El control fiscal a la gestión de los contratos estatales (página 16)

6. Haber formulado alguno de los interesados en la
actuación, su representante o apoderado, denuncia penal
contra el servidor, su cónyuge, compañero
permanente, o pariente hasta el segundo grado de consanguinidad,
segundo de afinidad o primero civil, antes de iniciarse la
actuación administrativa; o después, siempre que la
denuncia se refiera a hechos ajenos a la actuación y que
el denunciado se halle vinculado a la investigación
penal.

7. Haber formulado el servidor, su cónyuge,
compañero permanente o pariente hasta el segundo grado de
consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, denuncia
penal contra una de las personas interesadas en la
actuación administrativa o su representante o apoderado, o
estar aquellos legitimados para intervenir como parte civil en el
respectivo proceso penal.

8. Existir enemistad grave por hechos ajenos a la
actuación administrativa, o amistad entrañable
entre servidor y alguna de las personas interesadas en la
actuación administrativa, su representante o
apoderado.

9. Ser el servidor, su cónyuge, compañero
permanente o alguno de sus parientes en segundo grado de
consanguinidad, primero de afinidad o primero civil, acreedor o
deudor de alguna de las personas interesadas en la
actuación administrativa, su reprsentante o apoderado,
salvo cuando se trate de persona de derecho público,
establecimiento de crédito o sociedad
anónima.

10. Ser el servidor, su cónyuge, compañero
permanente o alguno de sus parientes indicados en el numeral
anterior, socio de alguna de las personas interesadas en la
actuación administrativa o su representare o apoderado en
sociedad de personas.

11. Haber dado el servidor consejo o concepto por fuera
de la actuación administrativa sobre las cuestiones
materia de la misma, o haber intervenido en esta como apoderado,
agente del Ministerio Público, perito o testigo. Sin
embargo, no tendrán el carácter de concepto las
referencias o explicaciones que el servidor público haga
sobre el contenido de una decisión tomada por la
administración.

12. Ser el servidor, su cónyuge, compañero
permanente o alguno de sus parientes indicados en el numeral 1o,
heredero o legatario de alguna de las personas interesadas en la
actuación administrativa.

13. Tener el servidor, su cónyuge,
compañero permanente o alguno de sus parientes en segundo
grado de consanguinidad o primero civil, decisión
administrativa pendiente en que se controvierta la misma
cuestión jurídica que él debe
resolver.

14. Haber hecho parte de la lista de candidatos a
cuerpos colegiados de elección popular inscritas o
integradas también por el interesado en el periodo
electoral coincidente con la actuación administrativa o en
alguno de los dos periodos anteriores.

15. Haber sido recomendado por el interesado en la
actuación administrativa para llegar al cargo que ocupa el
servidor público o haber sido señalado por este
como referencia con el mismo fin.

16. Dentro del año anterior, haber tenido
interés directo o haber actuado como representante,
asesor, presidente, gerente, director, miembro de la junta
directiva o socio de gremio, sindicato, sociedad,
asociación o grupo social o económico interesado en
el asunto objeto de definición.

2.2.2. Causales de impedimento y recusaciones del
Código de Procedimiento Civil para los procesos de
jurisdicción coactiva de competencia de las
Contralorías.

Como quiera que el artículo 113 de la Ley 1474 de
2011 dispone que las únicas causales de impedimentos y
recusaciones para los servidores públicos que conocen de
las indagaciones preliminares y de los procesos de
responsabilidad fiscal son las establecidas en el artículo
11 del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de
lo Contencioso Administrativo-CPACA-, debe observarse que la
mencionada norma no se refiere a los procesos de
jurisdicción coactiva de competencia de las
contralorías, razón por la cual las causales de
recusación e impedimentos aplicable en estos procesos son
las del Código de Procedimiento Civil y en lo no
establecido allí las del Código de Procedimiento
Penal, conforme al artículo 113 de la Ley 1474 de 2011 y
el artículo 66 de la Ley 610 de 2011, Veamos:

ARTÍCULO 150. CAUSALES DE RECUSACIÓN.
Artículo  modificado por el artículo 1,
numeral 88 del Decreto 2282 de 1989. El nuevo texto es el
siguiente: Son causales de recusación las
siguientes:

1. Tener el juez, su cónyuge o alguno de sus
parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de
afinidad o primero civil, interés directo o indirecto en
el proceso.

2. Haber conocido del proceso en instancia anterior, el
juez, su cónyuge o alguno de sus parientes indicados en el
numeral precedente.

3. Ser el juez, cónyuge o pariente de alguna de
las partes o de su representante o apoderado, dentro del cuarto
grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero
civil.

4. Ser el juez, su cónyuge o alguno de sus
parientes indicados, guardador de cualquiera de las
partes.

5. Ser alguna de las partes, su representante o
apoderado, dependiente o mandatario del juez o administrador de
sus negocios.

6. Existir pleito pendiente entre el juez, su
cónyuge o alguno de sus pariente indicados en el numeral
3., y cualquiera de las partes, su representante o
apoderado.

7. Haber formulado alguna de las partes, su
representante o apoderado, denuncia penal contra el juez, su
cónyuge, o pariente en primer grado de consanguinidad,
antes de iniciarse el proceso, o después, siempre que la
denuncia se refiera a hechos ajenos al proceso o a la
ejecución de la sentencia, y que el denunciado se halle
vinculado a la investigación penal.

8. Haber formulado el juez, su cónyuge o pariente
en primer grado de consanguinidad, denuncia penal contra una de
las partes o su representante o apoderado, o estar
aquéllos legitimados para intervenir como parte civil en
el respectivo proceso penal.

9. Existir enemistad grave por hechos ajenos al proceso,
o a la ejecución de la sentencia, o amistad íntima
entre el juez y alguna de las partes, su representante o
apoderado.

10. Ser el juez, su cónyuge o alguno de sus
parientes en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad
o primero civil, acreedor o deudor de alguna de las partes, su
representante o apoderado, salvo cuando se trate de persona de
derecho público, establecimiento de crédito o
sociedad anónima.

11. Ser el juez, su cónyuge o alguno de sus
parientes indicados en el numeral anterior, socio de alguna de
las partes o su representante o apoderado en sociedad de
personas.

12. Haber dado el juez consejo o concepto fuera de
actuación judicial sobre las cuestiones materia del
proceso, o haber intervenido en éste como apoderado,
agente del Ministerio Público, perito o
testigo.

13. Ser el juez, su cónyuge o alguno de sus
parientes indicados en el numeral 1, heredado o legatario de
alguna de las partes, antes de la iniciación del
proceso.

14. Tener el juez, su cónyuge o alguno de sus
parientes en segundo grado de consanguinidad o primero civil,
pleito pendiente en que se controvierta la misma cuestión
jurídica que él debe fallar.

2.2.3. Causales de Impedimento y recusaciones del
Código de Procedimiento Penal.

Estas solo se aplican a los procesos de
jurisdicción coactiva de las contralorías en las no
contemplado en el artículo 150 del Código de
Procedimiento Civil, veamos:

ARTÍCULO 56. CAUSALES DE IMPEDIMENTO. Son
causales de impedimento:

1. Que el funcionario judicial, su cónyuge o
compañero o compañera permanente, o algún
pariente suyo dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil,
o segundo de afinidad, tenga interés en la
actuación procesal.

2. Que el funcionario judicial sea acreedor o deudor de
alguna de las partes, del denunciante, de la víctima o del
perjudicado, de su cónyuge o compañero permanente o
algún pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o
civil, o segundo de afinidad.

3. Que el funcionario judicial, o su cónyuge o
compañero o compañera permanente, sea pariente
dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de
afinidad, del apoderado o defensor de alguna de las
partes.

4. Que el funcionario judicial haya sido apoderado o
defensor de alguna de las partes, o sea o haya sido contraparte
de cualquiera de ellos, o haya dado consejo o manifestado su
opinión sobre el asunto materia del proceso.

5. Que exista amistad íntima o enemistad grave
entre alguna de las partes, denunciante, víctima o
perjudicado y el funcionario judicial.

6. Que el funcionario haya dictado la providencia de
cuya revisión se trata, o hubiere participado dentro del
proceso, o sea cónyuge o compañero o
compañera permanente o pariente dentro del cuarto grado de
consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, del funcionario
que dictó la providencia a revisar.

