El control fiscal a la gestión de los contratos estatales (página 19)

Las fundaciones son personas jurídicas creadas
por iniciativa particular para atender, sin ánimo de
lucro, servicios de interés social, conforme a la voluntad
de los fundadores. "La constitución de una
fundación implica la afectación de un patrimonio
con destino al logro de los objetivos de interés social
establecidos por su fundador. Dicho patrimonio es un elemento
esencial de su creación y subsistencia. El Decreto 1529 de
1990 dispone que deberá acreditarse la efectividad del
patrimonio inicial mediante acta de recibo, suscrita por quien
haya sido designado para ejercer la representación legal y
el revisor fiscal de la entidad (parágrafo del art.
2º); y en los estatutos haya que consignar, entre otros
aspectos, los relativos a la disolución,
liquidación y destinación del remanente de los
bienes a una institución de utilidad común o
carente de ánimo de lucro que persiga fines similares
(art. 3º, letra i). Sin embargo, la ley no exige que el
particular demuestre la correlatibidad o proporcionalidad entre
el patrimonio y los objetivos señalados a la persona
jurídica. Por lo demás, la destinación
inicial de los recursos al objeto de la fundación no
equivale a desaparición del patrimonio, sino al
cumplimiento inicial de la voluntad de los fundadores. Los
fundadores pueden prever su participación en la
dirección o administración de una persona
jurídica, inclusive integrar elementos propios de las
asociaciones, como ya lo ha expresado esta Corporación.
Por tanto, todos o algunos de los fundadores particulares
¿los funcionarios públicos quedan sometidos al
régimen de incompatibilidades prescrito por la ley?
podrán percibir pagos por la realización de
trabajos en desarrollo del objeto fundacional, conforme a los
estatutos, o con sujeción a éstos, por
decisión de la junta directiva".

El sustrato de la fundación es la
afectación de unos fondos preexistentes a la
realización de un fin de beneficencia pública, de
utilidad común o de interés social. Las fundaciones
forman una persona jurídica distinta de sus miembros
individualmente considerados, a partir de su registro ante la
Cámara de Comercio con jurisdicción en el domicilio
principal de la entidad. (Artículo 40 del Decreto 2150 de
1995). Por su parte, los estatutos en ningún caso
podrán ser contrarios al orden público, a las leyes
o a las buenas costumbres. (Parágrafo, artículo
3° del Decreto 1529 de 1990).

Para el reconocimiento de la personería
jurídica de las fundaciones, l artículo 40 del
Decreto 2150 de 1995 "Por el cual se suprimen y reforman
regulaciones,  procedimientos o trámites innecesarios
existentes en la Administración Pública",
estableció que el reconocimiento de personería
jurídica de las organizaciones civiles, las corporaciones,
las fundaciones, las juntas de acción comunal y de las
demás entidades privadas sin ánimo de
lucro.

Para la obtención de su personalidad, dichas
entidades se constituirán por escritura pública o
documento privado reconocido en el cual se expresará,
cuando menos, lo siguiente:

-El nombre, identificación y domicilio de las
personas que intervengan como otorgantes.

-La clase de persona jurídica.

-El objeto social o del giro ordinario de los
negocios.

-El patrimonio y la forma de hacer los
aportes.

-La forma de administración con indicación
de las atribuciones y facultades de quien tenga a su cargo la
administración y representación legal.

-La periodicidad de las reuniones ordinarias y los casos
en los cuales habrá de convocarse a reuniones
extraordinarias.

-La duración precisa de la entidad y las causases
de disolución

-La forma de hacer la liquidación una vez
disuelta la Corporación o Fundación.

-Las facultades y obligaciones del Revisor Fiscal, si es
del caso.

-Nombre e identificación de los administradores y
representantes legales.

Sobre la forma de contratación de las entidades
estatales con las fundaciones y entidades sin ánimo de
lucro, es necesario tener presente lo dispuesto por la
Constitución nacional en su artículo 355, en cuanto
a la prohibición de otorgar auxilios y donaciones a favor
de personas privadas y lo establecido por el EGC sobre la
materia.

De tal manera, que las entidades públicas pueden
contratar que las fundaciones y/o entidades sin ánimo de
lucro siempre y cuando lo hagan con cargo al respectivo
presupuesto y el objeto del contrato estén acorde con los
objetivos de la entidad pública contratante y ante lo cual
debe existir un título jurídico que vincule a las
fundaciones con el Estado encontrando en los contratos estatales
dicho vinculo. Al respecto, la Corte constitucional ha expresado
que "los contratos a que hace relación la norma en
comento, permitidos con el fin de obviar los inconvenientes
surgidos por la prohibición de decretar auxilios y
donaciones, deben reunir las siguientes condiciones, a saber: a)
Que con ellos se trate de impulsar programas y actividades de
interés público, ya que si la causa es
pública su destino debe ser proporcionado a ella; b) que
esos programas y actividades sean acordes con el plan nacional y
los planes sectoriales de desarrollo. Nótese que la
obligación se refiere a que el contrato esté
"acorde", esto es, que esté conforme o en consonancia con
las prioridades que en materia de gasto público establezca
el Plan Nacional de Desarrollo (v.gr. educación, salud,
saneamiento ambiental, agua potable, etc.), sin que ello
signifique esos contratos deban hacer parte o deban estar
incorporados a dicho Plan; 3) Que los recursos estén
incorporados en los presupuestos de las correspondientes
entidades territoriales; y, 4) Que se celebren con entidades
privadas sin ánimo de lucro y de reconocida
idoneidad".

3.2.2.2. Asociaciones o corporaciones.

Las corporaciones o asociaciones son personas
jurídicas que surgen de un acuerdo de voluntades,
vinculadas mediante aportes en dinero, especie o actividad, en
orden a la realización de un fin de beneficio social, sea
físico, intelectual o moral, que puede contraerse a los
asociados, o a un gremio o grupo social en particular. Su
régimen estatutario y las decisiones fundamentales de la
entidad se derivan de la voluntad de sus miembros. Las
corporaciones o asociaciones son personas jurídicas cuya
base fundamental es el elemento personal. La corporación
es autónoma en su creación y
funcionamiento.

Las corporaciones también son consideradas
entidades sin ánimo de lucro, pero que guarda notables
diferencias con las fundaciones en cuanto su objeto y fines
perseguidos como en su forma de constitución. De esta
manera, tenemos que las corporaciones son un conjunto de personas
asociadas que buscan el bienestar de sus asociados; mientras que
las fundaciones están comprendidas por un conjunto de
bienes aportados por los fundadores pero que su objetivo es
propender por el bienestar de terceras personas que son
diferentes a las pertenecientes a la fundación.

3.2.2.3. Sociedades comerciales.

"El Código Civil también regula otras
clases de personas jurídicas: las sociedades (art. 2079).
Las sociedades pueden ser civiles o comerciales. "Son sociedades
comerciales las que se forman para negocios que la ley califica
de actos de comercio. Las otras son sociedades civiles" (art.
2085 C.C.). Las de sociedades de conformidad con la ley, pueden
ser colectivas, en comandita por acciones, en comanditas simple,
sociedades de responsabilidad limitada, sociedades
anónimas, sociedades por acciones simplificadas y las
empresas unipersonales.

4. Entidades públicas con capacidad y/o
competencia para contratar

El artículo 352 de la Constitución
Política, establece que la Ley Orgánica de
Presupuesto, además de ocuparse de la programación,
aprobación, modificación y ejecución de los
presupuestos de la Nación, de las entidades territoriales
y de los entes descentralizados de cualquier nivel
administrativo, tiene como uno de sus objetos la
regulación de "la capacidad de los organismos y entidades
estatales para contratar".

Debe advertirse que, dado el carácter preeminente
de la legislación orgánico presupuestal, el inciso
final del artículo 150 constitucional que establece que
"Compete al Congreso expedir el estatuto general de
contratación de la administración pública y
en especial de la administración nacional", debe
interpretarse de manera armónica en relación con el
artículo 352 constitucional ya reseñado.

En otras palabras, no deben entenderse como
disposiciones contradictorias sino como complementarias, bajo el
principio de Unidad de la Constitución al cual se ha
referido la Corte Constitucional. Esta complementariedad de los
dos mandatos se expresa igualmente en términos legales,
como más adelante se analizará.

