El control fiscal a la gestión de los contratos estatales (página 33)

La Ley 1444 del 4 de Mayo de 2011, escindió el
Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, y
creó los Ministerios de Ambiente y Desarrollo Sostenible,
y el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, quedando el
primero con las funciones correspondientes el sector de agua
potable y saneamiento básico.

7.1.1 Comisión de Regulación de Agua
Potable y Saneamiento Básico

La Comisión de Regulación de Agua Potable
y Saneamiento Básico, fue creado por el artículo 69
de la Ley 142 de 1993, como una Unidad administrativa Especial,
sin personería jurídica, con autonomía
administrativa, técnica y patrimonial, adscrita al
Ministerio de Desarrollo Económico; no obstante,
posteriormente con la expedición de la Ley 790 de 2002, el
parágrafo del artículo 4º estableció
que "la formulación de políticas relativas al
uso del suelo y ordenamiento urbano, agua potable y saneamiento
básico, desarrollo territorial y urbano, así como
la política habitacional integral necesaria para dar
cumplimiento al artículo 51 de la Constitución
Política, serán funciones del Ministerio de
Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial. Los organismos
adscritos y vinculados relacionados con estas funciones,
pasarán a formar parte del Ministerio de Ambiente,
Vivienda y Desarrollo Territorial".

La comisión esta integrada por el Ministro de
ambiente Vivienda y Desarrollo Territorial, o su delegado quien
la presidirá; el Ministro de la Protección Social,
o su delegado; el Superintendente de Servicios Públicos
Domiciliarios o su delegado, con voz pero sin voto; el Director
del Departamento Nacional de Planeación, o su delegado; y
cuatro expertos comisionados de dedicación exclusiva,
nombrados por el Presidente de la República para un
periodo de cuatro años, no sometidos al régimen de
carrera administrativa.

En cuanto a las funciones de la CRA, la ley 142 de 1994,
establece unas funciones generales para todas las comisiones de
regulación en el artículo 73, estableciendo entre
otras que las comisiones de regulación tienen la
función de regular los monopolios en la prestación
de los servicios públicos, cuando la competencia no sea,
de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover
la competencia entre quienes presten servicios públicos,
para que las operaciones de los monopolistas o de los
competidores sean económicamente eficientes, no impliquen
abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de
calidad. Para ello tendrán las siguientes funciones y
facultades especiales.

Por su parte el artículo 74, establece las
funciones especiales para cada Comisión de
regulación y en lo concerniente a la CRA
precisa:

a. Promover la competencia entre quienes presten los
servicios de agua potable y saneamiento básico o regular
los monopolios en la prestación de tales servicios, cuando
la competencia no sea posible, todo ello con el propósito
de que las operaciones de los monopolistas y de los competidores
sean económicamente eficientes, se prevenga el abuso de
posiciones dominantes y se produzcan servicios de calidad. La
comisión podrá adoptar reglas de comportamiento
diferencial, según la posición de las empresas en
el mercado.

b. Establecer, por vía general, en qué
eventos es necesario que la realización de obras,
instalaciones y operación de equipos destinados a la
prestación de servicios de acueducto, alcantarillado y
aseo se sometan a normas técnicas y adoptar las medidas
necesarias para que se apliquen las normas técnicas sobre
calidad de agua potable que establezca el Ministerio de Salud, en
tal forma que se fortalezcan los mecanismos de control de calidad
de agua potable por parte de las entidades
competentes.

Por otro lado, el Decreto 2882 del 2007, "Por el
cual se aprueban los estatutos y el Reglamento de la
Comisión de Regulación de Agua Potable y
Saneamiento Básico, CRA", además de las
establecidas anteriormente le otorga las siguientes:

a. Designar al Director Ejecutivo.

b. Discutir y aprobar los proyectos, propuestas y
demás documentos sometidos a su
consideración.

c. Aprobar el anteproyecto del presupuesto anual de la
unidad Administrativa Especial Comisión de
Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico,
CRA.

d. Aprobar los planes de acción de corto, mediano
y el largo plazo, en especial el plan estratégico
quinquenal y las agendas regulatorias indicativas anuales, de
conformidad con la normatividad vigente.

e. Establecer el orden de prioridad y de
ejecución de los trabajos regulatorios y fijar las
directrices y criterios para la elaboración de los
mismos.

7.2 Ministerio de Minas y
Energía

El Ministerio de Minas y Energía, fue creado
mediante el Decreto 968 de 1940, con la denominación de
Ministerio de Minas y Petróleo a partir del diseño
de un plan para la defensa y el fomento de las industrias
existentes; el aprovechamiento de los recursos naturales y el
desarrollo de otras fuentes de producción; en cuanto a sus
funciones en el año 1968, se le fijó al Ministerio
el manejo de las fuentes de energía de origen primario,
tales como el petróleo, gas natural, carbón y
minerales radioactivos.

Posteriormente, mediante el Decreto 636 de 1974, se le
cambia la denominación a la de Ministerio de Minas y
Energía como se conoce actualmente, dándole una
nueva estructura administrativa, que en la actualidad se
encuentra regulada mediante el Decreto 70 de 2001.

Sus funciones en lo relacionado con el manejo de los
Servicios Públicos, la Ley 142 de 1994, establece que el
Ministerio de Minas y Energía, el de Comunicaciones y el
de Desarrollo, tendrán, en relación con los
servicios públicos de energía y gas combustible,
telecomunicaciones, y agua potable y saneamiento básico,
respectivamente, las siguientes funciones:

1. Señalar los requisitos técnicos que
deben cumplir las obras, equipos y procedimientos que utilicen
las empresas de servicios públicos del sector, cuando la
comisión respectiva haya resuelto por vía general
que ese señalamiento es realmente necesario para
garantizar la calidad del servicio, y que no implica
restricción indebida a la competencia;

2. Elaborar máximo cada cinco años un plan
de expansión de la cobertura del servicio público
que debe tutelar el ministerio, en el que se determinen las
inversiones públicas que deben realizarse, y las privadas
que deben estimularse.

3. Identificar fuentes de financiamiento para el
servicio público respectivo, y colaborar en las
negociaciones del caso; y procurar que las empresas del sector
puedan competir en forma adecuada por esos recursos.

4. Identificar el monto de los subsidios que
debería dar la Nación para el respectivo servicio
público, y los criterios con los cuales deberían
asignarse; y hacer las propuestas del caso durante la
preparación del presupuesto de la
Nación.

5. Recoger información sobre las nuevas
tecnologías, y sistemas de administración en el
sector, y divulgarla entre las empresas de servicios
públicos, directamente o en colaboración con otras
entidades públicas o privadas.

6. Impulsar bajo la dirección del Presidente de
la República, y en coordinación con el Ministerio
de Relaciones Exteriores, las negociaciones internacionales
relacionadas con el servicio público pertinente; y
participar en las conferencias internacionales que sobre el mismo
sector se realicen.

7. Desarrollar y mantener un sistema adecuado de
información sectorial, para el uso de las autoridades y
del público en general.