7. Que el funcionario judicial haya dejado vencer, sin
actuar, los términos que la ley señale al efecto, a
menos que la demora sea debidamente justificada.

8. Que el fiscal haya dejado vencer el término
previsto en el artículo 175 de este código para
formular acusación o solicitar la preclusión ante
el juez de conocimiento.

9. Que el funcionario judicial, su cónyuge o
compañero o compañera permanente, o pariente dentro
del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de
afinidad, sea socio, en sociedad colectiva, de responsabilidad
limitada o en comandita simple o de hecho, de alguna de las
partes, del denunciante, de la víctima o del
perjudicado.

10. Que el funcionario judicial sea heredero o legatario
de alguna de las partes, del denunciante, de la víctima o
del perjudicado, o lo sea su cónyuge o compañero o
compañera permanente, o alguno de sus parientes dentro del
cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de
afinidad.

11. Que antes de formular la imputación el
funcionario judicial haya estado vinculado legalmente a una
investigación penal, o disciplinaria en la que le hayan
formulado cargos, por denuncia o queja instaurada por alguno de
los intervinientes. Si la denuncia o la queja fuere presentada
con posterioridad a la formulación de la
imputación, procederá el impedimento cuando se
vincule jurídicamente al funcionario judicial.

12. Que el juez haya intervenido como fiscal dentro de
la actuación.

13. Que el juez haya ejercido el control de
garantías o conocido de la audiencia preliminar de
reconsideración, caso en el cual quedará impedido
para conocer el juicio en su fondo.

14. Que el juez haya conocido de la solicitud de
preclusión formulada por la Fiscalía General de la
Nación y la haya negado, caso en el cual quedará
impedido para conocer el juicio en su fondo.

15. Que el juez o fiscal haya sido asistido
judicialmente, durante los últimos tres (3) años,
por un abogado que sea parte en el proceso.

2.3. Procedimiento en caso de impedimentos y
recusaciones.

De conformidad con el artículo 35 de la Ley 610
de 2000, el funcionario impedido o recusado pasará el
proceso a su superior jerárquico o funcional, según
el caso, fundamentando y señalando la causal existente y
si fuere posible aportará las pruebas pertinentes, a fin
de que el superior decida de plano si acepta el impedimento o la
recusación y en caso afirmativo a quien ha de corresponder
su conocimiento o quién habrá de sustituir al
funcionario impedido o recusado.

Cuando haya dos o más funcionarios competentes
para conocer de un mismo asunto y uno de ellos se declare
impedido o acepte la recusación, pasará el proceso
al siguiente, quien si acepta la causal evocará el
conocimiento. En caso contrario, lo remitirá al superior
jerárquico o funcional, según el caso, para que
resuelva de plano la legalidad del impedimento o
recusación.

Por disposición del artículo 306 del
Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo, en relación al trámite de los
impedimentos y recusaciones y manifestaciones de conflicto de
intereses se aplican las normas especiales previstas en el
artículo 35 de la Ley 610 de 2011, y en lo no regulado en
ella se aplica el procedimiento previsto en el artículo 12
de la Ley 1437 de 2011.

4. Régimen de nulidades en el proceso de
responsabilidad fiscal.

Las nulidades procesales son aquellas que buscan sanear
el proceso de aquellos vicios que contrarían las formas
propias del juicio que anuncia el artículo 29
constitucional. Es por ello que la nulidad puede ser total o
parcial, evento en el cual se ordena reponer la actuación
a partir del momento en que se declara nula la actuación,
disponiendo además en la providencia que así lo
declara, las actuaciones que quedan exentas de la nulidad
declarada.

El servidor público competente que advirtiendo la
causal de nulidad de las actuaciones no la declararen de oficio o
a petición de parte, incurrirá en falta
disciplinaria gravísima por violación a los
derechos fundamentales constitucionales del investigado, conforme
a la ley 734 de 2002.

4.1.-Causales de nulidad en el proceso de
responsabilidad fiscal.

El artículo 36 de l Ley 610 de 200, señala
como causales de nulidad del proceso de responsabilidad fiscal,
para que sean declaradas por el funcionario de conocimiento del
proceso, las siguientes:

a.- La falta de competencia del funcionario para conocer
y fallar.

b.-La violación al derecho de defensa del
implicado.

c.-la comprobada existencia de irregularidades
sustanciales que afecten el debido proceso.

3.2.- Saneamiento de nulidades en el proceso de
responsabilidad fiscal.

De conformidad con la Ley 610 de 2000, artículo
37, en cualquier etapa del proceso en que el funcionario advierta
que existe alguna de las causales de nulidad del proceso de
responsabilidad fiscal o de parte de el, decretará la
nulidad total o parcial de lo actuado desde el momento en que se
presentó la causal y ordenará que se reponga la
actuación que dependa del acto declarado nulo, para que
subsane lo afectado. Las pruebas practicadas legalmente
conservarán su validez.

3.3. Término y oportunidad para proponer
nulidades.

Las causales de nulidades podrán proponerse hasta
antes de proferirse el fallo definitivo, y en la respectiva
solicitud se precisará la causal invocada y se
expondrán las razones que la sustenten. Sólo se
podrá formular otra solicitud de nulidad por la misma
causal por hechos posteriores o por causal diferente. Contra el
auto que resuelva las nulidades procederán los recursos de
reposición y apelación.

5. Actuaciones administrativas en el proceso de
responsabilidad fiscal, etapas y acto administrativo que concluye
la actuación.

El proceso de responsabilidad fiscal, está
integrado por el conjunto de etapas o fases procesales, en virtud
de las cuales el titular de la acción fiscal que son las
contralorías, previas las formalidades propias del juicio
y mediante decisión motivada fundada en pruebas recaudadas
conforme al debido proceso, establece la responsabilidad fiscal o
no de un sujeto de control fiscal, a atención a los
elementos de la responsabilidad fiscal, esto es la
actuación del sujeto fiscal, el daño y la
relación de causalidad entre el daño y la
actuación del agente.

5.1. La indagación preliminar de naturaleza
fiscal.

Hay lugar a indagación preliminar, conforme al
artículo 39 de la Ley 610 de 2000; cuando no existe
certeza sobre:

a.- La ocurrencia del hecho

b.-La causación del daño patrimonial con
ocasión de su acaecimiento

c.- La entidad pública afectada

d.-La determinación de los presuntos
responsables

En los eventos anteriores podrá ordenarse la
indagación preliminar por un término máximo
e improrrogable de seis (6) meses, al cabo de los cuales
solamente procederá el archivo de las diligencias o la
apertura del proceso de responsabilidad fiscal.

Las Contralorías tienen competencia para iniciar
indagación preliminar de orden fiscal directamente, ya sea
de oficio, por queja ciudadana o compulsa de copias que le
formule cualquier autoridad pública o servidor
público que conozca o tenga conocimiento en razón a
sus funciones o ejercicio del cargo público, la existencia
de presuntos hechos, actuaciones o daño patrimonial a los
bienes del Estado. En éste caso la Contraloría
indagará, a través de la apertura de
indagación preliminar, cuando quiera que no exista certeza
sobre la ocurrencia del hecho; la causación del
daño patrimonial con ocasión de su acaecimiento; la
entidad pública afectada; y la determinación de los
presuntos responsables. Para ello ordenará la apertura de
la indagación preliminar, y si luego de culminarla
encontrare que no se da la certeza probatoria de las
circunstancias antes escrita, ordenará el archivo de las
diligencias, y solo podrá reabrirlas cuando sobrevengan
nuevos hechos o pruebas que den lugar a continuar con la
indagación preliminar o a ordenar la apertura del proceso
de responsabilidad fiscal.

Lo que no es conforme a derecho, es que las
Contralorías decidan reabrir una indagación
preliminar que ha sido archivada, sin justificación
alguna, es decir, cuando se ha archivado la indagación
preliminar debidamente motivada, esta decisión debe
permanecer incólume, mientras no sobrevengan nuevas
pruebas o hechos que no fueron valorados o tenidos en cuenta en
la decisión de archivo de la indagación preliminar,
lo que conduce a que se puede reabrir las diligencias en derecho
soportados por las pruebas o hechos subsiguientes y
sobrevinientes. Lo contrario, es decir, reabrir la
indagación preliminar, fundada sólo en que no se
comparten las motivaciones de la decisión, constituye una
vía de hecho, sin amparo en norma jurídica alguna,
pues ello atentaría contra la seguridad jurídica de
las decisiones que toman los servidores públicos en
ejercicio de sus funciones y competencias, bajo las formalidades
legales y propias del procedimiento administrativo de orden
fiscal en cada una de sus etapas, ya sea de indagación
preliminar, de la investigación o juicio fiscal
respectivo.