La interpretación armónica de las dos
disposiciones constitucionales ha sido reconocida por la Corte
Constitucional, en los siguientes términos:

La coexistencia en la Constitución de dos
disposiciones que autorizan al legislador para regular lo
relativo a la capacidad de los organismos y entidades estatales
para contratar, con diferente jerarquía normativa, pues
una alude a la ley ordinaria y otra a la ley orgánica,
hace necesaria la siguiente precisión:

La referencia de la norma del art. 352, con respecto a
la regulación que debe contener la Ley Orgánica de
Presupuesto, en cuanto a la "capacidad" para contratar de los
organismos y entidades estatales, tiene su razón de ser en
la circunstancia de que la celebración y ejecución
de contratos necesariamente implica el ejercicio de competencias
relativas a la ordenación del gasto. Por lo tanto, se
requiere que en dicha ley se determine cuáles son los
órganos que tienen la aptitud legal o la competencia de
contratar y comprometer recursos a nombre de la respectiva
persona jurídica.

Se trata, en consecuencia, de dos competencias
concurrentes que no se excluyen y, en tal virtud, las
regulaciones contenidas en el estatuto contractual en materia de
capacidad de las entidades públicas para contratar deben
estar en armonía con las disposiciones contenidas en la
Ley Orgánica de Presupuesto.

Como hay que entender, según los términos
del art. 151 de la Constitución, que las leyes
orgánicas establecen reglas "a las cuales estará
sujeto el ejercicio de la actividad legislativa", necesariamente
las normas contentivas del estatuto de contratación que el
legislador expida deben guardar armonía o correspondencia
con las de la Ley Orgánica de Presupuesto que regulan la
capacidad de contratación de los organismos y entidades
públicas.

Dicho de otra manera, la Ley Orgánica de
Presupuesto regula la competencia para contratar referida
especialmente a la facultad de comprometer recursos y la ley
general de contratación reglamenta como un todo la
capacidad de los sujetos públicos y privados para
obligarse a través de las relaciones contractuales,
teniendo en cuenta como referente necesario lo regulado en dicha
ley orgánica.

En este orden de ideas, es la legislación
orgánica presupuestal el mecanismo jurídico
constitucional pertinente para definir la capacidad de los
organismos y entidades estatales para contratar.

Como consecuencia de lo anterior, el legislador
colombiano ha expedido en los últimos años varias
leyes orgánicas de presupuesto, a saber, Ley 38 de 1989,
Ley 179 de 1994 y Ley 225 de 1995. El Gobierno Nacional
expidió el Decreto Nacional 111 de 1996 que recoge en un
solo texto las tres leyes orgánicas mencionadas, para
facilitar la comprensión y ejecución de las mismas
por parte tanto de las autoridades públicas como de los
particulares.

El artículo 2º de la citada
compilación dispone que "Esta Ley Orgánica del
Presupuesto, su reglamento, las disposiciones legales que
ésta expresamente autorice, además de lo
señalado en la Constitución, serán las
únicas que podrán regular la programación,
elaboración, presentación, aprobación,
modificación y ejecución del Presupuesto,
así como la capacidad de contratación y la
definición del gasto público social" (se
subraya).

En este aspecto contractual, se prescribe en el
artículo 110 del Decreto 111 de 1996 que "Los
órganos que son una sección en el Presupuesto
General de la Nación, tendrán la capacidad de
contratar y comprometer a nombre de la persona jurídica de
la cual hagan parte, y ordenar el gasto en desarrollo de las
apropiaciones incorporadas en la respectiva sección, lo
que constituye la autonomía presupuestal a que se refieren
la Constitución Política y la ley. Estas facultades
estarán en cabeza del jefe de cada órgano quien
podrá delegarlas en funcionarios del nivel directivo o
quien haga sus veces, y serán ejercidas teniendo en cuenta
las normas consagradas en el Estatuto General de
contratación de la Administración Pública, y
en las disposiciones legales vigentes".

Se dispone en este mismo artículo que "En los
mismos términos y condiciones tendrán estas
capacidades las superintendencias, Unidades Administrativas
Especiales, las Entidades Territoriales, Asambleas y Concejos,
las Contralorías y Personerías Territoriales y
todos los demás órganos estatales de cualquier
nivel que tengan personería jurídica". (se
subraya).

Lo anterior significa que en las entidades
territoriales, de conformidad con sus estatutos orgánicos
de presupuesto, tienen capacidad para contratar los
órganos que sean secciones en el presupuesto. En otras
palabras, por remisión directa del Estatuto
Orgánico de Presupuesto que, como ya se mencionó,
tiene jerarquía jurídica superior a la de las leyes
ordinarias, son las mismas entidades territoriales en sus
estatutos orgánicos quienes definen la capacidad para
contratar al interior de las mismas.

Como ya se mencionó, la Ley 80 de 1993, estatuto
de contratación administrativa, tiene como fundamento
constitucional el último inciso del artículo 150 de
la Constitución Política que, tal como ya se
afirmó, debe interpretarse y aplicarse de manera
armónica con el artículo 352 constitucional ya
citado.

Determina, en este sentido, el artículo 2º
de la Ley 80 de 1993 que son entidades estatales, para efectos
contractuales, además de varios órganos
señalados de manera expresa, "los organismos o
dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para
celebrar contratos".

Surgen de este precepto dos conclusiones importantes
para nuestro estudio. Por una parte, que la descripción de
las entidades estatales que tienen capacidad para contratar no es
taxativa, es decir, que las entidades señaladas
expresamente en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993,
no son las únicas que tienen capacidad para contratar,
sino que lo pueden ser igualmente otras entidades no mencionadas
en La Ley 80 a las cuales la ley les reconozca la citada
capacidad.

Por la otra, en consonancia con lo manifestado hasta
ahora, que la ley a que se refiere el artículo 2º de
la Ley 80 de 1993, no puede ser sino la Ley Orgánica de
Presupuesto. En otras palabras, además de las entidades
estatales descritas en la Ley 80 de 1993 con capacidad para
contratar, también tienen capacidad para los mismos
efectos las entidades definidas como una sección en el
presupuesto, por las disposiciones orgánicas de
presupuesto, no reseñadas directamente en la Ley 80 de
1993.

En síntesis, tienen capacidad para contratar las
entidades a las que se reconoce tal competencia en la Ley 80 de
1993 y en las disposiciones orgánicas de presupuesto, esto
es, en el Decreto 111 de 1996.

5. Aspectos relevantes de las sociedades comerciales
para el contrato estatal y la responsabilidad
fiscal.

Tal como lo habíamos enunciado anteriormente, las
distintas sociedades comerciales reguladas por el derecho
mercantil, conservan características diferentes y en
especial en el régimen de responsabilidad de las personas
que la conforman; el cual influye al momento de declarar la
responsabilidad de dicha sociedad como contratista de la
administración pública, por las acciones u
omisiones que en virtud de la relación contractual halla
lugar a declarar.

De esta manera, a continuación analizaremos
algunos aspectos característicos de las sociedades
comerciales en nuestro ordenamiento nacional para finalmente
poder determinar la responsabilidad que podría derivarse
tanto de los socios como de la sociedad.

5.1. Sociedades Anónimas– S.A.

Las sociedades anónimas, de conformidad con el
Código de Comercio colombiano, se caracteriza por cuanto
es las más impersonal de todas, en cuanto lo que uno a los
distintos socios es su inversión de capital representada
en acciones. Las sociedades anónimas serán abiertas
o cerradas, teniendo en cuenta los requisitos legales, par
efectos del decreto 679 de 1994 se consideran abiertas cuando:
(i) la sociedad tiene mas de 300 accionistas; (ii) ninguno de los
accionistas tiene mas del 30% de la mismas; y (iii) cuando las
acciones están inscritas en la bolsa de
valores.

"La sociedad anónima sigue siendo el
prototipo de las sociedades de capital. De ahí que con
frecuencia se utilice como medio para acometer proyectos de
grandes dimensiones. El elemento intuito rei se refleja en
diversos rasgos de su regulación normativa. La
limitación del riesgo de los accionistas, sumada a su
relativa separación de la gestión de los negocios
sociales, justifica la existencia de una infraestructura
normativa compleja y amplia".