8. Las demás que les asigne la ley, siempre y
cuando no contradigan el contenido especial de esta
ley.

Los ministerios podrán desarrollar las funciones
a las que se refiere éste artículo, con
excepción de las que constan en el numeral 67.6., a
través de sus unidades administrativas
especiales.

PARÁGRAFO. La Unidad Administrativa Especial de
Planeación Minero Energética del Ministerio de
Minas y Energía, tendrá el mismo régimen
jurídico de las comisiones de regulación de que
trata esta ley y continuará ejerciendo las funciones que
le han sido asignadas legalmente.

7.2.1 La Comisión de Regulación
de Energía y Gas.

La Comisión de Regulación de
Energía y Gas, fue creada mediante la Ley 142 de 1993, por
el artículo 69 en los mismos términos y con las
mismas funciones generales para las demás comisiones de
regulación. La CREG, dentro de sus funciones tiene la
misión de regular tres sectores específicos; el
servicio público de electricidad, gas natural y el gas
licuado de petróleo que no constituye un servicio
público domiciliario pero que es sujeto de
regulación por parte de CREG. En cuanto a las facultades
específicas, el artículo 74 numeral primero,
establece:

a. Regular el ejercicio de las actividades de los
sectores de energía y gas combustible para asegurar la
disponibilidad de una oferta energética eficiente,
propiciar la competencia en el sector de minas y energía y
proponer la adopción de las medidas necesarias para
impedir abusos de posición dominante y buscar la
liberación gradual de los mercados hacia la libre
competencia. La comisión podrá adoptar reglas de
comportamiento diferencial, según la posición de
las empresas en el mercado.

b. Expedir regulaciones específicas para la
autogeneración y cogeneración de electricidad y el
uso eficiente de energía y gas combustible por parte de
los consumidores y establecer criterios para la fijación
de compromisos de ventas garantizadas de energía y
potencia entre las empresas eléctricas y entre
éstas y los grandes usuarios;

c. Establecer el reglamento de operación para
realizar el planeamiento y la coordinación de la
operación del sistema interconectado nacional y para
regular el funcionamiento del mercado mayorista de energía
y gas combustible.

d. Fijar las tarifas de venta de electricidad y gas
combustible; o delegar en las empresas distribuidoras, cuando sea
conveniente dentro de los propósitos de esta ley, bajo el
régimen que ella disponga, la facultad de fijar estas
tarifas.

e. Definir las metodologías y regular las tarifas
por los servicios de despacho y coordinación prestados por
los centros regionales y por el centro nacional de
despacho.

8. Ministerio de Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones.

Este ministerio fue creado inicialmente mediante la Ley
31 de 1923, como el Misterio de Correos y Telégrafos, como
un organismo encargado de fijar las políticas de
planeación y desarrollo en los campos de la
telegrafía y el correo. En 1953 y por Decreto 259 del 6
del febrero, el Gobierno Nacional determinó que a partir
del 1 de febrero de 1953 el Ministerio de Correos y
Telégrafos en adelante se denominaría Ministerio de
comunicaciones, reestructurándolo y estableciendo su
funcionamiento con base en los Departamentos de Correos, de
Telecomunicaciones y  Giros.

Con la expedición de la Ley 72 de 1989 y del
Decreto Reglamentario 1900 de 1990, se estableció la
desmonopolización del sector y se abrió la
posibilidad de inversión de capital privado en empresas
operadoras a nivel de servicios básicos de
telefonía local, departamental y nacional. Desde el punto
de vista técnico, este Decreto segregó por primera
vez en la historia de las telecomunicaciones los conceptos de
redes y servicios, los cuales a partir de ese momento, comenzaron
a ser marco general de consideración de normas que en
adelanten se promulgarían

El Ministerio, a partir del año 2009, con la
expedición de la Ley 1341, "por la cual se definen
principios y conceptos sobre la sociedad de la información
y la organización de las tecnologías de la
información y las comunicaciones – tic-, se crea la
agencia nacional de espectro y se dictan otras disposiciones", el
Ministerio de Comunicaciones pasó a llamarse Ministerio de
Tecnologías de la Información y la Comunicaciones.
Por medio de esta ley, determina el marco general para la
formulación de las políticas públicas que
regirán el sector de las Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones, su ordenamiento general,
el régimen de competencia, la protección al
usuario, así como lo concerniente a la cobertura, la
calidad del servicio, la promoción de la inversión
en el sector y el desarrollo de estas tecnologías, el uso
eficiente de las redes y del espectro radioeléctrico,
así como las potestades del Estado en relación con
la planeación, la gestión, la administración
adecuada y eficiente de los recursos, regulación, control
y vigilancia del mismo y facilitando el libre acceso y sin
discriminación de los habitantes del territorio nacional a
la Sociedad de la Información.

Por su parte el artículo décimo de la Ley
1341 de 2009, establece que una vez vigente, la provisión
de redes y servicios de telecomunicaciones, que es un servicio
público bajo la titularidad del Estado, se habilita de
manera general, y causará una contraprestación
periódica a favor del Fondo de las Tecnologías de
la Información y las Comunicaciones. Esta
habilitación comprende, a su vez, la autorización
para la instalación, ampliación,
modificación, operación y explotación de
redes de telecomunicaciones, se suministren o no al
público. La habilitación a que hace referencia el
presente artículo no incluye el derecho al uso del
espectro radioeléctrico.

Como medidas de protección para los usuarios, el
decreto establece que el Estado velará por la adecuada
protección de los derechos de los usuarios de las
Tecnologías de la Información y de las
Comunicaciones, así como por el cumplimiento de los
derechos y deberes derivados del Habeas Data, asociados a la
prestación del servicio. Para tal efecto, los proveedores
y/u operadores directos deberán prestar sus servicios a
precios de mercado y utilidad razonable, en los niveles de
calidad establecidos en los títulos habilitantes o, en su
defecto, dentro de los rangos que certifiquen las entidades
competentes e idóneas en la materia y con
información clara, transparente, necesaria, veraz y
anterior, simultanea y de todas maneras oportuna para que los
usuarios tomen sus decisiones. Así mismo, el Ministerio en
cuanto a la prestación de los servicios públicos.
Esta sujeto a lo establecido en el artículo 67 de la Ley
42 de 1994, tal como se consignó anteriormente.

8.1 Comisión Reguladora de Telecomunicaciones
CRC.

De conformidad con el artículo 73 de la Ley 142
de 1994, al igual que las demás comisiones la CRC tienen
"la función de regular los monopolios en la
prestación de los servicios públicos, cuando la
competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás
casos, la de promover la competencia entre quienes presten
servicios públicos, para que las operaciones de los
monopolistas o de los competidores sean económicamente
eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y
produzcan servicios de calidad".

La Comisión de Regulación de
Comunicaciones antes Comisión de Regulación de
Telecomunicaciones, por disposición de la Ley 1341 de
2009, es el órgano encargado de promover la competencia,
evitar el abuso de posición dominante y regular los
mercados de las redes y los servicios de comunicaciones; con el
fin que la prestación de los servicios sea
económicamente eficiente, y refleje altos niveles de
calidad.