Pero cuando la actuación fiscal precede de un
informe de auditoría, lo ordinario y común es que
una vez la Auditoría fiscal da traslado del informe de
auditoría y de los hallazgos fiscales a la autoridad
competente de naturaleza fiscal, se ordene la apertura del
proceso de responsabilidad fiscal, pues el proceso auditor cuando
establece eventuales daños patrimoniales, debe estructurar
el hallazgo señalando con certeza aquellos elementos de
los que se ocupa la indagación preliminar de orden fiscal.
De allí, que si no existe certeza de dichos elementos, lo
procedente no es ordenar la apertura de la indagación
preliminar, sino que se devuelva el hallazgo fiscal, para que los
auditores fiscales en el nuevo proceso de auditoría
incluyan el eventual daño patrimonial, y establezcan si
hay lugar a estructurar el hallazgo o si por el contrario
determinan que no hay lugar a ello porque no se dan los elementos
que dan lugar a la indagación preliminar.

Lo anterior, no obsta para que los Contralores tomen la
decisión de no devolver el hallazgo a los auditores, sino
que también pueden ordenar dar traslado de la noticia
fiscal al órgano competente para adelantar la
indagación preliminar de orden fiscal
correspondiente.

La indagación preliminar tendrá por objeto
verificar la competencia del órgano fiscalizador, la
ocurrencia del conducta y su afectación al patrimonio
estatal, determinar la entidad afectada e identificar a los
servidores públicos y a los particulares que haya causado
el detrimento o intervenido o contribuido a él.

5.2. Apertura del proceso de responsabilidad
fiscal.

De conformidad con el artículo 40 de la Ley 610
de 2000, cuando de la indagación preliminar, de la queja,
del dictamen o del ejercicio de cualquier acción de
vigilancia o sistema de control, se encuentre establecida la
existencia de un daño patrimonial al Estado e indicios
serios sobre posibles autores del mismo, el funcionario
competente ordenará la apertura del proceso de
responsabilidad fiscal, y con ello se da lugar a la formal
apertura del proceso de responsabilidad fiscal.

En el momento en que se haya identificado a los
presuntos responsables fiscales, a fin de de que ejerzan el
derecho de defensa y contradicción, deberá
notificárseles el auto de trámite que ordene la
apertura del proceso, contra el cual no procede recurso
alguno.

Sin con posterioridad a la práctica de cualquier
sistema de control fiscal, es decir, control fiscal de
gestión, financiero, de legalidad, de valoración de
los costos ambientales y de revisión de cuentas cuyos
resultados arrojaren resultados satisfactorios, aparecieren
pruebas de operaciones fraudulentas o irregulares relacionadas
con la gestión fiscal analizada, se desatenderá el
dictamen emitido y se iniciará el proceso de
responsabilidad fiscal.

En este caso, debe dentro de la actuación
probarse por los medios establecidos en el Código de
Procedimientos Civil y el Código de Procedimiento Penal
con las garantías constitucionales y legales a los
afectados, el carácter fraudulento e irregular de las
operaciones revisadas, para lo cual debe garantizarse el derecho
de contradicción y defensa.

Es importante señalar, que las autoridades
competentes del proceso de responsabilidad fiscal debe haber
establecido mediante los medios probatorios existentes el
daño patrimonial a los bienes del Estado junto con sus
características, estos es que el daño debe ser
cierto, debe ser actual por oposición al daño
eventual, la administración no debe estar obligada a
soportarlo, y que éste tenga como consecuencia un
perjuicio a la administración consistente en la
aminoración injustificado del patrimonio público
estatal.

Así mismo, la autoridad competente para el
proceso de responsabilidad fiscal, debe contar con las pruebas
que le den la certeza o de serios indicios sobre los posibles
autores del mismo. Sea la oportunidad para llamar la
atención, de la valoración que en ocasiones hacen
los funcionarios competentes en el proceso de responsabilidad
fiscal, como también los que auditores que estructuran los
hallazgos fiscales, pues realizan en ocasiones estudios
superficiales del daño patrimonial, de tal manera que
desgastan los recursos físicos, económicos y
humanos de las contralorías, adelantando proceso de
responsabilidad fiscal, por daños patrimoniales
existentes, es decir, desde el momento mismo de la
estructuración del hallazgo fiscal, de la apertura de la
indagación preliminar o de la apertura del proceso de
responsabilidad fiscal, es fácil detectar que no hay lugar
a su configuración y que por ello debería
abstenerse de adelantar la correspondiente actuación. En
ocasiones también ocurre, que se prueba la existencia del
daño, pero también la condición del
daño que consiste en que la administración
pública está obligada a soportarlo, entonces no hay
lugar a estructurarlo como hallazgo fiscal dentro del proceso
auditor, o no hay lugar a ordenar la apertura de la
indagación preliminar y menos del proceso de
responsabilidad fiscal.

De otra parte, debe hacerse un esfuerzo probatorio
suficiente, con el fin de establecer los posibles autores, y
establecer el alcance de la conducta dentro de la cadena de
valor, pues es necesario que se vincule como posibles autores a
todos aquellos que contribuyeron a la ocurrencia del daño
patrimonial, pero teniendo como causa eficiente entre la conducta
del sujeto y la producción del daño, no el cargo
que desempeña, sino las funciones señaladas por la
Constitución, la Ley y los reglamentos especiales para el
sujeto del control fiscal vinculado a la actuación fiscal
en cualquiera de sus etapas.

De allí, que es necesario precisar, que la
responsabilidad objetiva está proscrita igualmente en
materia fiscal, esto, es nadie será responsable fiscal,
sino es por la existencia de una relación de causalidad
entre el daño producido y la actuación de un sujeto
de control fiscal determinada por las funciones atribuidas a su
desempeño en relación a la salvaguarda del
patrimonio público, en cuanto sea gestor fiscal. Luego, no
es conforme a derecho que en los hallazgos a actuaciones terminen
vinculado un sujeto de control fiscal, sólo porque sea el
titular de un cargo dentro de la entidad pública, o el
representante legal de la entidad o jefe del
organismo.

5.3. Requisitos y contenido del auto de apertura del
proceso de responsabilidad fiscal.

Los requisitos del auto de apertura del proceso de
responsabilidad fiscal son los siguientes, conforme al
artículo 41 de la Ley 610 de 2000.

a.- Competencia del funcionario de conocimiento. La
competencia estará determinada por las normas que fijan la
estructura, organización y funcionamiento tanto de la
Contraloría General de la República, como de las
Contralorías Departamentales, Distritales y Municipales,
en donde los Concejos Municipales conforme a la ley, las hayan
creado y organizado.

b.-Fundamentos de hecho: En este caso, la providencia
debe relatar las actuaciones, ya por acción u
omisión que dan lugar a la apertura del proceso de
responsabilidad fiscal, indicando si el hecho es de
ejecución instantánea, o de tracto sucesivo o
ejecución continua, las circunstancias de tiempo, modo y
lugar en que ocurrieron , la época en que ocurrió o
pudo haber ocurrido, en síntesis, debe realizarse una
descripción precisa de los hechos que dan lugar a la
correspondiente apertura del proceso de responsabilidad
fiscal.

c.- Fundamentos de Derecho. Consiste en la
indicación de las normas del ordenamiento jurídico
que dan lugar tanto a la actuación procesal, como a la
sustancial, esto es, aquellas normas que señalaban el
deber funcional del sujeto de control fiscal y que su
transgresión dieron lugar a la configuración del
daño.

d.- Identificación de la entidad estatal afectada
y de los presuntos responsables fiscales. En este punto, es
importante precisar la individualización de la entidad
pública que se constituye en el sujeto pasivo del
daño, pero también debe identificarse cuáles
son los sujetos presuntamente responsables, esto es a qué
personas naturales o jurídicas se les atribuye el
daño fiscal.

e.- La determinación del daño patrimonial
al Estado y la estimación de sus cuantía. Es
aquí donde la entidad debe definir el daño, su
naturaleza, alcance, la estimación de su
cuantificación, señalando de manera motivada la
existencia y concurrencia de éstos elementos. No puede ser
una transcripción del hallazgo trasladado producto del
proceso auditor, porque el funcionario competente del proceso de
responsabilidad fiscal, tiene la función de la
valoración del mismo, y tomar decisiones sobre el
daño, su alcance, naturaleza y estimación de su
cuantificación.

f.-Decreto de las pruebas que se consideren pertinentes
y conducentes. En este caso, recordemos que por definición
constitucional toda providencia de estar debidamente motivada y
fundada en pruebas legalmente decretadas, practicadas y aportadas
conforme a las formas propias del juicio, el derecho a la
defensa, el debido proceso y específicamente el derecho de
contradicción. De allí, que el servidor
público competente decretará todas las pruebas
correspondientes, previa publicidad e intervención de los
afectados, para lo cual invitará a los investigados a que
participen en su recaudo.