La sociedad anónima se caracteriza esencialmente
por su índole impersonal, que se refleja en el
carácter no dirimente de los vicios del consentimiento que
se relacionen con el ámbito personal de los accionistas,
la limitación del riesgo de éstos hasta el monto de
lo aportado, la libre negociabilidad de las acciones y la
administración de los negocios sociales mediante gestores
temporales y revocables. Estas características,
consagradas de manera expresa en el artículo 373 del
Código de Comercio, denotan inequívocadamente la
orientación legislativa tendiente a preservar la conspicua
línea divisoria entre el patrimonio personal de los
accionistas y el de la compañía, así como la
clara diferenciación entre la actividad individual de los
asociados y las obligaciones de gestión de la empresa
social, cuya responsabilidad se radica en forma exclusiva en
cabeza de los administradores.

Es claro que a pesar del carácter eminentemente
capitalista de la sociedad anónima, los accionistas pueden
convenir en morigerar su carácter impersonal, mediante
estipulaciones que impidan el acceso de extraños, tales
como las que establecen derechos de preferencia tanto en la
suscripción como en la enajenación de acciones.
Así mismo, puede alcanzarse la participación de
algunos o de todos los accionistas en los órganos de
administración de la compañía-junta
directiva y representación legal- para lograr la
injerencia directa de los inversionistas en la gestión
social. Puede inclusive lograrse, por medio de contratos
autónomos y ajenos a los estatutos, que los accionistas
respondan de forma solidaria por obligaciones de la sociedad u
otorguen garantías a ésta. Todas estas
posibilidades de acercamiento de los accionistas a la actividad
de la sociedad son viables dentro de la estructura normativa
vigente. (…).

Así mismo en cuanto a la responsabilidad dentro
de este tipo societario el doctrinante Reyes Villamizar
también anota que "El rasgo principal de la sociedad
anónima es que la responsabilidad de los accionistas
está restringida al monto de sus aportes, aun en el
ámbito laboral. Sin embargo, hay ocasiones en que este
principio no rige y genera unas pocas excepciones que conviene
señalar. Tal es el caso de la acción de
desestimación de la personalidad jurídica
consagrada en el parágrafo del artículo 148 de la
ley 222 de 1995, para hipótesis de concurso de una
sociedad filial en aquellos casos en que los activos resulten
insuficientes para pagar el pasivo externo. Lo propio ocurre en
las acciones que surgen de lo previsto en el artículo 207
de la misma ley, en el cual se determina una responsabilidad
subsidiaria en procesos de liquidación obligatoria. Este
último mecanismo sólo procede cuando se ha
comprobado que los asociados han obrado de manera
fraudulenta.

En cuanto a la administración y
representación legal. Como quedó dicho, este tipo
de sociedad está concebido para empresas de grandes
dimensiones. Esta circunstancia justifica la regulación de
una estructura más compleja que la prevista para los
demás tipos de sociedades. Por ello, además del
órgano de dirección, que es la asamblea general de
accionistas, existe un órgano de representación
legal, que recibe la denominación de gerente.
Además, las normas vigentes contemplan la existencia de un
revisor fiscal en las sociedades por acciones cuya función
principal es la de controlar la actividad de los
administradores.

De lo anterior se infiere que los accionistas no
participan, en principio, en la administración de los
negocios sociales, aun cuando pueden acceder al órgano de
administración si son elegidos para ocupar el cargo de
director. Para el efecto, se ha previsto en la legislación
el sistema de cuociente electoral que garantiza la
participación proporcional de los diferentes grupos de
accionistas en el órgano de administración.
Inclusive, dentro de la estructura jerárquica prevista en
las normas vigentes, la junta directiva designa, salvo
estipulación en contrario, al representante legal de la
sociedad. Este esquema hace que el control sobre la
administración lo ejerzan quienes detentan la
mayoría absoluta en aquellos casos en que el capital
está concentrado o por el grupo que logre consolidar una
mayoría relativa cuando el capital está
disperso.

La circunstancia de que los accionistas no participen
por ministerio de la ley en la administración de la
sociedad ni estén sujetos a una responsabilidad
subsidiaria por las obligaciones sociales, hace innecesaria la
fiscalización permanente sobre los libros y demás
documentos sociales. Así mismo, la cantidad de accionistas
que la sociedad puede llegar a tener-en especial si negocian sus
acciones en el mercado público de valores-, podría
convertir el procedimiento de fiscalización individual en
un expediente engorroso y perjudicial para la
administración de la compañía. Por ello la
ley restringe, el ámbito temporal de ejercicio de esta
prerrogativa a los quince días hábiles anteriores a
la reunión de la asamblea general de accionistas en la que
hayan de aprobarse balances de fin de ejercicio. Así,
pues, se entiende que durante el resto del período
contable el ejercicio de la fiscalización de la sociedad
recae en el revisor fiscal y, si las circunstancias legales se
cumplen, en la entidad gubernamental que ejerza la vigilancia
sobre la sociedad."

Otra forma de fiscalización de esta sociedad esta
dad por la supervisión estatal. "Incumbe a los organismos
creados en desarrollo de la norma constitucional que adscribe al
Presidente de la República la inspección,
vigilancia y control de las sociedades mercantiles.

En la evolución histórica de la sociedad
anónima se han conocido varios sistemas que reflejan las
sucesivas actitudes del Estado frente a ella, a saber:

1°) El de concesión oficial;

2°) El de libertad absoluta;

3°) El de autorización gubernativa,
y

4°) El de disposiciones normativas, llamado
también sistema de reglamentación legal.

Este último es el vigente en Colombia. Fue
instituido por primera vez en Francia en 1896 y consiste en la
libertad de creación de la sociedad compensada por la
exigencia de ciertos requisitos que han de cumplirse en
interés de los accionistas y terceros.

Durante la existencia de la sociedad el Estado vigila la
forma y las condiciones como ella desarrolla sus actividades, en
procura de que acaten las leyes y sus propios estatutos que la
regulan; verificar el desarrollo del objeto para que fue
constituida; si lleva su contabilidad al día; si sus
activos son reales y se hallan adecuadamente protegidos; si sus
estados financieros corresponden a la realidad económica y
contable; si las utilidades repartidas o por repartir son
realmente liquidadas en cada ejercicio social o si se han
producido pérdidas que determinen su
disolución.

La entidad oficial lleva a cabo visitas para examinar
los libros y papeles sociales; evaluar la forma como se
administran sus bienes y negocios; envía delegados a las
sesiones de la asamblea y la convoca cuando no se reúne o
sesiona en las oportunidades señaladas en la ley o en los
estatutos, así como cuando se han cometido irregularidades
graves en la administración, o por solicitud del
número plural de accionistas fijado en los estatutos o que
represente no menos de la quinta parte de las acciones suscritas.
(C. de Co., art. 423); investiga las anomalías o
infracciones de las leyes o de los estatutos; revisa los estados
financieros y los glosa en caso necesario; aprueba el
avalúo de los aportes en especie; autoriza las
colocaciones de acciones, verifica las reformas estatutarias,
etc.

Y si incurre en violaciones de la ley o de los
estatutos, el organismo de supervigilancia impone los correctivos
pertinentes."

5.2 Sociedades de responsabilidad
limitada-Ltda.

Las sociedades de responsabilidad limitada, conforme al
Código de Comercio deben tener mínimo dos socios y
máximo veinticinco; cuya voluntad debe ser elevada al
protocolo de la escritura pública, y en donde la
responsabilidad de los mismos llega hasta el monto de sus
aportes. Los socios tienen una doble calidad, de una parte su
aporte está representado en cuotas de capital y ello le da
la características de socios de capital; y de otra parte
su calidad de socios y la responsabilidad de
administración de la misma le da la característica
de sociedad de personas.

"Este tipo de sociedad, que bien puede denominarse
híbrido o mixto, participa de algunas
características propias del régimen personalista y
de otras propias de la sociedad de capitales. Desde un punto de
vista mercantil, tiende a ser una sociedad intuito rei, puesto
que las normas aplicables de manera subsidiaria son las previstas
para las sociedades anónimas. Sin embargo, su sistema
supletivo de administración y representación legal
se nutre del régimen jurídico de las sociedades
colectivas. Esta ambivalencia presenta también para
ambigüedades relativas a la aplicación de diversos
regímenes jurídicos, tal como ocurre con las normas
de derecho laboral….