La Comisión está integrada por el Ministro
de Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones quien la presidirá, el Director del
Departamento Nacional de Planeación o el Subdirector como
su delegado, y tres (3) comisionados de dedicación
exclusiva, para períodos de tres (3) años, no
sujetos a las disposiciones que regulan la carrera
administrativa. Los comisionados serán designados por el
Presidente de la República los cuales podrán ser:
abogados, ingenieros electrónicos o de telecomunicaciones
o economistas. En todo caso, al menos un comisionado
deberá ser ingeniero.

8.2. Superintendencia de Servicios Públicos
Domiciliarios

La Superintendencia de Servicios Públicos es un
organismo de carácter técnico, con
personería jurídica, autonomía
administrativa y patrimonial, creada por el artículo 370
de la Constitución Política de 1991, como una
herramienta del Presidente de la República para ejercer el
control, la inspección y vigilancia de las entidades que
los presten los servicios públicos
domiciliarios.

La Superintendencia de Servicios Públicos, hacen
parte del sector planeación, cuya función
principal, como se dejó anotado es ejercer el control y
vigilancia en la prestación de los servicios
públicos y es la primera autoridad técnica y
administrativa en el ramo del control, inspección y
vigilancia de los servicios públicos domiciliarios, sus
actividades complementarias e inherentes.

Sus funciones están contenidas en el
artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el
artículo 13 de la Ley 689 de 2001 y por el artículo
5 de la Decreto 990 de 2002. de esta manera la Superintendencia
tiene entre otras las siguientes funciones.

1. Vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y
actos administrativos a los que estén sujetos quienes
presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento
afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados y
sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función
no sea competencia de otra autoridad.

2. Vigilar y controlar el cumplimiento de los contratos
entre las empresas de servicios públicos y los usuarios,
apoyar las labores que en este mismo sentido desarrollan los
Comités Municipales de Desarrollo y Control Social de los
servicios públicos domiciliarios y sancionar sus
violaciones.

3. Vigilar las empresas que no sean de servicios
públicos en los términos del artículo 73,
numeral 2 de la Ley 142 de 1994.

4. Adelantar las investigaciones por competencia desleal
y prácticas restrictivas de la competencia de los
prestadores de servicios públicos domiciliarios e imponer
las sanciones respectivas, de conformidad con el artículo
34 de la Ley 142 de 1994.

5. Adelantar las investigaciones cuando las Comisiones
de Regulación se lo soliciten en los términos del
artículo 73.18 de la Ley 142 de 1994 e imponer las
sanciones de su competencia. En este caso el Superintendente
informará a las Comisiones de Regulación sobre el
estado y avance de dichas investigaciones, cuando éstas
así se lo soliciten.

6. Evaluar la gestión financiera, técnica
y administrativa de los prestadores de servicios públicos
sujetos a su control, inspección y vigilancia, de acuerdo
con los indicadores definidos por las Comisiones de
Regulación; publicar sus evaluaciones y proporcionar, en
forma oportuna, toda la información disponible a quienes
deseen hacer evaluaciones independientes.

7. Acordar programas de gestión con las empresas
que amenacen de forma grave la prestación continua y
eficiente de un servicio, cuando así lo estime.

9. Régimen especial de contratación
para la prestación de servicios de Aseo, Acueducto y
Alcantarillado.

Ya hemos visto cual es régimen de
contratación de las Empresas de Servicios Públicos
Estatales o Mixtas, y que los servicios públicos
domiciliarios por disposición de la Ley 142 de 1994,
pueden ser prestados por personas de derecho público,
mixtas o personas de derecho privado. En ese orden de ideas
veremos a continuación porque régimen contractual
se rigen los contratos para la prestación de estos
servicios, haciendo distinción entre cada uno de ellos
cuando el operador es un particular.

De esta manera, para la prestación de los
servicios de aseo, acueducto y alcantarillado, existe un
régimen contractual especial previsto en la Ley 142 de
1994, estableciendo en el parágrafo del artículo 31
que los contratos que celebren los entes territoriales con las
empresas de servicios públicos con el objeto de que estas
últimas asuman la prestación de uno o de varios
servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en
la prestación a otra que entre en causal de
disolución o liquidación, se regirán para
todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación
de la Administración Pública.

Para establecer el monto de las tarifas por concepto de
de estos servicios públicos, las empresas deben someterse
al régimen de regulación, definido por la
respectiva Comisión de Regulación; de esta manera,
de conformidad con el artículo 88 de la Ley 142 de 1994,
las empresas deberán ceñirse a las fórmulas
que defina periódicamente la respectiva Comisión
para fijar sus tarifas de acuerdo con los estudios de costos,
para fijar sus tarifas. La comisión reguladora
podrá establecer topes máximos y mínimos
tarifarios, de obligatorio cumplimiento por parte de las
empresas; e igualmente podrá definir las
metodologías para la fijación de tarifas, si
conviene en aplicar el régimen de libertad regulada o
vigilada.

Así mismo, por disposición del
artículo 90, los elementos de las fórmulas
tarifarias, sin perjuicio de otras alternativas que puedan
definir las Comisiones de regulación, incluyen un cargo
por unidad de consumo, un cargo fijo y un cargo por aportes de
conexión, cuyo cobro en ningún caso podrá
contradecir el principio de la eficiencia, ni trasladar al
usuario los costos de una gestión ineficiente o extraer
beneficios de posiciones dominantes o de monopolio. En todo caso,
la CRA, adoptó para todos los prestadores de los servicios
de acueducto, alcantarillado y aseo, en el territorio nacional,
el régimen de libertad regulada que dentro del
régimen de libertad regulada, las tarifas de los servicios
públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, son fijadas
autónomamente por las Juntas Directivas de las personas
prestadoras que presten los servicios o por quien haga sus veces,
o por el alcalde del municipio cuando los servicios sean
prestados directamente por la administración municipal,
mediante la aplicación, para su cálculo, de las
metodologías expedidas para tal efecto por la
CRA.

Por otro lado, el valor de la remuneración para
el concesionario prestador de los servicios público, es
una tarifa porcentual que se calcula sobre los ingresos esperados
derivados de la prestación de los servicios durante la
vigencia del contrato y que opera como una tasa de
descuento.

10. Régimen especial de contratación
para la prestación de servicio de Energía
eléctrica y Gas combustible.

La prestación del servicio público
domiciliario de energía y gas combustible, es competencia
de los Municipios y Distritos. El régimen jurídico
aplicable a estos actos es el contenido en la ley 142 de 1994 y
143 de 1994, y la reglamentación que sobre el particular
establezca la Comisión de Regulación de
Energía y Gas CREG. No obstante para su estudio, es
pertinente tener presente si el servicio se va a prestar dentro
de un Área de Servicio Exclusivo en Zonas no
Interconectadas o no.