De allí, que debe tenerse en cuenta que los
peritazgos, inspecciones, visitas fiscales, será conforme
a las garantías propias reconocidas por el ordenamiento
jurídico a los afectados, se debe correr traslado de los
dictámenes a los investigados, para que conforme a las
normas procesales procedan a solicitar aclaraciones, adiciones,
complementaciones, actualizaciones, a presentar objeciones etc.
Téngase en cuenta, que en el proceso de responsabilidad
fiscal, para efectos de establecer los mayores valores, sobre
precios, precios del mercado, daños patrimoniales por
contratos por valores superiores a las condiciones normales del
mercado, debe tenerse en cuenta las circunstancias de tiempo modo
y lugar en que se realizó el estudio de mercado, la
época en que se realizaron los estudios de precios, la
época en que se suscribió el contrato, los costos
asociados a los productos etc.

Lo anterior indica, que debe tenerse en cuenta el valor
de los productos colocados en el lugar de su destino final, los
costos asociados a su transporte, envío,
conservación, ubicación, bodegaje seguros de
transportes etc. Así mismo, cuando se requiera hacer
estudios a través de cotizaciones, debe tenerse en cuenta
que éstas deben solicitarse a las establecimientos
vendedores que cumplan con los deberes del comerciante
establecidos tanto en el Código de Comercio como en las
normas tributarias, así como también las
cotizaciones deben solicitarse teniendo en cuenta las
características específicas de los bienes y
servicios adquiridos, y los precios para la época de su
adquisición y las circunstancias volátiles,
estándares o fijas del mercado en cuanto a su precios y
consecución, disponibilidad y acceso.

g.-El Decreto de las medidas cautelares a que hubiere
lugar, las cuales deberán hacerse efectivas antes de la
notificación del auto de apertura de los presuntos
responsables. En este caso puede tomarse las medidas teniendo en
cuenta los principios de razonabilidad y proporcionalidad, esto
es, apertura de proceso de responsabilidad fiscal, no es ni puede
ser sinónimo de la toma de medidas cautelares. El servidor
público responsable, toma las medidas teniendo en cuenta
el grado de certeza que suministre la prueba sobre la existencia
del daño, su alcance, su cuantificación, la prueba
de su autor o coautor, y de la valoración razonable de que
de no tomarse las medidas cautelares está en riesgo el
patrimonio público, por evidencia o inminencia de
insolvencia o por concurrencia de acreedores o de otras medidas
cautelares.

Conforme al mencionado juicio de razonabilidad y
proporcionalidad y de acuerdo a la naturaleza de los bienes, se
determina en qué casos decreta embargo y secuestro, o solo
embargos, pero también la cuantía de los mismos. El
funcionario del control fiscal, será responsable de la
extralimitación de funciones en la toma de las medidas
cautelares, ya por exceso, desproporción o improcedencia
de las misma.

h.-Solicitud a la entidad donde el servidor
público esté o haya estado vinculado, para que
ésta informe sobre el salario devengado para la
época de los hechos, los datos sobre su identidad personal
y su última dirección conocida o registrada; e
igualmente para enterarla del inicio de las diligencias
fiscales.

i.- la orden de notificar a los presuntos responsables
de la decisión.

5.4. Garantía de defensa del implicado persona
natural, jurídica, consorcio o unión
temporal.

El artículo 42 de la Ley 610 de 200, dispone que
el sujeto de la indagación preliminar, o del proceso de
responsabilidad fiscal que tenga conocimiento de diligencias
fiscales en su contra y antes de que se le formule auto de
imputación de responsabilidad fiscal, podrá
solicitar al correspondiente funcionario que le reciba
exposición libre y espontánea, para cuya diligencia
podrá designar un apoderado que lo asista y lo represente
durante el proceso, y así se le hará saber al
implicado, sin que la falta de apoderado constituya causal que
invalide lo actuado.

En todo caso, no podrá dictarse auto de
imputación de responsabilidad fiscal si el presunto
responsable no ha sido escuchado previamente dentro del proceso
en exposición libre y espontánea o no está
representado por un apoderado de oficio si no compareció a
la diligencia o no pudo ser localizado.

En nuestro sentir, la versión libre como su
nombre lo indica es espontánea y por tanto un derecho del
investigado, por tanto puede tomar la decisión de asistir
a ella, con o sin apoderado, pero desde luego también
tienen la opción de concurrir personalmente a rendirla o
también a través de escrito o memorial que radique
ente el servidor público correspondiente. En ocasiones,
algunos servidores públicos del proceso de responsabilidad
fiscal, han interpretado que la versión libre y
espontánea tienen que ser rendida personalmente. Frente a
ello observamos que semejante interpretación no tiene
soporte jurídico alguno, pues siendo esta diligencia un
derecho y una garantía del investigado, no tiene el
contralor ni sus funcionarios porque interpretar la norma
restrictivamente y de manera desfavorable al titular de las
garantías constitucionales y legales que es desde luego el
procesado.

4.5. Nombramiento de apoderado de
oficio.

Si el implicado no pudiere ser localizado o citado y no
comparece a rendir la versión libre, se le nombrará
apoderado de oficio con quien se continuará el
trámite del proceso, para lo cual se podrán
designar miembros de los consultorios jurídicos de las
facultades de Derecho legalmente reconocidas o de las listas de
los abogados inscritos en las listas de auxiliares de la justicia
conforme a la ley, quienes no podrán negarse a cumplir con
este mandato so pena de incurrir en las sanciones legales
correspondientes.

5.6. Vinculación del garante del contrato al
proceso de responsabilidad fiscal, artículo 44 de la Ley
610 de 2000.

Cuando el presunto responsable, o el bien o contrato
sobre el cual recaiga el objeto del proceso, se encuentren
amparados por una póliza, se vinculará al proceso a
la compañía de seguros, en calidad de tercero
civilmente responsable, en cuya virtud tendrá los mismos
derechos y facultades del principal implicado.

La vinculación se surtirá mediante la
comunicación del auto de apertura del proceso al
representante legal o al apoderado designado por éste, con
la indicación del motivo de procedencia de
aquella.

5.7. Término de la investigación fiscal
y evaluación del mérito probatorio.

De conformidad con los artículo 45 y 46 de la Ley
610 de 2000, el término para adelantar las diligencias
propias del la investigación fiscal es de tres meses,
prorrogables por dos meses más, cuando las circunstancias
lo ameriten, mediante auto debidamente motivado. Así
mismo, vencido el término anterior, se procederá al
archivo del proceso o a dictar auto de imputación de
responsabilidad fiscal, mediante providencia motivada
según sea del caso.

5.7.1.- Auto de Archivo de la investigación
fiscal.

El funcionario del proceso de responsabilidad fiscal,
deberá proferir el auto de archivo cuando se pruebe que el
hecho no existió, que no es constitutivo de detrimento
patrimonial o no comporta el ejercicio de gestión fiscal,
se acredite el resarcimiento pleno del perjuicio o la operancia
de una causal excluyente de responsabilidad fiscal o se demuestre
que la acción no podía iniciarse o proseguirse por
haber operado la caducidad o la prescripción de la misma,
conforme al artículo 47 de la Ley 610 de 2000.

