610 de 2000, debe acompañarse de la
persuasión racional, y es la convicción
íntima del juez de que la prueba representa los tres
elementos de la responsabilidad fiscal, y para ello debe acudir a
la realización de ejercicios de racionalidad, que no es
otra cosa que la seguridad mental del juzgador sobre el tema a
decidir.

1.6. Comisión para la práctica de
pruebas.

Conforme al artículo 27 de la Ley 610 de 2000, el
funcionario competente para tomar las decisiones sobre la
práctica de pruebas dentro del proceso de responsabilidad
fiscal, podrá comisionar para la práctica de
pruebas a funcionario idóneo, que puede ser dentro de la
sede territorial o por fuera de ella, pues la norma para el
proceso de responsabilidad fiscal es especial y no lo
prohíbe, luego existe la institución de la
permisión que consiste en que si la ley especial no la
prohíbe, se puede comisionar.

1.7. Apreciación integral de las
pruebas

En el derecho de la responsabilidad fiscal se tiene
previsto, que las pruebas obrantes válidamente en un
proceso judicial, de responsabilidad fiscal, administrativo o
disciplinario, podrán trasladarse en copia o fotocopia al
proceso de responsabilidad fiscal y se apreciarán de
acuerdo a las reglas preexistentes, es decir, conforme a las
reglas de la sana crítica y de persuasión racional
, según la naturaleza de cada medio probatorio, ya sea la
declaración de parte, el juramento, el testimonio de
terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial,
los documentos, los indicios y cuales quiera otro medio
probatorio que sean útiles para la formación del
convencimiento del juez, tales como las pruebas
científicas o electrónicas. Las pruebas deben ser
valoradas en su integridad, tanto las favorable como las
desfavorables al investigado o imputado.

Los hallazgos encontrados en las auditorías
fiscales tendrán validez probatoria dentro del proceso de
responsabilidad fiscal, siempre que sean recaudados con el lleno
de los requisitos sustanciales, de ley, sopena de ser declarada
prueba nula de pleno derecho, o prueba inexistente que es lo
mismo, al ser recaudada u obtenida con violación al debido
proceso, conforme al artículo 29 constitucional y
artículo 28 de la Ley 610 de 2000.

1.8.- Aseguramiento de las pruebas
fiscales.

Es la facultad que tienen los servidores públicos
de las contralorías, en ejercicio de las facultades de
policía judicial, para tomar las medidas que sean
necesarias para asegurar que los elementos de prueba no sean
alterados, ocultados o destruidos. Con tal fin, los funcionarios
podrán disponer vigilancia especial de las personas, de
los muebles o inmuebles, el sellamiento de estos, la
retención de medios de transporte, la incautación
de papeles, libros, documentos o cualquier otro texto
informático o magnético.

1.9. Pruebas inexistentes o nulas de pleno
derecho.

De conformidad con el artículo 29 constitucional
y el artículo 30 de la Ley 610 de 2000, son nulas de pleno
derecho, es decir, inexistentes, aquellas pruebas recaudadas sin
el lleno de las formalidades sustanciales o en forma tal que
afecte los derechos fundamentales del investigado, tales como el
debido proceso, el derecho de defensa y el derecho de intervenir
en su práctica y la oportunidad que tiene el investigado a
controvertir las pruebas.

1.10. Visitas especiales o visitas
fiscales.

En la práctica de visitas especiales o fiscales,
el funcionario investigador procederá a examinar y
reconocer los documentos, hechos y demás circunstancias
relacionadas con el objeto de la diligencia y
simultáneamente irá extendiendo la correspondiente
acta, en la cual anotará pormenorizadamente los documentos
, hechos o circunstancias examinadas y las manifestaciones que
bajo la gravedad del juramento hagan sobre ellos las personas que
intervengan en la diligencia.

Cuando lo estime necesario, el investigador podrá
tomar declaraciones juramentadas a las personas que intervengan
en la diligencia y solicitar documentos autenticados,
según los casos para incorporarlos al
informativo.

De conformidad con el artículo 31 de la Ley 610
de 2000, la denominada visita especial, conocidamente ampliamente
como la visita fiscal, es una prueba compleja en tanto contiene
elementos de varios medios probatorios, tales como
declaración juramentada, testimonio de terceros y de
inspección judicial. Debe observarse las formas propias
para el recaudo de cada prueba, así esté contenida
en una sola acta, para asegurar que su recaudo cumpla con los
principios y garantías constitucionales tanto de orden
procesal y sustancial y los derechos fundamentales de los
afectados, sopena de incurrir en causal de nulidad de la
prueba.