Para la prestación del servicio público en
Área de Servicio Exclusivo la Ley 142 de 1994, en el
artículo 40, establece que "por motivos de
interés social y con el propósito de que la
cobertura de los servicios públicos de acueducto y
alcantarillado, saneamiento ambiental, distribución
domiciliaria de gas combustible por red y distribución
domiciliaria de energía eléctrica, se pueda
extender a las personas de menores ingresos, la entidad o
entidades territoriales competentes, podrán establecer
mediante invitación pública, áreas de
servicio exclusivas, en las cuales podrá acordarse que
ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer
los mismos servicios en la misma área durante un tiempo
determinado. Los contratos que se suscriban deberán en
todo caso precisar el espacio geográfico en el cual se
prestará el servicio, los niveles de calidad que debe
asegurar el contratista y las obligaciones del mismo respecto del
servicio. También podrán pactarse nuevos aportes
públicos para extender el servicio.

La comisión de regulación respectiva
definirá, por vía general, cómo se verifica
la existencia de los motivos que permiten la inclusión de
áreas de servicio exclusivo en los contratos;
definirá los lineamientos generales y las condiciones a
las cuales deben someterse ellos; y, antes de que se abra una
licitación que incluya estas cláusulas dentro de
los contratos propuestos, verificará que ellas sean
indispensables para asegurar la viabilidad financiera de la
extensión de la cobertura a las personas de menores
ingresos.

Así mismo, en el artículo 174 establece:
Por motivos de interés social y con el
propósito de que la utilización racional del
recurso gas natural, permita la expansión y cobertura del
servicio a las personas de menores recursos, por un
término de veinte (20) años, contados a partir de
la vigencia de esta ley, el Ministerio de Minas y Energía
podrá otorgar las áreas de servicio exclusivo para
la distribución domiciliaria del gas combustible por red,
de acuerdo con las disposiciones contenidas en el artículo
40 de esta ley.

Es obligación del Ministerio de Minas y
Energía, al estudiar y otorgar los contratos de que trata
el presente artículo, contemplar que en dichas
áreas se incluyan programas de masificación y
extensión del servicio público de gas combustible
en aquellos sectores cuyos inmuebles residenciales pertenezcan a
la categoría I, II ó III de la
estratificación socioeconómica vigente al momento
de hacerse la instalación. En los contratos existentes al
momento de entrar en vigencia la presente ley, el Ministerio de
Minas y Energía propenderá porque las empresas
contratistas alcancen los niveles de masificación
deseables en cumplimiento del presente artículo.
 

Para la consecución de los objetivos
establecidos en el presente artículo, se aplicarán
los criterios establecidos en los artículos 97 y 99 de la
presente ley.  

El Consejo de Estado en su Sala de Consulta y Servicio
Civil, sobre el régimen jurídico aplicable al
contrato de prestación de servicio público de gas
natural en áreas de zonas exclusiva estableció "que
en cuanto al contenido del artículo 40
ibídem, titulado "áreas de servicio
exclusivo", se observa que su intención es facilitar
que la cobertura de algunos servicios públicos incluido el
de distribución domiciliaria de gas combustible por red,
para que llegue efectivamente a las personas de menores ingresos,
lo cual simplifica el proceso de contratación estatal
introduciendo la "invitación pública";
así se establece una forma especial de contratación
para prestar servicios a ciertas áreas
geográficas.

Esta modalidad tiene las siguientes particularidades,
siguiendo la descripción del artículo 40
mencionado:

– "Establece áreas de servicio
exclusivo en las cuales podrá acordarse de que ninguna
otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los
mismos servicios en la misma área durante un tiempo
determinado".

– "Los contratos que se suscriban
deberán en todo caso precisar el espacio geográfico
en el cual se prestará el servicio, los niveles de calidad
que debe asegurar el contratista y las obligaciones del mismo
respecto del servicio".

– La "licitación pública" se
sustituye por la "invitación pública" con el fin de
facilitar una forma especial de contratación del servicio
en determinados sectores.

– Además en estas divisiones
territoriales "también podrán pactarse nuevos
aportes públicos para extender el
servicio".

De acuerdo con lo analizado, los contratos que se
suscriban con los fines señalados, por sus especiales
características, se regulan de manera distinta a la
generalidad de los contratos estatales. Ello es lo que se
presenta en el texto del artículo 40 referido,
conjuntamente con sus parágrafos 1º y 2º, en los
que además, se destaca el carácter extraordinario
de esta clase de convenciones, se prevé una
"comisión de regulación" (artículos
68, 69.2 y 74.1, ibídem) para que señale
cómo se verifica la existencia de los motivos que permiten
la inclusión de áreas de servicio exclusivo en los
contratos y defina los lineamientos generales y las condiciones a
las cuales éstos deben someterse y, antes de que se abra
una licitación que incluya estas cláusulas dentro
de los contratos propuestos, verifique que ellas sean necesarias
para asegurar la viabilidad financiera de la extensión de
la cobertura a las personas de menores ingresos para que se
adopten los procedimientos propios de tales
actuaciones.

Lo anterior significa que la comisión de
regulación determina los reglamentos generales a que deben
someterse los contratos relativos a áreas de servicio
exclusivo, y luego estudia "antes de que se abra una
licitación" el caso particular para establecer si se
trata de un contrato del tipo de los comentados y verificado que
ello es así, aplicar los reglamentos especiales.
Sólo un alcance de la disposición semejante,
explica que en una misma norma se establezca sistema distinto en
la contratación estatal como es la "invitación
pública" y al mismo tiempo se mencione la
"licitación pública" buscando que, antes
de efectuarse esta se compruebe la existencia de circunstancias
propias de los contratos especiales referentes a áreas de
servicio exclusivo, lo cual por lo demás se justifica
procediendo de conformidad, constatada la presencia de tales
características, con la formulación de la
invitación pública, en lugar de la
licitación pública.

En el mismos concepto, la Sala de Consulta y Servicio
Civil, continúa explicando que en todo caso, "los
lineamientos generales que la comisión de
regulación tiene a su cargo determinar, deberán
orientarse en los principios constitucionales que rigen la
actividad económica y la iniciativa privada en el
país, y en los desarrollos que de aquéllos hace la
ley respetando el criterio de la especialidad. En cuanto las
disposiciones especiales no hagan referencia a aspectos
básicos esenciales al sistema de contratación,
éstos deberán tomarse de los fundamentos que sobre
la materia tiene establecidos el estatuto general de
contratación administrativa (Ley 80 de 1993), como en el
presente caso tiene que ocurrir en lo referente al equilibrio
contractual que si bien puede entenderse que en forma general
está comprendido en la reglamentación del Decreto
1051 de 1995, para citarlo expresamente debe recurrirse a los
artículos 27 y 28 de la Ley 80 de 1993.

El Decreto 1051 de 1995 puntualiza los requisitos para
que proceda la invitación pública y para que
quienes estén interesados en la prestación del
servicio público de gas combustible por red en
áreas de servicio exclusivo, presenten sus propuestas
dentro de los términos y condiciones que se especifiquen
en la convocatoria.