En esta oportunidad, el funcionario debe valorar la
existencia del hecho, esto es, si definitivamente este no
existió, dará lugar al archivo de las diligencias.
Así mismo, si el hecho existió, pero no es
constitutivo o causa eficiente del daño patrimonial,
igualmente debe archivarse las diligencias.

De otra parte, si el daño existe, pero es de
aquellos que la administración pública está
obligado a soportar, o porque no teniendo el deber de soportar no
es consecuencia de la actuación de los implicados,
deberá archivarse a favor de los investigados o a favor de
parte de ellos, y proseguirse contra los que dieron lugar con su
conducta, comportamiento o actuación a la
configuración del daño, existiendo relación
de causalidad entre el daño, el deber de reparar, y la
imputación, todo partiendo de las funciones especificas de
cada uno de los implicados.

Con la lógica anterior, observamos que si el
daño o la actuación no comporta gestión
fiscal, o se resarció el daño causado hay lugar a
su archivo, pero así mismo cuando existe una causal
excluyente de responsabilidad, como cuando el daño es
causado por culpa, omisión del mismo Estado, porque no le
dio las herramientas al gestor fiscal para salvaguardar los
bienes estatales, o porque se produjo por el hecho de un agente
tercero estatal, o por fuerza mayor o caso fortuito. En esos
casos, junto con la ocurrencia de la caducidad y la
prescripción debe producirse el archivo definitivo de las
diligencias.

5.7.2.- Auto de imputación de responsabilidad
fiscal.

Dispone el artículo 48 de la Ley 610 de 2000, que
el funcionario competente, proferirá auto de
imputación de responsabilidad fiscal cuando esté
demostrado objetivamente el daño o detrimento al
patrimonio económico del Estado y existan testimonios que
ofrezcan serios motivos de credibilidad, indicios graves,
documentos, peritación o cualquier medio probatorio que
comprometa la responsabilidad fiscal de los
implicados.

El auto de imputación de responsabilidad fiscal
deberá contener:

a.- La identificación plena de los presuntos
responsables, de la entidad afectada y de la
compañía aseguradora, del número de
póliza y del valor asegurado.

b.-La indicación y valoración de las
pruebas practicadas.

c.-La acreditación de los elementos constitutivos
de la responsabilidad fiscal y la determinación de la
cuantía del daño al patrimonio del
Estado.

Esta etapa procesal es determinante en materia
probatoria para la realización de la imputación,
puesto que las pruebas tiene dos objetos bien definidos a saber:
La prueba del daño y su cuantificación, y la prueba
de la relación de causalidad entre el daño la
actuación y el sujeto de control fiscal responsable. Es el
fenómeno que conocemos como la imputación del
daño, y es que una vez se establezca el daño, debe
establecerse el deber de reparar que recae necesariamente en el
imputado en relación a sus deberes funcionales previstos
en la competencias, funciones y atribuciones descritas en el
ordenamiento jurídico-constitución, ley, reglamento
o manuales de funciones-.

5.7.2.1.- Notificación del auto de
imputación de responsabilidad fiscal.

El auto de imputación de responsabilidad fiscal
se notificará a los presuntos responsables o a sus
apoderados si los tuvieren y a la compañía de
seguros si la hubiere, en la forma y términos establecidos
en el Código Contencioso Administrativo, conforme al
artículo 49 de la Ley 610 de 2000.

Si la providencia no se hubiere podido notificar
personalmente a los implicados que no estén representados
por apoderado, surtida la notificación por edicto se les
designará apoderado de oficio, con quien se
continuará el trámite del proceso. Para estos
efectos se designará apoderado de oficio.

5.7.2.2.- Traslado para presentar argumentos de
defensa frente a la imputación.

Conforme al artículo 50 de la Ley 610 de 2000,
los presuntos responsables fiscales dispondrán de un
término de diez días contados a partir del
día siguiente a la notificación personal del auto
de imputación o de la desfijación del edicto para
presentar los argumentos de defensa frente a las imputaciones
efectuadas en el auto y solicitar y aportar las pruebas que se
pretendan hacer valer, lapso durante el cual el expediente debe
permanecer disponible en Secretaría.

5.7.2.3.- Decreto y práctica de
pruebas.

Vencido el término de traslado a los presuntos
responsables, el funcionario competente ordenará mediante
auto la práctica de las pruebas solicitadas o
decretará de oficio las que considere pertinentes y
conducentes, por un término de treinta días. El
auto que decrete o rechace las pruebas deberá notificarse
por estado al día siguiente de su
expedición.

Contra el auto que rechace la solicitud de pruebas
procederán los recursos de reposición y
apelación; esta última se concederá en el
efecto diferido. Los recursos deberán interponerse dentro
de los cinco días siguientes a su notificación, en
la forma prevista en el Código Contencioso Administrativo.
Artículo 51 de la Ley 610 de 2000.

4.8. Término para proferir fallo con o sin
responsabilidad fiscal.

Vencido el término de traslado y practicada las
pruebas pertinentes, el artículo 52 de la Ley 610 de 2000
dispone que el funcionario competente proferirá
decisión de fondo, denominada fallo con o sin
responsabilidad fiscal, según el caso, dentro de los
treinta días siguientes.

5.8.1.- Fallo con responsabilidad
fiscal.

El funcionario competente, proferirá fallo con
responsabilidad fiscal al presunto responsable fiscal cuando en
el proceso obre prueba que conduzca a la certeza de la existencia
del daño al patrimonio público, su naturaleza,
alcance, contenido, características,
cuantificación, de la individualización y
actuación cuando menos con culpa del gestor fiscal y de la
relación de causalidad entre el comportamiento del agente
y el daño ocasionado al erario, y como consecuencia se
establezca la obligación del pagar una suma líquida
de dinero a cargo del responsable, teniendo en cuenta la prueba
del daño, de la imputación y el fundamento, que es
el deber legal de reparar.

Los fallos con responsabilidad deberán determinar
en forma precisa la cuantía del daño causado,
actualizándolo a valor presente al momento de la
decisión, según los índices de precios al
consumidor certificados por el DANE para los periodos
correspondientes.

5.8.2.- Fallo sin responsabilidad
fiscal.

El funcionario competente, conforme al artículo
54 de la Ley 610 de 2000, proferirá fallo sin
responsabilidad fiscal, cuando en el proceso se desvirtúen
las implicaciones formuladas o no exista prueba de conduzca a la
certeza de uno o varios de los elementos que estructuran la
responsabilidad fiscal.

Esto es, que debe existir plena prueba de la
actuación del sujeto de control fiscal, prueba que genere
la certeza de la existencia del daño, y prueba de la
relación de causalidad entre el daño y la
actuación del agente fiscal, es decir, que el perjuicio es
consecuencia de la actuación. Es tanto como afirmar
probatoriamente que tiene que existir prueba del daño,
prueba de la imputación, y prueba del fundamento de la
misma. Se tienen que probar los tres elementos de la
responsabilidad fiscal, uno solo que falte dará lugar a
proferir el fallo de responsabilidad fiscal, pero también
al archivo definitivo de las diligencias en cualquier etapa del
proceso donde se pruebe de manera plena la inexistencia de uno de
ellos.

5.8.3.-Notificación del fallo y ejecutoria de
la providencia.

Conforme a los artículos 55 y 56 de la Ley 610 de
2000, la providencia que decida el proceso de responsabilidad
fiscal se notificará en la forma y términos que
establece el Código de Procedimiento Administrativo y de
lo Contencioso Administrativo-CPACA y contra ella proceden los
recursos allí señalados, interpuestos y debidamente
sustentados por quienes tengan interés jurídico
ante los funcionarios competentes. Lo anterior indica, que contra
la providencia proceden los recursos de la vía gubernativa
de reposición, apelación y queja.

De otra parte se observa que las providencias que
deciden el proceso de responsabilidad fiscal quedarán
ejecutoriadas, así:

a.- Cuando contra ellas no proceda ningún
recurso

b.- Cinco días hábiles después de
la última notificación

c.- Cuando no se interpongan recursos

d.- Cuando se renuncie expresamente a los recursos de la
vía gubernativa

e.- Cuando los recursos interpuestos se hayan
decidido.

4.8.4 Segunda instancia de la providencia que decide
el proceso de responsabilidad fiscal.

El artículo 57 de la Ley 610 de 200, dispone que
recibido el proceso, el funcionario competente de segunda
instancia deberá decidir dentro de los veinte días
hábiles siguientes. El funcionario de segunda instancia
podrá decretar de oficio la práctica de las pruebas
que considere necesarias para decidir la apelación, por un
término de diez días hábiles, libres de
distancia, pudiendo comisionar para su
práctica.