Como principales ventajas de la sociedad de
responsabilidad limitada pueden citarse, entre otras las
siguientes: a) Capital dividido en cuotas que no son libremente
negociables (el derecho de preferencia es rígido); b) es
una sociedad cerrada; c) no tienen una estructura tan compleja
como la de la sociedad anónima (en principio, no requiere
junta directiva y solo por excepción requiere un revisor
fiscal); d) los socio tienen acceso permanente a los documentos y
papeles de la sociedad (el derecho de fiscalización
individual es continuado); e) no se regulan legalmente, ni se
mencionan como prohibidas, figuras tales como la junta directiva,
la prima por colocación, la disolución social por
reunirse en una sola persona el 95 por ciento o más de las
cuotas sociales, las cuotas privilegiadas, la
readquisición de cuotas, la propiedad sobre los dividendos
pendientes de pago, la limitación a al negociación
de cuotas por los administradores (es una sociedad regulada por
menos normas imperativas); f) se permite la prenda sin tenencia
de las cuotas sociales, sometidas al derecho de preferencia. Como
principales desventajas de la sociedad limitada, pueden
señalarse éstas: a) la cesión de cuotas
supone una reforma estatutaria que deberá aprobarla una
mayoría calificada; b) las cuotas sociales deben pagarse
desde la constitución de la sociedad o en el momento en
que se aumente el capital: c) el capital social debe estar
enteramente pagado en todo momento; d) en principio, las cuotas
están excluidas de la posibilidad de inscribirse en bolsa
de valores; e) no puede emitir bonos obligatoriamente
convertibles en cuotas de capital social para financiar su
operación; f) existe solidaridad ate las obligaciones
fiscales y laborales de la sociedad, para todos los socios, tanto
en cabeza de aquellos que han cancelado íntegramente su
aporte, como de aquellos que no lo han hecho". (Cita al
píe 169, página 72).

En cuanto a la dirección, administración y
representación legal de la sociedad se ha establecido que,
"A pesar de la defectuosa redacción del
artículo 358 del Código de Comercio, rigen estas
pautas:

-La representación de la sociedad y la
administración de los negocios sociales corresponden a
todos los socios;

-La junta de socios como un órgano
máximo tiene atribuciones claramente
especificadas;

-La junta de socios está facultada para
delegar la representación y la administración en un
gerente, indicando clara y precisamente sus atribuciones,
y

-La delegación y las funciones del delegado
han de constar en cláusulas estatutarias, pues fijan la
extensión de los poderes del delgado.

-Además las limitaciones o restricciones de
las mismas han de inscribirse en el registro mercantil para que
sean oponibles a terceros."

De otra parte, la responsabilidad de los socios.
"Por disposición legal, los socios solamente responden
hasta el monto de sus aportes. Sin embargo, esta
limitación, establecida en el Código de Comercio,
tiene excepciones de variada índole". En primer
lugar, existe una excepción en materia fiscal, consagrada
a partir de la expedición de la ley 75 de 1986 (art.26),
de acuerdo con esta norma, tal como fue modificada por el
artículo 163 de la ley 223 de 1995, "los socios,
copartícipes, asociados, responden solidariamente por los
impuestos de la sociedad correspondientes a los años
gravables 1987 y siguientes, a prorrata de sus aportes en la
misma y del tiempo durante el cual los hubieren poseído en
el respectivo período gravable". Tal mecanismo
significa que si los recursos de la persona jurídica son
insuficientes para satisfacer las deudas fiscales, podría
extenderse la responsabilidad a los asociados. Esta norma es
aplicable no sólo a las sociedades de responsabilidad
limitada, sino, sino también a las comanditarias simples y
colectivas. A pesar de que en la regla comentada se establece un
régimen de "solidaridad" para el pago de impuestos a cargo
de la sociedad, la exigibilidad de este sistema de
extensión de responsabilidad está sometida a un
doble prorrateo. Por consiguiente, los asociados responden en
forma proporcional a su participación porcentual en el
capital social y sólo por el tiempo durante el cual
hubieren permanecido en la compañía.

En segundo lugar, el principio de limitación de
riesgo de los socios encuentra una excepción en el
ordenamiento laboral. El artículo 36 del Código
sustantivo del Trabajo dispone que los socios de las sociedades
de personas son solidariamente responsables por las deudas
laborales de la compañía. No obstante que el
artículo 372 del Código de Comercio prevé un
principio de remisión por cuyo efecto se le aplican a la
sociedad de responsabilidad limitada las normas propias de las
anónimas en todo aquello que no éste expresamente
ordenado en la regulación típica de aquélla,
la Corte Suprema de Justicia ha indicado que para efectos
laborales debe ser tratada como una sociedad de
personas.

Así mismo, hay fuentes de responsabilidad
adicionales derivadas de normas contenidas en el Código de
Comercio. En primer lugar, es viable que tales sistemas de
ampliación del riesgo de los asociados sean definidos por
vía estatutaria. En efecto, en los términos del
artículo 353 del Código de Comercio, en el contrato
social se puede pactar que los socios asumirán una mayor
responsabilidad, prestaciones accesorias o garantías
suplementarías, "siempre que se exprese su naturaleza,
cuantía, duración y modalidad". Por lo
demás, existen algunas excepciones a la limitación
de la responsabilidad de los socios que se derivan de las
actuaciones mismas de los socios en la compañía. .
Por ello, el artículo 355 del estatuto citado prescribe
que cuando el aporte de los asociados no se haya pagado en su
totalidad en el momento de la constitución, los socios
responderán solidariamente por las obligaciones sociales.
Pero también, el artículo 354, ibídem,
determina que los socios "responderán solidariamente
por el valor atribuido a los aportes ene especie". Por
último, en los términos del artículo 357 del
estatuto mercantil, la omisión de la palabra "limitada" o
de su abreviatura "Ltda." en la denominación o
razón social de la compañía, da lugar a una
responsabilidad solidaria e ilimitada de los socios ante
terceros.

5.3. Sociedades en comanditas por acciones-
S.C.A.

Este tipo de sociedad igualmente encuentra
regulación legal en el Código de Comercio,
"Aunque la en comandita simple es una sociedad cuyo capital
se divide en cuotas y en la por acciones se fracciona en
títulos negociables, es evidente que ostentan aspectos
similares. Quizás esta sea la razón para que el
Titulo IV del Libro Segundo del Código de Comercio
comprenda la regulación de ambas. Y como los
artículos 323 a 336 contienen las "disposiciones comunes"
los comentarios de los mismos son pertinentes para una y para
otra".

Es por ello que se tratarán dentro del presente
capítulo aspectos que son comunes tanto a la sociedad en
comandita por acciones como a la sociedad en comandita simple y
para diferenciarlas se establecerán en el próximo
capítulo algunos rasgos que singularizan a la sociedad en
comandita simple.

"Estas compañías son inconcebibles sin
la presencia permanente de dos clases o categorías de
socios: los gestores que comprometen solidaria e ilimitadamente
su responsabilidad por las operaciones sociales, y los
comanditarios que limitan la responsabilidad a sus respectivos
aportes (C. de Co., art. 323)".

A la responsabilidad que asume cada clase de socios se
añade otra diferencia cual es la consistente en que la
administración del patrimonio y los negocios sociales
corresponde a los gestores mientras que los comanditarios no son
administradores y sólo pueden ejercer funciones de
representación de a compañía como delegados
y para negocios determinados. Así mismo al paso que los
gestores aportan básicamente trabajo o servicios
personales, los comanditarios no pueden en ningún caso ser
socios industriales.

La yuxtaposición de las dos clases de socios es
intuito personae, pero en condiciones jurídicamente
diferentes. En efecto, como los socios gestores son
administradores exclusivos de la sociedad (art. 326
ibídem), deben tener la aptitud legal necesaria para
asociarse por sí mismo, sin autorización de otra
persona, y comprometer ilimitadamente su
responsabilidad.