El estatuto dispone sobre el particular lo
siguiente:

"Artículo 3º. Iniciación del
trámite. Cuando el Ministerio de Minas y
Energía considere que es procedente la celebración
de contratos de áreas exclusivas para la prestación
del servicio público de gas combustible por red,
solicitara a la Empresa Colombiana de Petróleos,
ECOPETROL, certificación de disponibilidad del gas
combustible, presión, sitio y fecha de entrega. De igual
forma, el Ministerio de Minas y Energía solicitara el
pronunciamiento

de la Comisión de Regulación de
Energía y Gas, de acuerdo con el artículo 40 de la
Ley 142 de 1994, relativo a la viabilidad financiera de la
extensión de la cobertura a las personas de menores
ingresos en el área respectiva.

De igual forma, el Ministerio de Minas y Energía
mediante resolución invitará públicamente a
los interesados, para que presenten las propuestas
respectivas".

Artículo 4º. Contenido de la
invitación o aviso público. En el aviso
público el Ministerio indicará –como
mínimo – las áreas exclusivas a contratar, la
disponibilidad y volumen de gas; la posible fecha de entrega del
gas en puerta de ciudad o de sitio de entrega; la presión
de entrega; la fecha y sitio donde se podrán adquirir los
términos de referencia, su valor y el plazo para presentar
las propuestas. Igualmente se señalará fecha y hora
para que las personas que hayan adquirido los términos de
referencia, soliciten información adicional, aclaraciones,
presenten observaciones, que podrán ser acogidas a juicio
del Ministerio.

Además de lo anterior la reglamentación se
extiende a todos los aspectos relacionados con los
trámites previos a la celebración del contrato, sus
cláusulas, perfeccionamiento y ejecución del mismo,
y a otras situaciones relacionadas con la duración y
vigilancia, organizando un método completo de
contratación para áreas exclusivas en la
prestación del servicio público de gas combustible
por red.

En consecuencia, estos contratos se rigen conjuntamente
por las disposiciones de la Ley 142 de 1994, los Decretos 1051 y
1167 de 1995 y las normas del derecho privado que gobiernan la
contratación especial para la gestión de los
servicios públicos de conformidad con el parágrafo
del artículo 39 de la Ley 142 de 1994, ya
mencionado.

Los Decretos 1051 y 1167 de 1995 establecen las
exigencias para la contratación sobre áreas de
servicio exclusivo y determinan la invitación
pública como una nueva forma de carácter especial
aplicable en estos trámites. Como los actos
administrativos son obligatorios mientras no se anulen o
suspendan, de conformidad con el artículo 66 del
Código Contencioso Administrativo, la Sala estima que las
normas en cuestión deben aplicarse".

Por otro lado, para la prestación del servicio de
energía el artículo 55 de la Ley 143 de 1994,
establece:

Artículo 55.- Mediante el contrato de
concesión, la Nación, el departamento, el Municipio
o Distrito competente podrán confiar en forma temporal la
organización, prestación, mantenimiento y
gestión de cualquiera de las actividades del servicio
público de electricidad, a una persona jurídica
privada o pública o a una empresa mixta, la cual lo asume
por su cuenta y riesgo, bajo la vigilancia y el control de la
entidad concedente.

?La vigilancia y control del concedente no obsta
para que el Ministerio de Minas y Energía, así como
otros organismos estatales ejerzan sus facultades legales de
regulación, fiscalización, control y
vigilancia.

?El concesionario del servicio de electricidad
deberá sujetarse a las disposiciones legales que le sean
aplicables; y a lo dispuesto en el respectivo contrato de
concesión.

?El concesionario deberá reunir las
condiciones que requiera el respectivo servicio, de acuerdo con
los reglamentos que expida el Ministerio de Minas y
Energía. El otorgamiento de la concesión se
hará mediante oferta pública a quien ofrezca las
mejores condiciones técnicas y económicas para el
concedente y en beneficio de los usuarios.

?Lo anterior, sin perjuicio de otras modalidades
contractuales viables en concordancia con el artículo 10.
de la presente Ley.

El contrato de concesión establecerá
claramente las condiciones de prestación del servicio; la
forma y condiciones de remuneración para el concesionario,
que se definirán teniendo en cuenta el servicio concedido;
la duración y prórroga; la obligatoriedad de
prestar el servicio a quien lo solicite en el caso de la
interconexión, transmisión y distribución;
las condiciones de sustitución por parte del concedente
para asegurar la continuidad y regularidad del servicio; las
causales de terminación anticipada; las indemnizaciones;
las causales para declarar la caducidad y los efectos de la
misma; las sanciones por incumplimiento; la liquidación de
bienes; las normas aplicables; y en general, todos aquellos
aspectos que permitan preservar los intereses de las partes,
dentro de un sano equilibrio. (Art. 58 Ley 143 de
1994)

La remuneración del contrato de concesión
consiste en las tarifas o precios que los usuarios de los
servicios pagan directamente a los concesionarios, las cuales son
fijadas de acuerdo con las disposiciones establecidas en la
presente ley.

?Cuando, por razones ajenas a la voluntad del
concesionario, no se pudieren fijar las tarifas en niveles que
permitan recuperar los costos económicos de
prestación del servicio en condiciones óptimas de
gestión, el concedente deberá reconocer la
diferencia entre los valores correspondientes a la
prestación con tales costos y los valores facturados con
las tarifas que efectivamente se apliquen. (Art. 60 de la Ley 143
de 1994).

El término de duración del contrato de
concesión será fijado, en cada caso, por la entidad
concedente y no podrá exceder de treinta (30) años,
contados desde la fecha fijada contractualmente o, a falta de
ella, desde el momento del perfeccionamiento del contrato.
Así mismo, el concesionario podrá solicitar su
renovación hasta por veinte (20) años, con una
anticipación no mayor de treinta y seis (36) meses ni
menor de doce (12) meses al vencimiento del plazo del contrato.
El concedente resolverá sobre el otorgamiento de la
prórroga dentro de los seis (6) meses siguientes a la
petición, atendiendo a criterios técnicos,
económicos, operativos y ambientales. (Art. 62 de la Ley
143 de 1994).

Con el fin de asegurar la continuidad, calidad y
regularidad del servicio, el concedente podrá sustituir al
concesionario en su prestación, realizándola por
sí mismo o mediante terceros, en el evento en que se haya
suspendido, o se tema razonablemente que se pueda suspender,
previo concepto de la Superintendencia de Servicios
Públicos Domiciliarios. La sustitución
deberá ser una medida temporal y cuando el concesionario
se halle en condiciones de prestar nuevamente el servicio
podrá ser restituido; en caso contrario, se
decretará la terminación del contrato. (Art. 63 de
la Ley 143 de 1994).

A la terminación de la concesión deben
revertir a la entidad concedente todos los bienes
señalados en el contrato para tal fin, mediante el
reconocimiento y pago al concesionario del valor de salvamento de
las instalaciones para los casos contemplados en los contratos
respectivos, determinados por peritos designados, uno por cada
una de las partes y un tercero de común acuerdo entre los
dos anteriores. (Art. 65 de la Ley 143 de 1994).