Si existieren pruebas que no se pudieron practicar por
culpa no atribuible a los implicados o a quien lo solicita,
conforme al Código Contencioso Administrativo
podrán decretarse y practicarse. Lo anterior indica que no
solo procede el decreto y práctica de pruebas de oficio,
sino que en virtud del derecho constitucional de naturaleza
fundamental de petición, los implicados le pueden
solicitar al funcionario competente que decrete su
práctica y que tenga en cuenta la aportada.

5.9. Consecuencias y efectos del acto administrativo
que declara la responsabilidad fiscal.

Una vez en firme el acto administrativo que declara la
responsabilidad fiscal de un sujeto del control fiscal,
llámese el contratista, el interventor, la aseguradora,
las personas naturales o los servidores públicos
éste que está revestido de la presunción de
legalidad surte todos sus efectos, esto es:

1.- Que surte todos los efectos legales que contiene,
siempre que no haya sido suspendido provisionalmente o anulado
por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, o
revocado directamente por el funcionario que lo profirió o
por su superior funcional o jerárquico.

2.-Tiene el efecto de prestar mérito ejecutivo
para la jurisdicción fiscal de naturaleza
coactiva.

3. Tiene el efecto de investir a las contralorías
para hacer efectivo el pago de la obligación dineraria que
contiene, tal como la exigencia del pago inmediato por vía
persuasiva o mediante la suscripción de acuerdos de
pago.

5.9.1. El mérito ejecutivo del acto
administrativo que declara la responsabilidad
fiscal.

De conformidad con el artículo 58 de la Ley 610
de 2000, una vez en firme el acto administrativo que contiene el
fallo con responsabilidad fiscal, prestará mérito
ejecutivo contra los responsables fiscales y sus garantes, el
cual se hará efectivo a través de la
jurisdicción coactiva de las contralorías
respectivas.

5.9.2.- Impugnación ante la
jurisdicción de lo contencioso administrativo a
través de la acción de Nulidad y Restablecimiento
del Derecho del acto administrativo que declara la
responsabilidad fiscal.

Los actos administrativos ejecutoriados que contienen
los fallos con responsabilidad fiscal, solamente podrá
demandarse ente el juez administrativo, el Acto Administrativo
con el cual termina el proceso, una vez se encuentre en firme,
esto es el fallo con responsabilidad fiscal junto con las
providencias que resuelvan la vía gubernativa, excluyendo
los actos de trámite de indagación preliminar, los
de apertura del proceso de responsabilidad fiscal y los del acto
de imputación fiscal.

Lo anterior, conforme al artículo 59 de la Ley
610 de 2000, que fue declarado exequible mediante Sentencia C-557
del 31 de Mayo de 2001.

5.9.3.- El Boletín de Responsables
Fiscales.

Según lo dispuesto en el artículo 60 de la
Ley 610 de 2000, declarado exequible mediante Sentencia C-877-05
de 23 de agosto de 2005, la Contraloría General de la
República, publica trimestralmente un boletín de
responsables fiscales, con los nombres de las personas naturales
o jurídicas a quienes se les haya proferido fallo con
responsabilidad fiscal en firme y ejecutoriado y no hayan
satisfecho la obligación contenida en
él.

Por lo anterior, las contralorías territoriales
deberán informar a la Contraloría General de la
República, en la forma y términos que esta
establezca, la relación de las personas a quienes se les
haya dictado fallo con responsabilidad fiscal, así como de
las que hubieren acreditado el pago correspondiente, de los
fallos que hubieren sido anulados por la jurisdicción de
lo contencioso administrativo y de las revocaciones directas que
hayan proferido, para incluir o retirar sus nombres del
boletín, según el caso. El incumplimiento de esta
obligación será causal de mala conducta.

Los representantes legales, así como los
nominadores y demás funcionarios competentes,
deberán abstenerse de nombrar, dar posesión o
celebrar cualquier tipo de contrato con quienes aparezcan en el
boletín de responsables, so pena de incurrir en causal de
mala conducta, en concordancia con lo dispuesto en el
artículo 6o. de la ley 190 de 1995. Para cumplir con esta
obligación, en el evento de no contar con esta
publicación, los servidores públicos
consultarán a la Contraloría General de la
República sobre la inclusión de los futuros
funcionarios o contratistas en el boletín.

Las causas que dan lugar a la cancelación del
registro en el Boletín de Responsables Fiscales, son todas
aquellas actuaciones administrativas y judiciales que le
suspendan o deroguen o anulen los efectos del correspondiente
fallo, tales como La nulidad del acto administrativo que declara
la responsabilidad fiscal por parte del juez administrativo, la
suspensión provisional de dichos efectos por el juez
administrativo en el auto admisorio de la demanda mientras se
profiere fallo definitivo; la suspensión o
declaración de pérdida de los efectos del acto
administrativo que declare la responsabilidad fiscal, ya sea a
través de una decisión judicial de tutela,
acción de cumplimiento, de repetición o de
acción popular, la revocatoria de los actos
administrativos, el cumplimiento de la decisión contenida
en el.

5.9.4. Caducidad del contrato estatal como
consecuencia de la inhabilidad sobreviniente que genera un fallo
de responsabilidad fiscal contra un contratista
estatal.

La Corte Constitucional expresa que, "la ley, la
doctrina y la jurisprudencia han coincidido en reconocer en esta
cláusula, una prerrogativa o privilegio que se le otorga
al Estado para dar por terminado un contrato donde él es
parte, cuando el contratista ha desplegado ciertas conductas o se
presentan circunstancias que, en general, impiden el cumplimiento
eficaz y adecuado del objeto contractual, hecho que hace
necesaria la intervención rápida de la
administración a fin de garantizar que el interés
general involucrado en el contrato mismo no se afecte, porque de
hecho se lesiona a la comunidad en general. Es decir, la
caducidad del contrato es una potestad que se le reconoce al
Estado como parte en él, para darlo por
terminado.

(…)

Como la inclusión de la cláusula de
caducidad en los contratos donde el Estado es parte, no es propia
de la facultad sancionatoria que se le ha reconocido, sino de su
especial condición, que lo faculta para dar por terminado
un contrato, no se requiere el agotamiento de un procedimiento
previo en donde el contratista y los terceros que puedan estar
interesados en la ejecución de éste, deban ser
escuchados sobre la procedencia o no de esta cláusula,
pues ella, en sí misma, debe responder a hechos objetivos
que debe alegar y demostrar el ente estatal, en el acto
administrativo que se profiera para el efecto. Y es este acto, el
que le permitirá al contratista ejercer su derecho de
defensa, primero ante la administración y, posteriormente,
ante la jurisdicción contencioso
administrativa…"

Las contralorías deberán solicitar a las
autoridades administrativas contratantes que declaren la
caducidad de los contratos, cuando dentro de un proceso de
responsabilidad fiscal se encuentre responsable a dicho
contratista; siempre y cuando se esté dentro del plazo de
ejecución y previo a la liquidación del mismo. Lo
anterior, conforme a lo establecido en el artículo 61 de
la Ley 610 de 2000.

4.9.5. Inhabilidad para ejercer cargo o empleo
público de elección o nombramiento y celebrar
contratos estatales.

De acuerdo a lo dispuesto en el parágrafo 1°
capítulo cuarto – título IV de la Ley 734 de
2002, quien haya sido responsable fiscalmente, se le
declarará inhábil hasta por cinco (5) años a
partir de la ejecutoria del fallo, para desempeñar cargos
públicos y contratar con el Estado, que cesará
cuando la Contraloría competente declare haber recibido el
pago o, si este no fuere procedente, cuando la Contraloría
General de la República excluya al responsable del
boletín de responsables fiscales.

Si pasados cinco años desde la ejecutoria de la
providencia el responsable no ha efectuado el pago o no ha sido
excluido del boletín de responsables fiscales,
continuará siendo inhábil en los siguientes
términos:

-Por cinco años si la cuantía es superior
a 100 salarios mínimos legales mensuales
vigentes,

-Por dos años si la cuantía es superior a
50 sin exceder los 100 salarios mínimos legales mensuales
vigentes,

-Por un año si la cuantía es superior a 10
sin exceder los 50 salarios mínimos legales mensuales
vigentes, y

-Por tres meses si la cuantía es inferior o igual
a 10 salarios mínimos legales mensuales
vigentes.