A su turno los comanditarios no se inmiscuyen en la
administración ni pueden ejercer de modo permanente la
representación de la sociedad. En verdad sería
contradictorio que quien sólo responde hasta concurrencia
de su aporte tuviera a su cargo la gestión social
comprometiendo en ésta a los gestores de manera ilimitada
y solidaria.

Respecto del número de gestores no existe norma
que límite. Así se infiere de la ausencia de reglas
sobre el particular tanto en la normatividad de las comanditarias
como de la colectiva. En cambio, parece que los comanditarios de
la simple no pueden exceder de veinticinco en virtud de la
remisión imperativa establecida en el artículo 341
del Código de Comercio, según la cual en lo no
previsto en la regulación de esta forma asociativa
respecto de los comanditarios, deben aplicarse las disposiciones
de la compañía de responsabilidad limitada, cuya
pluralidad máxima de socios está restringida a
veinticinco.

El intuito personae es un elemento que incide más
entre los gestores, porque comprometen su responsabilidad de
manera solidaria e ilimitada, más no subsidiaria como los
socios de la colectiva. Esta característica implica que de
antemano han examinado los atributos y virtudes de los
demás gestores, el grado de confianza que se inspira
recíprocamente, sus conocimientos en la respectiva
actividad social, su capacidad administrativa e idoneidad moral
u, lógicamente, su situación patrimonial.
Así mismo ese elemento es apreciado por los comanditarios
respecto de los gestores porque sus aportes van a ser manejados
con autonomía por éstos en el desarrollo de la
empresa social.

(…)

En las dos formas de comanditarias se consagran tres
vertientes de normas, a saber:

-La prevista en la ley para cada una de
ellas;

-En lo no previsto en su respectiva regulación,
se aplican a los socios gestores, las disposiciones de la
sociedad colectiva ( arts. 341 y 352), y

-En la comandita simple, en lo no previsto en su propia
regulación, se aplica a los comanditarios, los preceptos
de la compañía de responsabilidad limitada
(art.341).

-Y en la comandita por acciones, en lo no reglado es su
preceptiva particular, se aplica a los comanditarios las normas
de la anónima (art. 352).

Los socios gestores de las comanditarias asumen por las
operaciones sociales una responsabilidad ilimitada y solidaria,
pero no de carácter subsidiario sino directa.

–Ilimitada

Consiste en que los patrimonios individuales de los
socios gestores representan una garantía o prenda general
para los terceros. Por consiguiente, si los activos sociales son
insuficientes para atender el pasivo externo, el faltante se
cubre con dichos patrimonios.

–Solidaria

Significa que si la compañía incumple a un
tercero, éste podrá cobrar su acreencia a
cualquiera de los socios gestores, o a varios, o a todos,
según estime más conveniente para salvaguardar sus
intereses.

–Directa.

A favor de los socios de la colectiva obra una salvedad
a la regla común y ordinaria y en cierta medida sus
patrimonios particulares ocupan un segundo plano en el
cumplimiento de las obligaciones sociales, puesto que su
responsabilidad tiene carácter subsidiario y sólo
puede hacerse efectiva después de intimar aún
extrajudicialmente a la sociedad y demostrar que el requerimiento
ha sido en vano. Además, les permite invocar las
excepciones que ésta tenga contra sus acreedores. Para los
socios gestores de las comanditarias no existe un burladero
defensivo ya que es legalmente factible deducir su
responsabilidad sin exigirle previamente a la sociedad que
satisfaga el crédito insoluto ni acreditar que ésta
ha sido requerida infructuosamente para obtener el
pago.

En cuanto a la responsabilidad de los comanditarios, una
vez cumplida la obligación de entregar los aportes en el
lugar, forma y tiempo debidos, automáticamente la
porción del patrimonio que no involucra en la
compañía queda deslindada del de ésta. De
manera que si para los socios colectivos surge una
interrelación de patrimonios-los de ellos y el de la
compañía-, los comanditarios, por el contrario,
están patrimonialmente separados de la
sociedad.

Sin embargo, esta separación no es absoluta,
porque la ley contempla situaciones excepcionales como las que se
enuncian enseguida:

-Cuando la sociedad no éste sometida a la
inspección y vigilancia del Estado, los asociados (tanto
colectivos como comanditarios) son solidariamente responsables
por el valor atribuido a los aportes en especie, a la fecha de la
aportación, ya se efectúen en el instante de la
constitución de aquella o ya posteriormente (C. de Co.,
art. 135);

-Cuando el comanditario tolere la inclusión de su
nombre en la razón social, responderá como socio
colectivo (C. de Co., art. 324);

-Cuando el comanditario ejerza funciones de
representación de la sociedad como delegado de los
gestores, y al hacer u so de la razón social no indica que
obra poder, responde solidariamente con los gestores por las
operaciones que celebre o ejecute.

-Si los terceros dudan razonablemente acerca de la
calidad de comanditario de un socio, la ley presume que es
colectivo (C. de Co., art. 335), con la secuela de responder
ilimitada y solidariamente, así sea de modo
subsidiario;

-Si los terceros dudan respecto de la especie o tipo de
sociedad, al ley presume que es colectiva (art. 335 citado), y en
ese caso la responsabilidad de todos los socios por la
operaciones sociales será ilimitada y solidaria aunque ya
no directa sino subsidiaria (C. de Co., art. 294), y

-Si en la razón social de la
compañía se omite la indicación de que es
comandita simple (S. en C.) o comandita por acciones (S.C.A.) la
ley presume que la sociedad es colectiva, con la consecuencia de
que todos los asociados responden ilimitada y solidariamente,
aunque en forma subsidiaria (C. de Co., art. 324).

La representación legal de las en comandita
corresponde a todos los gestores, quienes pueden de legarla en un
consocio gestor o en un extraño. Tal representación
ha de ajustarse a las estipulaciones estatuarias, y a falta de
éstas, se presume aptitud legal para celebrar o ejecutar
todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social
o que se relacionen directamente con la existencia y el
funcionamiento de la sociedad ( C. de Co., art., 196).

Esta directriz aparece corroborada en el artículo
311, así:

La representación de la sociedad llevará
implícita la facultad de usar la firma social y de
celebrar todas las operaciones comprendidas dentro del giro
ordinario de los negocios sociales.

Y en cuanto atañe a títulos valores los
representantes legales de sociedades se reputan autorizados, por
el solo hecho de su nombramiento, para suscribirlos a nombre de
la compañía.

Cualquier restricción en el ejercicio de la
facultad representativa, es menester que conste en los estatutos
inscritos en el registro mercantil, para que sea oponible a
terceros.

5.4. Sociedades en comanditas simples- S en
C.

Una vez establecido lo anterior, algunos aspectos en que
se diferencia la sociedad en comandita simple son:

"En la comandita simple la pluralidad mínima
exigida es de un colectivo o gestor y un comanditario, cuya
yuxtaposición es indispensable no sólo para
formarla sino también para que subsista. La
desaparición de una de las dos categorías de socios
está erigida en causal de disolución (C. de Co.,
art. 333, ord.3°).

El intuito personae resalta más en los
comanditarios de la simple que en los de la accionaria.
Ciertamente en la primera los aportantes de capital liberan
cuotas no representadas en títulos que faciliten su
transferibilidad y tanto la cesión parcial o total de las
mismas como el ingreso de nuevos comanditarios, implica siempre
una reforma estatutaria que ha de reunir la plenitud de
formalidades para que tales actos sean oponibles a
terceros.

La junta de socios se conforma con la asistencia de
las dos categorías de socios, pues inclusive en las
sesiones por derecho propio o de segunda convocatoria han de
participar como mínimo un gestor y un comanditario y tiene
como funciones generales las enumeradas en el artículo 187
del Código de Comercio."

5.5. Sociedades Colectivas.

Es la forma asociativa típica del régimen
personalista. De ahí que pueda utilizarse en sociedades de
dimensiones modestas, en las que prevalece el carácter
cerrado y muchas veces familiar de la asociación. En estas
sociedades los vínculos de confianza se manifiestan en las
relación estrechas entre los asociados. También es
frecuente la existencia de condiciones de contratación,
que tienen que ver con la idoneidad de sus integrantes o su
vinculación a un núcleo familiar o de amistad. A
continuación se analizan algunas de sus principales
características.