11. Régimen especial de los contratos para la
Generación, Transmisión y Distribución de
energía eléctrica.

El régimen jurídico especial para estos
contratos está contenido principalmente en la ley 143 de
1994, "por la cual se establece el régimen para la
generación, interconexión, transmisión,
distribución y comercialización de electricidad en
el territorio nacional, se conceden unas autorizaciones y se
dictan otras disposiciones en materia energética",
actividades estas que, de conformidad con el artículo
primero de la misma Ley, constituyen las actividades del
sector.

Para la suscripción y ejecución de estos
contratos es necesario que el agente económico interesado
demuestre ante el Estado tener la experiencia en relación
con las mismas, la capacidad técnica, operativa y
financiera suficiente para desarrollar el objeto del contrato, el
cual se regirá por la Ley 143 de 1994, las normas de
derechos privado y en las disposiciones especiales según
la naturaleza jurídica del contrato.

Así mismo, para el desarrollo de estos contratos
es necesario tener en cuenta las siguientes definiciones
consignadas en el artículo 11 de la Ley 143 de
1994:

Artículo 11. Para interpretar y aplicar
esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones
generales:

Sistema interconectado nacional: es el sistema compuesto
por los siguientes elementos conectados entre sí: las
plantas y equipos de generación, la red de
interconexión, las redes regionales e interregionales de
transmisión, las redes de distribución, y las
cargas eléctricas de los usuarios.

Red nacional de interconexión: conjunto de
líneas y subestaciones, con sus equipos asociados,
incluyendo las interconexiones internacionales, destinadas al
servicio de todos los integrantes del sistema interconectado
nacional.

Redes regionales o interregionales de
transmisión: conjunto de líneas de
transmisión y subestaciones, con sus equipos asociados,
destinadas al servicio de un grupo de integrantes del sistema
interconectado nacional dentro de una misma área o
áreas adyacentes, determinadas por la comisión de
regulación de energía y gas.

Redes de distribución: conjunto de líneas
y subestaciones, con sus equipos asociados, destinados al
servicio de los usuarios de un municipio o municipios adyacentes
o asociados mediante cualquiera de las formas previstas en la
Constitución Política.

Reglamento de operaciones: conjunto de principios,
criterios y procedimientos establecidos para realizar el
planeamiento, la coordinación y la ejecución de la
operación del sistema interconectado nacional y para
regular el funcionamiento del mercado mayorista de energía
eléctrica. El reglamento de operación comprende
varios documentos que se organizarán conforme a los temas
propios del funcionamiento del sistema interconectado
nacional.

Mercado mayorista: es el mercado de grandes bloques de
energía eléctrica, en que generadores y
comercializadores venden y compran energía y potencia en
el sistema interconectado nacional, con sujeción al
reglamento de operación.

Libertad regulada: régimen de tarifas mediante el
cual la Comisión de Regulación de Energía y
Gas fijará los criterios y la metodología con
arreglo a los cuales las empresas de electricidad podrán
determinar o modificar los precios máximos para los
servicios ofrecidos.

Comercialización: actividad consistente en la
compra de energía eléctrica y su venta a los
usuarios finales, regulados o no-regulados, que se
sujetará a las disposiciones previstas en esta Ley y en la
de servicios públicos domiciliarios en lo
pertinente.

Usuario regulado: persona natural o jurídica
cuyas compras de electricidad están sujetas a tarifas
establecidas por la Comisión de Regulación de
Energía y Gas.

Usuario no-regulado: persona natural o jurídica,
con una demanda máxima superior a 2 Mw por
instalación legalizada, cuyas compras de electricidad se
realizan, a precios acordados libremente. La Comisión de
Regulación de Energía y Gas podrá revisar
dicho nivel, mediante resolución motivada.

Operación integrada: es la operación
óptima que se adelanta por dos o más sistemas
independientes.

Autogenerador: aquel generador que produce
energía eléctrica exclusivamente para atender sus
propias necesidades.

Centro regional de despacho: es un centro de
supervisión y control de la operación de las redes,
subestaciones y centrales de generación localizadas en una
misma región, cuya función es la de coordinar la
operación y maniobras de esas instalaciones, con
sujeción en lo pertinente, a las instrucciones impartidas
por el Centro Nacional de Despacho, en desarrollo de las
previsiones contenidas en el Reglamento de Operación, con
el fin de asegurar una operación segura y confiable del
sistema interconectado.

Centro Nacional de Despacho: es la dependencia encargada
de la planeación, supervisión y control de la
operación integrada de los recursos de generación,
interconexión y transmisión del sistema
interconectado nacional.

Está igualmente encargado de dar las
instrucciones a los Centros Regionales de Despacho para coordinar
las maniobras de las instalaciones con el fin de tener una
operación segura, confiable y ceñida al reglamento
de operación y a todos los acuerdos del Consejo Nacional
de Operación.

Consumo de subsistencia: se define como consumo de
subsistencia, la cantidad mínima de electricidad utilizada
en un mes por un usuario típico para satisfacer
necesidades básicas que solamente puedan ser satisfechas
mediante esta forma de energía final. Para el
cálculo del consumo de subsistencia sólo
podrá tenerse en cuenta los energéticos sustitutos
cuando éstos estén disponibles para ser utilizados
por estos usuarios.

Zonas no interconectadas: área geográfica
en donde no se presta el servicio público de electricidad
a través del Sistema Interconectado Nacional.

Cuando fuere necesario, la interpretación y
aplicación de estas definiciones las hará la
Comisión de Regulación de Energía y
Gas.

Para este servicio público es pertinente aclarar
que las actividades del sector no pueden ser prestadas por un
solo operador, con excepción de la comercialización
que si puede ser prestada en combinación con cualquier
otra actividad.

Para la prestación de este servicio
público, existe libre iniciativa privada; es decir que los
agentes económicos son libres de elegir si desean prestar
el servicio público de generación,
transformación, transmisión y distribución
de energía eléctrica y desarrollar sus funciones;
pero dentro de los principios que regulan la libre competencia de
conformidad con la Constitución y la Ley. No obstante,
para operar es necesario que estas personas obtengan previamente
los permisos y licencias respectivas de las autoridades
competentes además de aquellas exigidas en materia
ambiental.

De otro lado, en caso de no existir en el mercado
personas que por iniciativa propia deseen prestar estos
servicios, las autoridades territoriales competentes o la
Nación podrán otorgar concesiones en donde se le
otorgue a una persona que bien puede ser de derecho privado,
público o mixta la prestación de este servicio por
su cuenta y riesgo y bajo el control y vigilancia de la entidad
concedente mediante invitación pública; de tal
manera que cuando el Estado decida convocar a los diferentes
agentes económicos para que en su nombre desarrollen
cualquiera de las actividades del sector reguladas por la Ley 143
de 1994, éstos deberán demostrar experiencia en la
realización de las mismas y tener capacidad
técnica, operativa y financiera suficiente para suscribir
los contratos necesarios para ello.

La Ley 143 de 1994, establece la competencia de los
entes territoriales para el otorgamiento de los contratos de
concesión, estableciendo que le corresponde a la
Nación, los relacionados con la generación,
interconexión y redes de transmisión entre
regiones; a los departamentos, lo concerniente a las redes
regionales de transmisión; y al municipio, lo atinente a
la distribución de electricidad. Así mismo, la Ley
autoriza a la Comisión de Regulación de
Energía y Gas para precisar el alcance de las competencias
señaladas.