4.10. Control fiscal excepcional en el proceso de
responsabilidad fiscal

Si bien, el control fiscal es una función
pública que debe ejercer la Contraloría General de
la República tal como lo establece el artículo 267
de la Constitución Política, esta Entidad debe
adelantar todos los procesos de responsabilidad fiscal que se
deriven del ejercicio de la facultad excepcional de control
dispuesta en la Constitución; esto, conforme al
artículo 63 de la Ley 610 de 2000. Todo para garantizar el
ejercicio de la unidad del control fiscal en Colombia, la
unificación de la doctrina del control fiscal, que si bien
la procuraduría en lo disciplinario ha desarrollado una
doctrina autorizada e importante sobre la materia, la
Contraloría General de la República está en
deuda con la juridicidad fiscal, en la medida en que en aras de
desarrollar toda una disciplina y doctrina en Colombia debe
liderar su desarrollo a fin de contribuir con las
Contralorías Departamentales, Distritales y Municipales en
el desarrollo de los criterios auxiliares en garantía de
la legalidad, del derecho a la igualdad y de los principios
constitucionales de la función administrativa, que no solo
es garantía de protección al patrimonio
público, sino que también genera certeza y vigencia
de las garantías procesales de los sujetos del control
fiscal en Colombia.

4.11. Constitución de parte civil, la
participación de las contralorías como
víctima en el proceso penal acusatorio e incidente de
reparación integral.

Los contralores, de acuerdo a lo establecido en el
artículo 65 de la Ley 610 de 2000, podrán
constituirse en parte civil dentro de los procesos penales que se
adelanten por delitos que atenten contra intereses patrimoniales
del Estado, tales como enriquecimiento ilícito de
servidores públicos, peculado, interés
ilícito en la celebración de contratos, contrato
celebrado sin requisitos legales, delitos contra el patrimonio
que recaigan sobre bienes del Estado, siempre y cuando la entidad
directamente afectada no cumpliere con esta obligación,
según lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 190
de 1995. Así mismo, las entidades que se constituyan en
parte civil deberán informar a las contralorías
respectivas de su gestión y resultados. Esto para los
procesos penales que se adelanten conforme al procedimiento penal
contenido en la Ley 600 de 2000, pero para aquellos procesos
penales que se adelantan en vigencia del actual sistema penal
acusatorio, la contraloría está legitimada para
hacerse parte en los procesos penales, a través del
incidente de reparación integral cuya función u
objetivo es la de lograr resarcir la indemnización de los
perjuicios patrimoniales que le cause al Estado, la
comisión de un delito, cuya intervención se puede
intentar desde las actuaciones de la Fiscalía General de
la Nación.

4.12. Remisión a otras fuentes
normativas.

Conforme al artículo 66 de la Ley 610 de 2000, en
los aspectos no previstos en la presente ley se aplicarán,
en su orden, las disposiciones del Código de Procedimiento
Administrativo Contencioso Administrativo, el Código de
Procedimiento Civil y el Código de Procedimiento Penal, en
cuanto sean compatibles con la naturaleza del proceso de
responsabilidad fiscal.

4.13. Facultades de investigación de los
organismos de control fiscal.

El artículo 114 de la Ley 1474 de 2011, otorga a
las Contralorías en desarrollo de sus funciones
constitucionales y legales las siguientes facultades:

"1. Adelantar las investigaciones que estimen
convenientes para establecer la ocurrencia de hechos generadores
de daño patrimonial al Estado originados en el menoscabo,
disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, o
deterioro de los bienes o recursos públicos, producida por
una gestión fiscal antieconómica, ineficaz,
ineficiente, e inoportuna y que en términos generales no
se aplique el cumplimiento de los cometidos estatales y de los
fines esenciales del Estado.

2. Citar o requerir a los servidores públicos,
contratistas, interventores y en general a las personas que hayan
participado, determinado, coadyuvado, colaborado hayan conocido
los hechos objeto de investigación.

3. Exigir a los contratistas, interventores y en general
a las personas que hayan participado, determinado, coadyuvado,
colaborado o hayan conocido los hechos objeto de
investigación, la presentación de documentos que
registren sus operaciones cuando unos u otros estén
obligados a llevar libros registrados.

4. Ordenar a los contratistas, interventores y
proveedores la exhibición y d elos libros, comprobantes y
documentos de contabilidad.

5. En general, efectuar todas las diligencias necesarias
que conduzcan a la determinación de conductas que generen
daño patrimonial público".

Las contralorías adquieren las facultad de
sancionar con multas de cinco a diez salarios mínimos
mensuales vigentes cuando quiera que los comerciantes se rehusen
a exhibir los libros de contabilidad, comprobantes, documentos
contables, o atiendan requerimientos de información, con
miras a la realización de estudios de mercado que sirvan
como prueba para la determinación de sobrecostos en la
venta de bienes y servicios a las entidades públicas o
privadas que administren recursos públicos.

CAPITULO QUINTO

EL PROCESO DE JURISDICCIÓN
COACTIVA Y EL FALLO DE RESPONSABILIDAD FISCAL QUE PRESTA
MÉRITO EJECUTIVO.

1. Generalidades del proceso de jurisdicción
coactiva.

El constituyente de 1991, con el fin de dotar a las
contralorías de un mecanismo eficaz, garantizador de los
derechos económicos estatales, y complementario del
proceso de ejecución, instauro la posibilidad de ejercer
la jurisdicción coactiva directamente.

Consideramos que la jurisdicción coactiva es un
privilegio del Estado, que consiste en otorgar a la
administración, la posibilidad de ejercer el cobro directo
de las obligaciones derivadas del fallo del proceso de
responsabilidad fiscal sin necesidad de recurrir a la
jurisdicción ordinaria.

De esta manera, no puede hablarse de control fiscal,
como herramienta jurídica idónea para la
preservación del patrimonio estatal, si no existe un medio
complementario, eficaz, de cobro de las obligaciones derivadas
del indebido manejo de los recursos públicos en cabeza de
un servidor público en ejercicio de sus funciones. Dicho
en otras palabras, no puede ejercerse a cabalidad el control y
vigilancia de los recursos estatales por parte de la
Contraloría, si ésta en el ejercicio de sus
funciones, no puede adelantar procesos de Responsabilidad fiscal
ni ejercer cobros mediante la jurisdicción coactiva, ya
que como resulta evidente, este es el único medio adecuado
con que cuenta el Estado para proteger el patrimonio estatal de
los administrados.

De esta manera, la jurisdicción coactiva es
entendida como única instancia administrativa, en la que
se hacen cumplir obligaciones a favor del Estado mismo, sin
necesidad de recurrir a las demás jurisdicciones ni estar
incursos en actuaciones procesales dilatorias, pues prima la
debida protección del erario público sobre la base
del principio administrativo de eficiencia en el recaudo de los
ingresos públicos.

El artículo 268, numeral 5, de la Carta
política, otorgó a las contralorías la
posibilidad de ejercer directamente su jurisdicción
coactiva, con el fin de proteger los derechos económicos
estatales con ocasión del Perjuicio causado por un sujeto
de control Fiscal, en el ejercicio de la función
pública, cuando este ha contribuido, mediante
acción u omisión, al detrimento de los recursos
públicos.

Así pues, la naturaleza jurídica del
proceso de jurisdicción coactiva, establecida dentro de la
Ley 42 de 1993, desde el articulo 90 al 98, y las modificaciones
realizadas por el precepto legal 610 de 2000, consiste en
direccionar el recaudo de las obligaciones fiscales que se
deriven del fallo "condenatorio" en contra de un servidor
público o agente particular, cuando con dicho fallo se de
origen y creación aun titulo ejecutivo a favor del
Estado.