De conformidad con su naturaleza, la responsabilidad de
los asociados en este tipo social es solidaria, subsidiaria e
ilimitada. Es decir, que los socios comprometen la totalidad de
su patrimonio personal como prenda general de los acreedores de
la compañía. (…)

La responsabilidad que asumen los socios colectivos, no
obstante ser solidaria e ilimitada, es meramente subsidiaria.
Esta circunstancia protege el patrimonio personal de los socios
ante los acreedores sociales mientras no demuestre que se ha
requerido vanamente a la sociedad para el pago. Por tanto,
quienes pretendan hacer valer sus créditos respecto de los
asociados deberán intentar el cobro al obligado principal,
que es la compañía.

Este beneficio ocasiona una cierta separación
patrimonial entre los socios y la sociedad colectiva. Y aunque
esta independencia no es tan amplia como en las sociedades de
capital, sí se presenta para los socios en forma
más beneficiosa que en las sociedades de hecho. En estas
últimas no se crea una persona jurídica diferente a
los socios Por tanto, deben estos responder en forma directa y
personal ante los acreedores. El asociado de la colectiva, como
es lógico, cuenta además con la posibilidad de
alegar las excepciones que tenga la sociedad contra sus
acreedores. (…)

La importancia que tiene la persona del socio y su
directa responsabilidad en la gestión de los negocios
sociales, hace que la sociedad colectiva y sus asociados
estén sujetos a un régimen riguroso respecto de la
actividad social, la cesión de las partes de
interés y la admisión de nuevos socios.

Aun cuando la sociedad colectiva responde al criterio
personalista de clasificación, está permitido que
formen parte de ella tanto las personas naturales como las
jurídicas y, en especial, otras sociedades de cualquiera
de los tipos previstos en el Código de Comercio. Desde
luego que pare este efecto será necesario el voto
unánime de los asociados. La misma votación es
indispensable para aprobar la cesión del interés de
un asociado, aun cuando el cesionario también forme parte
de la compañía. Por este motivo, el artículo
296 del Código le exige al cedente obtener
autorización expresa de sus consocios, para efectos de la
enajenación de su parte de interés. Si se infringe
esta disposición, el acto no producirá efecto
alguno respecto de la sociedad ni del cesionario. Además,
tanto la admisión de nuevos socios como la cesión
del interés social deben solemnizarse en escritura
pública.

Como característica propia de las sociedades
intuitu personae, se establece que todos los socios tienen
vocación directa para ejercer la administración y
representación legal de la compañía. Es
decir, la gestión social es conjunta y directa, salvo que
se delegue en un tercero o en un consocio por disposición
expresa de los estatutos de la sociedad.

Finalmente, los asociados tienen el derecho de veto
sobre cualquier operación de la sociedad que no verse
sobre la mera conservación de los bienes sociales. Se
trata de la posibilidad que la ley les otorga de
oponerse.

A cualquier negocio que pretenda celebrar la persona
jurídica. El efecto principal de esta facultad consiste en
la posibilidad de que se suspenda la operación hasta que
se decida sobre el particular, por mayoría de votos. La
realización del negocio, a pesar del veto de un asociado,
libera de responsabilidad al socio que se opuso.

5.6. Empresa Unipersonal.

Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 46
de la Ley 1258 de 2008, a la cual haremos referencia más
adelante. Explicaremos en que consiste esta empresa, ya que en
nuestra posición dicha ley no derogó esta clase de
empresa, aun cuando en la práctica la haga inviable por
ser más simple la constitución de una Sociedad por
acciones simplificada (SAS).

Se define la empresa como toda actividad
económica organizada para la producción,
transformación, circulación, administración
o custodia de bienes, o para la prestación de servicios.
Dicha actividad realizada a través de uno o más
establecimientos de comercio. El establecimiento de comercio se
define como el conjunto de bienes organizados por el empresario
para realizar los fines de la empresa. La empresa y el
establecimiento de comercio son figuras complementarias, pues
mientras la empresa es una organización económica
destinada a la producción o a la distribución o
mediación de bienes o servicios para el mercado, los
establecimientos de comercio son los instrumentos a través
de los cuales se realizan, ejecutan o materializan los fines de
la empresa.

Mediante la Empresa Unipersonal una persona natural o
jurídica que reúna las calidades requeridas para
ejercer el comercio, podrá destinar parte de sus activos
para la realización de una o varias actividades de
carácter mercantil.

La Empresa Unipersonal, una vez inscrita en el registro
mercantil, forma una persona jurídica.

"Mediante la  Empresa Unipersonal (E.U), una
persona natural o jurídica que reúna las calidades
requeridas para ejercer el comercio, podrá destinar parte
de sus activos para la realización de una o varias
actividades de carácter mercantil. La Empresa Unipersonal,
una vez inscrita en el Registro Mercantil, forma una persona
jurídica. (Art. 71. Ley 222 de 1995)".

Este mismo artículo en su parágrafo
expresa que "Cuando se utilice la empresa unipersonal en
fraude a la ley o en perjuicio de terceros, el titular de las
cuotas de capital y los administradores que hubieren realizado,
participado o facilitado los actos defraudatorios,
responderán solidariamente por las obligaciones nacidas de
tales actos y por los perjuicios causados."

La Empresa Unipersonal se crea mediante documento
escrito en el cual se expresa: Nombre, documento de identidad,
domicilio, dirección de la empresa, denominación o
razón social seguida de la expresión "Empresa
Unipersonal", o de su sigla "E.U", so pena de que el empresario
responda ilimitadamente; domicilio, término de
duración si no es indefinido, actividades principales,
monto del capital, número de cuotas en que se divide el
capital y la forma de administración.

La Empresa Unipersonal se creará mediante
documento escrito en el cual se expresará:

Nombre, documento de identidad, domicilio y
dirección del empresario;

2. Denominación o razón social de la
empresa, seguida de la expresión "Empresa Unipersonal", o
de su sigla E.U., so pena de que el empresario responda
ilimitadamente.

3. El domicilio.

4. El término de duración, si éste
no fuere indefinido.

5. Una enunciación clara y completa de las
actividades principales, a menos que se exprese que la empresa
podrá realizar cualquier acto lícito de
comercio.

6. El monto del capital haciendo una descripción
pormenorizado los bienes aportados, con estimación de su
valor. El empresario responderá por el valor asignado a
los bienes en el documento constitutivo. Cuando los activos
destinados a la empresa comprendan bienes cuya transferencia
requiera escritura pública, la constitución de la
empresa deberá hacerse de igual manera e inscribirse
también en los registros correspondientes.

7. El número de cuotas de igual valor nominal en
que se dividirá el capital de la empresa.

8. La forma de administración y el nombre,
documento de identidad y las facultades de sus administradores. A
falta de estipulaciones se entenderá que los
administradores podrán adelantar todos los actos,
comprendidos dentro de las actividades previstas. Delegada
totalmente la administración y mientras se mantenga dicha
delegación, el empresario no podrá realizar actos y
contratos a nombre de la Empresa Unipersonal. (Art. 72 Ley
222/95).

En el parágrafo de este mismo artículo se
señala a su vez que, "Las Cámaras de Comercio
se abstendrán de inscribir el documento mediante el cual
se constituya la empresa unipersonal, cuando se omita alguno de
los requisitos previstos en este artículo o cuando a la
diligencia de registro no concurra personalmente el constituyente
o su representante o apoderado."

La responsabilidad de los administradores será la
prevista en el régimen general de sociedades.

En ningún caso el empresario podrá
directamente o por interpuesta persona retirar para sí o
para un tercero, cualquier clase de bienes pertenecientes a la
Empresa Unipersonal, salvo que se trate de utilidades debidamente
justificados. El titular de la empresa unipersonal no puede
contratar con ésta, ni tampoco podrán hacerlo entre
sí empresas unipersonales constituidas por el mismo
titular. Tales actos serán ineficaces de pleno derecho.
(Art. 75 ley 222/95).

Así mismo el artículo 80 de la Ley 222 de
1995 establece que "se aplicará a la empresa
unipersonal en cuanto sean compatibles, las disposiciones
relativas a las sociedades comerciales y, en especial, las que
regulan la sociedad de responsabilidad limitada."