12. Régimen especial de los
contratos para la exploración y explotación de gas
combustible.

La Constitución Política de Colombia en el
artículo 101, define el territorio nacional y establece en
el inciso final que también hará parte del
territorio el subsuelo, para luego en el artículo 102
establece que el territorio, con los bienes públicos que
de él forman parte, pertenecen a la Nación, para
terminar estableciendo en el capítulo "del
régimen económico y de la hacienda
pública", en el artículo 332 que "el
Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no
renovables".

Conforme a lo anterior, mediante la Ley 20 de 1969 y el
Decreto Legislativo 2310 de 1974, se le otorgó a
ECOPETROL, la función de exploración y
explotación de los hidrocarburos de propiedad de la
Nación que para tal fin podría hacerlo directamente
o mediante la celebración de contratos de
asociación, operación o servicios celebrados con
terceros, régimen que estuvo vigente hasta el año
2003, pero que aun subsisten yacimientos de gas natural que son
explotados bajo esta modalidad contractual.

En el régimen contractual anterior al año
2003, "desde el punto de vista de la competencia en el mercado de
gas natural, de este esquema se destaca: 1) la obligación
de asociación con ECOPETROL, que incrementa la
concentración de la participación en el mercado en
un solo agente, reduciendo las posibilidades de promover la
competencia; 2) que el contrato de asociación
(Cláusula 14) establece la posibilidad de que cada uno de
los socios comercialice de manera independiente el gas de su
propiedad; 3) que no se contaba con periodos de
explotación de gas natural acordes con el desarrollo del
mercado; 4) que el administrador del recurso natural era
ECOPETROL, acentuando la posición privilegiada en el
mercado; y 5) que la comercialización de las
regalías de gas las efectuaba ECOPETROL, acentuando la
concentración del mercado mayorista de gas en esta
empresa".

Para el año 2003, se expide el Decreto 1760 del
2003 "Por el cual se escinde la Empresa Colombiana de
Petróleos, Ecopetrol, se modifica su estructura
orgánica y se crean la Agencia Nacional de Hidrocarburos y
la sociedad Promotora de Energía de Colombia S. A.",
sustituyendo a su vez el esquema contractual que se venia
manejando en el país, que anteriormente era manejado por
ECOPETROL, por un esquema donde predomina la libre competencia
entre los agentes económicos del mercado. En ese sentido,
ECOPETROL entra en el mercado como un agente más a
competir en igualdad de condiciones con otras empresas del
sector, con la única función de explorar, producir,
transportar, refinar y comercializar hidrocarburos.

Ahora bien, mediante la misma disposición se crea
la Agencia Nacional de Hidrocarburos ANH, como una unidad
administrativa especial adscrita al Ministerio de Minas y
Energía con personería jurídica, patrimonio
propio, autonomía administrativa y financiera, sometida al
régimen jurídico contenido en el presente decreto
y, en lo no previsto en él, al de los establecimientos
públicos, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 489 de
1998 y en las normas que la sustituyan, modifiquen o adicionen,
cuyo objetivo principal es la administración y
regulación integral de las reservas de hidrocarburos de
propiedad de la Nación.

En este contexto, la entidad competente para celebrar
estos contratos será entonces la Agencia Nacional de
Hidrocarburos ANH, como se establece en los numerales primero y
tercero del artículo 5 del decreto 1760 de
2003:

5.1 Administrar las áreas
hidrocarburíferas de la Nación y asignarlas para su
exploración y explotación.

5.3 Diseñar, promover, negociar, celebrar,
hacer seguimiento, y administrar los nuevos contratos de
exploración y explotación de hidrocarburos de
propiedad de la Nación, en los términos del
artículo 76 de la Ley 80 de 1993 y las normas que la
sustituyan, modifiquen o adicionen.

Dentro de esos contratos que la ANH, puede celebrar se
encuentra por su puesto los contratos para la exploración
y explotación de gas combustible, el cual se encuentra
sometido a un procedimiento específico de
contratación establecido en el Acuerdo 08 del 3 de mayo de
2004 de la ANH.

El procedimiento de contratación establecido por
ANH, para otorgar áreas para la exploración y
explotación a través de un contrato de
exploración y explotación es el
siguiente.

–Mediante contratación Directa: Mediante
este procedimiento se aplicará el principio de "primero
que llegue, primero que se atiende", con el propósito de
establecer el orden de prioridad para iniciar la
negociación de un contrato sobre un área libre. De
acuerdo con el orden cronológico de recibo de propuestas
de contratación admitidas.

–Contratación por proceso competitivo:
Mediante este procedimiento se consideran propuestas de
contratación en igualdad de condiciones en cuanto a su
fecha de recibo, durante un plazo específico según
lo establezca la Agencia Nacional de Hidrocarburos y
aplicará para las áreas liberadas. La ANH
iniciará el proceso de negociación con el
proponente cuya propuesta de contratación sea admitida y
aceptable.

–Solicitud de ofertas: Mediante este
procedimiento se invita a un número plural de proponentes
para que, en igualdad de condiciones, presente sus propuestas de
contratación y se seleccione objetivamente entre ellas la
más favorable. Este procedimiento aplicará para
aquellas áreas que definidas por la ANH como áreas
especiales y sus condiciones se establecerán en el momento
de abrir el respectivo proceso.

–Nominación abierta de áreas:
Mediante este procedimiento, un nominador presenta una propuesta
sobre un área designada para el propósito, en los
términos del numeral 10 del Artículo 2º del
Acuerdo 008 de 2004, que por este Acuerdo se adiciona, para la
celebración de un contrato de Exploración y
Producción –E&P- o un Contrato de
Evaluación Técnica –TEA-, según sea el
caso, con un programa de trabajo aceptable para la ANH. La ANH
publicará en la página WEB de la Agencia, durante
treinta (30) días calendario, el área denominada y
el programa de trabajo propuesto, sin indicar el nombre del
nominador, para que terceros proponentes presenten ofertas.
Cumplido el periodo de los treinta (30) días, la ANH
procederá a la apertura y evaluación de las
propuestas, de conformidad con el procedimiento señalado
en el Acuerdo 008 de 2004 y sus Acuerdos modificatorios.
(Capacidad para Contratar, Jurídica, Técnica,
Financiera y Operacional). A la(s) propuesta(s) que acredite (n)
las capacidades de que trata el referido reglamento, se le(s)
evaluará el programa de trabajo, para elegir la que
presente el mejor programa. Si la propuesta con el mejor programa
no es la del nominador, éste tendrá opción
de igualarla y suscribir el respectivo contrato.
Parágrafo: En el evento en que el nominador no ejerciere
su derecho a igualar y se presentase algún empate en la
evaluación de las propuestas allegadas, se seguirá
el procedimiento establecido en el Artículo 15 del Acuerdo
008 de 2004; es decir, que la ANH seleccionará al
Proponente que obtenga la mejor calificación de Capacidad
Operacional (Artículo 23 del Acuerdo 008 de 2004). Si
persiste el empate, se escogerá al proponente por sorteo
efectuado en presencia de los proponentes.