2. Naturaleza jurídica del proceso de
jurisdicción coactiva.

La naturaleza jurídica de la jurisdicción
coactiva expresada dentro de la ley 42 de 1993, con las
modificaciones pertinentes dentro de la Ley 610 de 2000,
está fundamentada en la prerrogativa o privilegio, que el
Estado brinda, constitucional y legalmente, al ente de control,
para que éste, cobre directamente créditos a su
favor con ocasión del inadecuado manejo del erario. Es
decir, sin necesidad recurrir a la jurisdicción ordinaria.
En palabras del profesor Uriel Amaya, la jurisdicción
coactiva es "una facultad que incluso es considerada como uno de
los privilegios exorbitantes de la administración (cobro
unilateral, sin intervención del juez)".

Siguiendo los lineamientos establecidos por el profesor
Uriel Amaya, la naturaleza de esta clase de procesos no versa
sobre la situación esencial que da origen al proceso de
responsabilidad fiscal, sino que de manera directa, se cumple con
la ejecución del fallo, obligando al deudor a pagar las
sumas dinerarias correspondientes y proporcionales al
resarcimiento el daño causado a la administración
con motivo de la gestión fiscal. Es por esto, que la
obligación debe tener las condiciones de claridad,
exigibilidad y estar expresa dentro del título
ejecutivo.

La Corte Constitucional al respecto dijo: "La
finalidad de la jurisdicción coactiva consiste en recaudar
en forma rápida las deudas a favor de las entidades
públicas, para así poder lograr el eficaz
cumplimiento de los cometidos estatales. Pero esta
justificación no es aplicable a entes que despliegan
actividades semejantes a las de los particulares, aunque
aquéllas también estén, de una u otra forma,
destinadas a hacer efectivos los fines del Estado. La
conversión de las entidades vinculadas en "jueces" y
partes puede afectar el equilibrio de las relaciones entre
aquéllas y los particulares, con quienes compiten
libremente en actividades industriales y
comerciales".

La Corte Constitucional, mediante sentencia T-445 de
1994, ha sostenido que "La administración tiene
privilegios que de suyo son los medios idóneos para el
cumplimiento efectivo de los fines esenciales del Estado,
prerrogativas que se constituyen en la medida en que solo a la
administración se le otorga la posibilidad de modificar,
crear, extinguir o alterar situaciones jurídicas, en forma
unilateral, con o sin el consentimiento de los administrados,
incluso contra su voluntad".

Así las cosas, en torno a la naturaleza
jurídica del proceso de jurisdicción coactiva,
podemos decir que, en efecto podrá adelantarse siempre y
cuando el organismo de control, actué como autoridad
administrativa en el ejercicio de su función recaudadora
de la obligación fiscal.

Dice el Consejo de Estado que "la
jurisdicción coactiva es uno de los privilegios
exorbitantes de las personas administrativas relacionadas por
Hauriou, en virtud del cual las entidades de derecho
público cobran por medio de sus representantes o
recaudadores, las sumas que se les adeudan por impuestos o
contribuciones especiales, haciendo confundir en apariencia en el
empleado que ejerce la jurisdicción los caracteres de juez
y parte.

Los créditos fiscales, que mediante esa
jurisdicción se cobran han nacido en virtud de la facultad
de imperio que tiene el Estado sobre los asociados; ellos suelen
elegir unilateralmente a la vida jurídica y es
quizás esa la diferencia más sustancial y
trascendente que existe entre el juicio ejecutivo dentro de
derecho privado y los que se siguen por la jurisdicción
coactiva; el fundamento de aquellos son las relaciones que han
nacido entre particulares en el comercio jurídico, las de
estos son los actos de soberanía que se ejercitan por el
Estado y demás entidades de derecho público y por
medio de los cuales establecen tributos o
contribuciones.

Pero ocurre que hay situaciones en que el acto
unilateral de establecimiento de un impuesto o
contribución tiene características especiales en
virtud de vínculos contractuales preexistentes entre la
administración y el presunto deudor, los cuales inciden en
forma trascendental y a veces decisiva en la relación
jurídica que puede surgir en tal hipótesis entre el
Estado, como sujeto activo del tributo y el particular, como
sujeto pasivo del mismo"

Por su parte la Corte Constitucional, señala el
proceso de jurisdicción coactiva es de naturaleza
administrativa, tal y como aparece establecido en la sentencia
del 12 de octubre de 1994 en la que la tesis se apoya en los
siguientes términos: "la administración tiene
privilegios que de suyo son los medios idóneos para el
cumplimiento efectivo de los fines esenciales del Estado,
prerrogativas que se constituyen en la medida en que solo a la
administración se le otorga la posibilidad de modificar,
crear, extinguir o alterar situaciones jurídicas, en forma
unilateral, con o sin el consentimiento de los administrados,
incluso contra su voluntad. (…)".

Así también establece que "debe hacerse
claridad que la presunción del legalidad del acto
administrativo puede desvirtuarse, poniendo en funcionamiento
así el aparato judicial y trasladando al particular la
carga de la prueba. Entonces vemos como el control jurisdiccional
de los actos administrativos proferidos dentro de los procesos de
jurisdicción coactiva, se ejercen con posterioridad a su
expedición. En conclusión, la Constitución
de 1991, en su artículo 238 le dio piso constitucional a
los efectos ejecutivo y ejecutorio de los actos
administrativos".

Con la expedición de la Carta Política de
1991, se faculto al Contralor General de la República,
para de ejercer su propia jurisdicción coactiva sobre la
base del proceso de la sentencia condenatoria del proceso de
responsabilidad fiscal.

3. Caducidad y prescripción en los procesos de
jurisdicción coactiva.

El término de "en cuanto a la prescripción
el artículo 2536 del C.C., indica que la acción
ejecutiva prescribe en diez años, y la ordinaria por
veinte" y agrega que la acción ejecutiva se convierte en
ordinaria por el lapso de diez años y convertida en
ordinaria durará otros diez".

Siguiendo los lineamientos del articulo 2536 de la
legislación civil colombiana, donde señala "las
reglas relativas a la prescripción se aplican igualmente a
favor y en contra de la nación, del territorio, de las
municipalidades, de los establecimientos y corporaciones y de los
individuos particulares que tienen la libre administración
de los suyo". Sin embargo estas distinciones legales el
profesor Amaya ha señalado que es impropio seguirlas ya
que contiene una dinámica desigual según el
ordenamiento normativo.

Así pues tendremos que aceptar que si bien es
cierto no existe un término perentorio de caducidad de la
acción ejecutiva, deberá existir alguna norma que
regule dicho fenómeno jurídico en efecto, nos
remitimos al artículo 91, numeral 3o del Código de
Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, en el
cual señala que "cuando al cabo de (5) cinco
años de estar en firme, la Administración no ha
realizado los actos que le correspondan para ejecutarlos".
Bajo estos lineamientos legales nos amparamos cuando hablamos de
la caducidad y la prescripción en la jurisdicción
coactiva. Pues si la administración no produce las
actuaciones correspondientes con la iniciación de los
procesos de responsabilidad fiscal, perdería la potestad
de hacerlo más tarde operando esta norma como una especie
de sanción por negligencia.

Sin embargo, recalca el Dr. Amaya "la jurisprudencia de
la sección quinta del Consejo de Estado se inclina por
considerar que dicha situación, "en el fondo corresponde a
un caso de extinción de la obligación por operancia
del fenómeno jurídico de la prescripción,
cuyo principio general esta consagrado en los artículos
2512 y 2535 del Código Civil"

4. Del mérito ejecutivo como presupuesto para
el proceso de jurisdicción coactiva.

Como se menciono con anterioridad, la
Contraloría, está facultada, a partir de la entrada
en vigencia de la Carta Política del 91, para cobrar, en
forma directa los créditos económicos que a su
favor deban pagarse, con ocasión del manejo inadecuado de
los bienes públicos por parte de aquellos que en virtud
del ejercicio de la función pública actuaron de
manera irregular.

Si en efecto, se ha establecido responsabilidad fiscal a
aquellos servidores públicos, y en virtud de tal
establecimiento se ha producido un fallo condenatorio, este, una
vez en firme, prestara mérito ejecutivo a favor de la
administración y en contra de dicho servidor, dando paso
de esta manera a hacer efectivo el fallo, mediante la
Jurisdicción coactiva.

Siguiendo los lineamientos establecidos por el profesor
Amaya, podemos decir que en efecto, el poder coercitivo que tiene
la administración sobre los particulares que ejercen
actividades en virtud de la función pública y los
servidores públicos que tengan poder decisorio sobre las
finanzas públicas, hace referencia a uno de los efectos de
la eficacia del acto administrativo.