Las empresas unipersonales estarán sujetas, en lo
pertinente, a la inspección, vigilancia o control de la
Superintendencia de Sociedades, en los casos que determine el
Presidente de la República.

Se entenderán predicables de la empresa
unipersonal las referencias que a las sociedades se hagan en los
regímenes de inhabilidades e incompatibilidades previstos
en la Constitución o en la ley.

5.7. Sociedades por acciones simplificadas-
SAS.

Es la mas novel de las sociedades en Colombia, pues
"La Sociedad por acciones simplificada (SAS) francesa, que
constituye uno de los avances más sugestivos del derecho
societario de los últimos tiempos. Creada mediante la ley
de 3 de enero de 1994 y modificada más adelante en los
años 1999 y 2001, se ha convertido en una opción
asociativa que ofrece ventajas para los empresarios de ese
país. Las características simplificadas del tipo
implican que su regulación queda, en general, sujeta a las
pautas contractuales que sus asociados escojan. Así, las
reglas legales de la sociedad anónima francesa
serán aplicables sólo en la medida en que no se
hubiere pactado cosa distinta en los estatutos sociales. Es
decir, que tienen, por lo común, carácter meramente
dispositivo". No en vano ha sido denominada por MAURICE
COZIAN como sociedad-contrato. Es precisamente esta
característica la que permite conjugar los elementos
beneficiosos de las sociedades de capital, con un acentuado
intuitu personae, que hace muy propicia su utilización
para negocios familiares o para otros emprendimientos de
pequeñas y medianas dimensiones. Como es normal dentro de
las tendencias más avanzadas, la sociedad por acciones
simplificada puede ser constituida y funcionar con un solo
accionista. Nada diferente podría esperarse, luego de
cumplidos más de quince años de vigencia de la
Duodécima Directiva Comunitaria, en materia de sociedades
de capital unipersonales. Esta circunstancia también la
hace particularmente idónea para la organización de
grupos de sociedades, puesto que facilita una
estructuración simple y ligera de filiales
íntegramente controladas.

Actualmente esta sociedad fue creada en nuestro
país mediante la ley 1258 de 2008. En primer lugar, las
sociedades por acciones simplificadas (S.A.S.) pueden
constituirse con cualquier monto de capital social (inferior o
superior a los 500 salarios mínimos, que era el tope del
que hablaba la ley 1014 de 2006) y con cualquier cantidad de
empleados (inferior o superior a los 10).

Además, las sociedades por acciones simplificadas
pueden constituirse y funcionar con uno o varios accionistas (ya
sean estos personas jurídicas o persona naturales, como
indica el artículo 1).

Se podrá constituir con un documento privado en
lugar de hacerse con una Escritura pública (según
el  artículo 5); esto fue, especialmente, el
atractivo que tuvieron las sociedades unipersonales de la ley
1014 de 2006).

La duración de las S.A.S., al igual de lo que
fueron las sociedades unipersonales, también puede ser
indefinida. Además, no están obligadas como las
demás sociedades reguladas en el código de comercio
a tener que especificar el objeto social al que se
dedicarán, pues si no lo detallan, se entenderá que
la sociedad podrá realizar cualquier actividad
lícita (ver numeral 5 del artículo 5 de la ley 1258
de 2008).

Incluso, se destaca que los accionistas de las S.A.S.,
al igual que los accionistas de las demás sociedades por
acciones, no tendrán responsabilidad solidaria (es decir,
más allá de sus aportes) en las deudas tributarias
de la sociedad (ver inciso segundo del artículo 1 de la
ley 1258 y el inciso segundo del artículo 794 del Estatuto
Tributario).

Pero ese blindaje de no responder en forma solidaria por
las obligaciones tributarias de la sociedad también se lo
extendieron para el caso de las obligaciones laborales que llegue
a tener la sociedad.

Se debe tener en cuenta que esta ley, deroga la norma
que permitía la constitución de las sociedades
unipersonales, más no las empresas unipersonales
reglamentadas por la ley 222 de 1995. En efecto, en el
artículo 46 de la ley 1258 de 2008 se estableció lo
siguiente:

"Artículo 46°. Vigencia y derogatorias.-
La presente Ley rige a partir del momento de su
promulgación y deroga todas las disposiciones que le sean
contrarias.

Sin perjuicio de las ventajas y beneficios
establecidos en el ordenamiento jurídico una vez entre en
vigencia la presente Ley, no se podrán constituir
sociedades unipersonales con base en el articulo 22 de la Ley
1014 de 2006. Las sociedades unipersonales constituidas al amparo
de dicha disposición tendrán un término
máximo improrrogable de seis (6) meses, para transformarse
en sociedades por acciones simplificadas."

6. Sujetos atípicos-plurales de la
gestión contractual estatal.

Ya hemos dicho que el artículo 6º de la Ley
80 de 1993, hace relación a las a que personas pueden
contratar con las entidades estatales, atendiendo a los criterios
de capacidad establecidos por el código civil, para las
personas naturales y las personas jurídicas. De tal
manera, que en tratándose de la capacidad para celebrar
contratos con la administración pública, El EGC,
sigue los mismos lineamientos que el derecho privado; es decir
que sean legalmente capaces, capacidad como atributo de la
personalidad.

De esta manera, es que hemos dicho que existen unas
personas de derecho privado sujetos contractuales típicos
en el derecho común que pueden celebrar contratos
estatales y que gozan de personería jurídica de
conformidad con las leyes vigentes. No obstante, la Ley 80, en la
parte final del inciso primero del referido artículo
6º, establece que además de estas personas,
también pueden celebrar contratos con el Estado los
consorcios y las uniones temporales.

6.1. Consorcios y uniones temporales.

Los capacidad para la celebración de contratos
con las entidades públicas, de conformidad con la Ley 80
de 1993, se encuentra extendida a estas dos figuras, que no son
propias del derecho público sino por el contrarios son
figuras del derecho privado, en donde "el Estatuto de
contratación permite que los consorcios y las uniones
temporales puedan contratar con el Estado, lo cual significa que
la ley les reconoce su capacidad jurídica a pesar de que
no les exige como condición de su ejercicio, la de ser
personas morales. El consorcio es una figura propia del derecho
privado, utilizado ordinariamente como un instrumento de
cooperación entre empresas, cuando requieren asumir una
tarea económica particularmente importante, que les
permita distribuirse de algún modo los riesgos que pueda
implicar la actividad que se acomete,  aunar recursos
financieros y tecnológicos, y mejorar la disponibilidad de
equipos, según el caso, pero conservando los consorciados
su independencia jurídica".

Así mismo, la Corte Constitucional ha expresado
que "la Ley 80 de 1993, al crear las figuras de los consorcios y
uniones temporales y constituirlas como sujetos de la
contratación administrativa, reconoce una realidad del
mundo negocial que son los denominados – contratos de
colaboración económica -, que en la hora actual se
celebran para la efectiva realización de proyectos de
contratación pública altamente especializados e
intensivos en capital y así mismo indispensables para que
el Estado Social de Derecho, cumpla los cometidos para los cuales
fue instituido (Preámbulo y artículos 1 y 2
Superiores)".

De conformidad con el Estatuto General de
Contratación de la administración pública,
los consorcios y uniones temporales son considerados formas de
asociación y colaboración para la
celebración de contratos estatales. De esta manera, el
artículo 7º establece:

Artículo 7o. de los consorcios y uniones
temporales.  Para los efectos de esta ley se entiende
por:

1o. Consorcio:

Cuando dos o más personas en forma conjunta
presentan una misma propuesta para la adjudicación,
celebración y ejecución de un contrato,
respondiendo solidariamente de todas y cada una de las
obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En
consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se
presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato,
afectarán a todos los miembros que lo
conforman.

2o. Unión Temporal:

Cuando dos o más personas en forma conjunta
presentan una misma propuesta para la adjudicación,
celebración y ejecución de un contrato,
respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la
propuesta y del objeto contratado, pero las sanciones por el
incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y
del contrato se impondrán de acuerdo con la
participación en la ejecución de cada uno de los
miembros de la unión temporal.