1.11. Oportunidad para controvertir
pruebas.

El investigado dentro del proceso de responsabilidad
fiscal, en ejercicio del derecho constitucional de orden
fundamental al debido proceso, el derecho a la defensa material y
técnica y el derecho a contradecir las pruebas,
podrá controvertir las pruebas a partir de que rinda
exposición libre y espontánea en la
indagación preliminar, o a partir de la
notificación del auto de apertura del proceso de
responsabilidad fiscal, a través de los distintos
mecanismos, herramientas y actuaciones procesales de que dispone
la ley, según el artículo 32
Ibídem.

2.- Régimen de impedimentos y recusaciones y
de conflicto de intereses en en el proceso de responsabilidad
fiscal.

Las causales de impedimentos y recusación
aplicables a los servidores públicos intervinientes en el
trámite de las indagaciones preliminares y en los procesos
de responsabilidad fiscal, por expresa disposición del
artículo 113 de la Ley 1474, son las previstas en el
artículo 11 de la Ley 1437 de 2011, por la cual se expide
el Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo.

2.1. Declaración de impedimentos por parte de
los servidores públicos que conozcan de indagaciones
preliminares y/o de procesos de responsabilidad
fiscal.

De conformidad con el artículo 33 de la Ley 610
de 2000, los servidores públicos que conozcan de
indagaciones preliminares y/o procesos de responsabilidad fiscal
en quienes concurra alguna causal de conflicto de interés,
recusación o impedimentos, deberán declararse
impedidos tan pronto como adviertan las existencia de la misma,
sopena de incurrir en causal de nulidad de las actuaciones que
adelante, pero también en falta disciplinaria
gravísima prevista en el artículo 48 del
CDU.

2.2. Causales de conflicto de intereses, impedimentos
y recusaciones del artículo 11 de la Ley 1474 de
2011.

El artículo 34 de la Ley 610 de 2000,
disponía que las causales de impedimento y
recusación para los servidores públicos que ejercen
la acción de responsabilidad fiscal, las establecidas en
los Códigos Contencioso Administrativos, de Procedimiento
Civil y Procedimiento Penal. Pero ésta norma fue derogada
por el artículo 113 de la Ley 1474 que dispuso que las
causales de impedimentos y recusaciones y los conflictos de
intereses de los servidores públicos de la
contraloría que conozca de indagaciones preliminares y/o
procesos de responsabilidad fiscal son las previstas en el
artículo 11 del nuevo Código de Procedimiento
Administrativo y de los Contencioso Administrativo contenido en
la Ley 1437 de 2011.

2.2.1. Causales de conflicto de intereses,
impedimento y recusaciones del Código de Procedimiento
Administrativo y Contencioso Administrativo, Ley 1437 de
2011.

Como lo señalamos antes, éstas son las
únicas causales de impedimentos, recusaciones y de
conflicto de intereses aplicables a los servidores
públicos que conocen de indagaciones preliminares y de
procesos de responsabilidad fiscal, contenidas en el
artículo 11 del nuevo Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,
veamos:

ARTICULO 11 de Conflictos de interés y causales
de impedimento y recusación. Cuando el interés
general propio de la función pública entre en
conflicto con el interés particular y directo del servidor
público, éste deberá declararse impedido.
Todo servidor público que deba adelantar o sustanciar
actuaciones administrativas, realizar investigaciones, practicar
pruebas o pronunciar decisiones definitivas podrá ser
recusado si no manifiesta su impedimento por:

1. Tener interés particular y directo en la
regulación, gestión, control, decisión del
asunto, o tenerlo su cónyuge, compañero o
compañera permanente, o alguno de sus parientes dentro del
cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero
civil, o su socio o socios de hecho o de derecho.

2. Haber conocido del asunto en oportunidad anterior, el
servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno
de sus parientes indicados en el numeral precedente.

3. Ser el servidor, su cónyuge, compañero
permanente o alguno de sus parientes arriba indicados, curador o
tutor de persona interesada en el asunto.

4. Ser alguno de los interesados en la actuación
administrativa: representante, apoderado, dependiente, mandatario
o administrador de los negocios del servidor
público.

5. Existir litigio o controversia ante autoridades
administrativas o jurisdiccionales entre el servidor, su
cónyuge, compañero permanente, o alguno de sus
parientes indicados en el numeral 1o, y cualquiera de kif
interesados en la actuación, su representante o
apoderado.