Parágrafo 1o. Los proponentes
indicarán si su participación es a título de
consorcio o unión temporal y, en este último caso,
señalarán los términos y extensión de
la participación en la propuesta y en su ejecución,
los cuales no podrán ser modificados sin el consentimiento
previo de la entidad estatal contratante.

Los miembros del consorcio y de la unión temporal
deberán designar la persona que, para todos los efectos,
representará al consorcio o unión temporal y
señalarán las reglas básicas que regulen las
relaciones entre ellos y su responsabilidad.

Parágrafo 2o. Parágrafo derogado
por el artículo 285 de la Ley 223 de 1995.

Parágrafo 3o. En los casos en que se
conformen sociedades bajo cualquiera de las modalidades previstas
en la ley con el único objeto de presentar una propuesta,
celebrar y ejecutar un contrato estatal, la responsabilidad y sus
efectos se regirá por las disposiciones previstas en esta
ley para los consorcios.

Los consorcios y uniones temporales, no obstante estar
previstas en el EGC, la norma no los define como tales y
sólo establece algunas de sus características. Al
respecto, el Dr. ARUBLA PAUCAR, expresa que "el consorcio es
un concepto indefinido en nuestra legislación y al que se
le ha dado el tratamiento de sociedades de hecho. Sin embargo, el
consorcio no es un contrato de sociedad, ni de cuentas en
participación. El consorcio es una figura contractual
atípica en Colombia, que puede ubicarse como una especie
de los denominados por la doctrina, contratos de
colaboración empresaria".

Así mismo, la Corte Suprema de Justicia, sobre la
naturaleza de los consorcios ha expresado:

El consorcio, que es una expresión de esas
formas de colaboración, presupone entonces la
acción concordada de un número plural de sujetos.
En la legislación brasileña se le concibe como una
fórmula contractual, mediante la cual acuerdan sus
integrantes aunar esfuerzos con miras a realizar determinada
actividad, principalmente la construcción de una obra o la
prestación de un servicio, sin que la estructura
empresarial así constituida goce de personalidad
jurídica. Son entonces sus miembros quienes se obligan en
las condiciones preestablecidas en el contrato, sin que se
presuma solidaridad entre ellos, aunque puede ser objeto de
estipulación expresa -arts. 207 y 208 ley de sociedades
anónimas de 1976-.

Aunque en la práctica es el instrumento de
cooperación del cual se sirven personas con actividades
afines, que temporalmente y sin el ánimo de asociarse
resuelven conjuntar esfuerzos para ejecutar determinado negocio,
sin que se interfiera su organización jurídica o
económica, en el derecho privado patrio no han sido objeto
de regulación, constituyendo por ende una modalidad
atípica de los denominados por la doctrina, contratos de
colaboración, por el cual dos o más personas
convienen en aunar esfuerzos con un determinado objetivo,
consistente por lo general en la construcción de una obra
o en la prestación de un servicio, sin que se establezca
una sociedad entre ellos, puesto que no se dan los elementos
esenciales del contrato de sociedad, amén de conservar
cada cual su personalidad y capacidad para ejecutar las
actividades distintas del negocio común. En otras
palabras, se trata de "una unión formada para la
gestión o la defensa de intereses comunes, sin llegar a
constituir una sociedad" (Caballero Sierra, Gaspar. Los
Consorcios Públicos y Privados. Bogotá. Temis.
1985. Pág. 88), particularidades que por ende le confieren
una naturaleza jurídica propia, una estructura singular
que impide confundirlos con figuras como las cuentas en
participación o la sociedad de hecho, pese a las
aproximaciones que a primera vista pudieran avizorarse entre
ellas.

Pero a diferencia de la Ley 80 de 1993, durante la
vigencia del Decreto 222 del 1983, la noción de consorcio
y de unión temporal se encontraba referida a la
autorización para que dos o más personas
constituyan un consorcio, pero en ningún caso autorizaba
la norma a que el consorcio celebrara el contrato; de tal manera
que la figura se utilizaba para presentar conjuntamente una misma
propuesta, lo anterior, sin dejar de lado que se exigía
que dicha presentación conjunta haya sido autorizada por
el representante legal de la entidad contratante con anterioridad
a la apertura de la licitación o concurso o a la
celebración del contrato, según el caso.

De conformidad con lo anterior, indicaba el decreto que
la adjudicación se hace a las personas que integran el
consorcio, no al consorcio, estableciendo un régimen de
responsabilidad solidaria entre las personas integrantes del
consorcio. Entonces, en vigencia del decreto 222, la
celebración de los contratos era con cada uno de los
integrantes del consorcio pero solidariamente responsables por al
ejecución del contrato frente a la entidad.

Es así como en el actual EGC, "los
integrantes del consorcio y la unión temporal
deberán designar a la persona que llevará la
representación del consorcio o la unión temporal,
quien no necesariamente deberá ser uno de ellos. El
representante, dentro del ámbito de facultades conferidas,
deberá notificarse de la adjudicación, suscribir el
contrato, notificarse de los actos administrativos que se expidan
con ocasión de la ejecución y liquidación
del contrato, etc.

Para el caso de la representación judicial,
el representante no podrá otorgar poderes, salvo que
exista expresa disposición en el mandato conferido; por
tanto, para efectos judiciales se requiere, por regla general, el
otorgamiento de un poder por parte de cada uno de los integrantes
de la modalidad de participación, de conformidad con las
reglas previstas en el Código de Procedimiento Civil.
Desde el punto de vista procesal se pueden presentar
litisconsortes necesarios o facultativos. El primero cuando por
ejemplo se demanda la nulidad del acto de adjudicación y
del contrato suscrito con cualquiera de estas dos modalidades de
participación; y el segundo, cuando se demanda la
declaratoria de incumplimiento de la entidad estatal o del
consorcio o unión temporal".

"Se tiene de lo anterior que según la
ley,  el consorcio es un convenio de asociación, o
mejor, un sistema  de mediación que permite a sus
miembros organizarse mancomunadamente para la celebración
y ejecución de un contrato con el Estado, sin que por ello
pierdan su individualidad jurídica, pero asumiendo un
grado de responsabilidad solidaria en el cumplimiento de las
obligaciones contractuales.

 Lo que se ha expresado para el consorcio puede
aplicarse del mismo modo para la -unión temporal-, si se
tiene en cuenta el texto del numeral segundo del mismo
artículo 7o. Sin embargo, la norma en cita introdujo a la
figura una variante que justifica la diferencia con el consorcio
y explica de paso su razón de ser.

 La exposición de motivos al proyecto de
ley, explica dicha diferencia de  la siguiente
manera:

 En cuanto a la unión temporal, definida
igualmente en el artículo 7o., puede decirse que se trata
de una figura que reúne todas las características
genéricas del consorcio, siendo su diferencia
específica la posibilidad de que quienes la integran
determinen cuál ha de ser el alcance y contenido de la
participación de cada uno en la ejecución del
objeto contratado, de tal manera que, sin perjuicio de la
responsabilidad solidaria por el cumplimiento de la propuesta y
del contrato, los efectos de los actos sancionatorios recaigan
exclusivamente sobre la persona que incurrió en la falta o
en el incumplimiento de que se trate. De esta forma se busca
facilitar la participación conjunta de oferentes
nacionales y extranjeros o de personas con capacidades
económicas diferentes".

Es decir, la única diferencia entre la
unión temporal y los consorcios, radica en que en la
primera, la responsabilidad y por la tanto la imposición
de sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas
de la presentación de la propuesta o del
contratación, se individualizan en por cada integrante
teniendo en cuenta el porcentaje de participación de cada
uno de ellos en la ejecución de las obligaciones del
contrato de conformidad con el acuerdo de unión temporal;
mientras tanto, en los consorcios no encontramos tal
individualización y en consecuencia la responsabilidad es
solidaria paras el cumplimiento de las obligaciones, la
imposición de sanciones y la obtención de la
experiencia.

Sobre la duración de los consorcios o uniones
temporales el Consejo de Estado ha establecido que "el
consorcio tiene una existencia limitada, generalmente
condicionada al tiempo que dure el trámite del proceso de
selección del contratista o la ejecución y
liquidación del contrato, en el evento de que resulte
seleccionado y éste se celebre…".