Nominación cerrada de áreas:
Mediante este procedimiento, el nominador presenta una propuesta
sobre un área designada para el propósito, en los
términos del numeral 10 del Artículo 2º del
Acuerdo 008 de 2004, que por este Acuerdo se adiciona, para la
celebración de un contrato de Exploración y
Producción –E&P- o un Contrato de
Evaluación Técnica –TEA-, según sea el
caso, sin revelar el programa de trabajo. La ANH publicará
en la página Web de la Agencia el área nominada,
indicando el nombre del nominador, y establecerá un plazo
de treinta (30) días calendario para que el nominador o
cualquier proponente interesado presenten una única oferta
sobre el área nominada. Cumplido el período de
treinta (30) días, la ANH procederá a la apertura y
evaluación de las propuestas, de conformidad con el
procedimiento señalado en el Acuerdo 08 de 2004 y sus
Acuerdos modificatorios (Capacidad para Contratar,
Jurídica, Técnica, Financiera y Operacional). A
la(s) propuesta(s) que acrediten las capacidades de que trata el
referido reglamento, se les evaluará el programa de
trabajo para elegir la que presentó el mejor programa. Si
el programa de trabajo de la mejor propuesta es aceptable para la
ANH, se le adjudicará el área. En caso contrario se
solicitará una mejora. De no llegar a un acuerdo, se
llamará a negociar al siguiente Proponente en orden de
elegibilidad. El nominador no tendrá derecho a igualar, en
caso de que la mejor propuesta no fuese la suya.
PARÁGRAFO: En caso de presentarse empate en la
evaluación de las propuestas presentadas, se
seguirá el procedimiento establecido en el Artículo
15 del Acuerdo 008 de 2004; es decir, que la ANH
seleccionará al Proponente que obtenga la mejor
calificación de Capacidad Operacional (Artículo 23
del Acuerdo 008 de 2004). Si persiste el empate, se
escogerá al Proponente por sorteo efectuado en presencia
de los Proponentes.

"Del nuevo esquema es relevante destacar los siguientes
efectos para el mercado de gas natural:

Se definieron las condiciones especiales para la
exploración y explotación de yacimientos de gas
natural, en consistencia con el desarrollo del
mercado.

La participación de ECOPETROL en los contratos de
explotación no es obligatoria, por lo tanto,
presumiblemente en el futuro existirá un mayor
número de agentes productores para la
comercialización de las reservas de los nuevos
descubrimientos.

Si la ANH ejerce la potestad de recaudar en especie el
volumen de gas de regalías para su posterior
comercialización, podría existir un agente
más en el mercado de suministro de gas.

La CREG deja de ser la autoridad competente para definir
esquemas de venta del gas natural de regalías, como el
establecido en el Artículo 158 de la Resolución
CREG 057 de 1996".

13. Régimen especial de contratos de
telefonía pública básica
conmutada.

El régimen especial contratación para los
servicios de telefonía pública básica
conmutada TPBC, estaba contenido en las disposiciones sobre la
materia de la ley 142 de 1994, pero con la expedición de
la Ley 1341 de 2009 "Por la cual se definen principios y
conceptos sobre la sociedad de la información y la
organización de las Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones –TIC–, se
crea la Agencia Nacional de Espectro y se dictan otras
disposiciones", el inciso tercero del artículo 73
sobre las vigencias y derogatorias, estableció que "a
las telecomunicaciones, y a las empresas que prestan los
servicios de telefonía pública básica
conmutada, telefonía local móvil en el sector rural
y larga distancia no les será aplicable la Ley 142 de 1994
respecto de estos servicios, salvo en el caso de estas empresas,
lo establecido en los artículo 4º sobre
carácter esencial, 14 sobre naturaleza jurídica de
las empresas, 24 sobre el régimen tributario, y el
Título Tercero, artículo 41, 42 y 43 sobre el
régimen laboral, garantizando los derechos de
asociación y negociación colectiva y los derechos
laborales de los trabajadores. En todo caso, se respetará
la naturaleza jurídica de las empresas prestatarias de los
servicios de telefonía pública básica
conmutada y telefonía local móvil en el sector
rural, como empresas de servicio público".

No obstante lo anterior, la reglamentación sobre
la materia esta contenida en una resolución de la
Comisión de Regulación de Telecomunicaciones hoy
Comisión de Regulación de Comunicaciones, anterior
a la expedición de la Ley 1341 de 2009, pero que aun
continúa vigente. Esta resolución es la 575 de 2002
"Por la cual se modifica la numeración de la
Resolución CRT 087 de 1997 y se actualizan sus
modificaciones en un solo cuerpo resolutivo", la
resolución 087 de 1997 por su parte, regula en forma
integral los servicios de telefonía pública
básica conmutada TPBC en Colombia.

En ese orden de ideas, la resolución 572 de 2002
establece como objetivos de los servicios TPBC que estos
"deberán ser utilizados como instrumento para impulsar
el desarrollo político, económico y social del
país con el objeto de elevar el nivel y la calidad de vida
de los habitantes en Colombia. Los servicios de TPBC serán
utilizados responsablemente para contribuir a la defensa de la
democracia, a la promoción de la participación de
los colombianos en la vida de la Nación y la
garantía de la dignidad humana y de otros derechos
fundamentales consagrados en la Constitución
Política, y para asegurar la convivencia
pacífica" y que así mismo, "el
establecimiento, instalación, expansión,
modificación, ampliación, renovación y
utilización de la red de telecomunicaciones del Estado o
de cualquiera de sus elementos, constituyen motivos de utilidad
pública e interés social".

Los servicios de TPBC, se clasifican de la siguiente
manera:

1. Servicio de Telefonía Pública
Básica Conmutada Local (TPBCL): Es el servicio de TPBC
uno de cuyos objetos es la transmisión conmutada de voz a
través de la Red Telefónica Conmutada con acceso
generalizado al público, en un mismo municipio.

2. Servicio de Telefonía Pública
Básica Conmutada Local Extendida (TPBCLE): Es el
servicio de TPBC prestado por un mismo operador a usuarios de un
área geográfica continúa conformada por
municipios adyacentes, siempre y cuando ésta no supere el
ámbito de un mismo Departamento.

3. Servicio de Telefonía Pública
Básica Conmutada de Larga Distancia (TPBCLD): Es el
servicio de TPBC que proporciona en sí mismo capacidad
completa de comunicación telefónica entre usuarios
de distintas redes de TPBCL, TPBCLE y TMR del País, o
entre un usuario de la RTPC en Colombia y un usuario situado en
un país extranjero. Este servicio comprende los servicios
de TPBCLDN y TPBCLDI.

4. Servicio de Telefonía Pública
Básica Conmutada de Larga Distancia Nacional
(TPBCLDN): Es el servicio de TPBC que proporciona en
sí mismo capacidad completa de comunicación
telefónica entre usuarios de distintas redes de TPBC local
y/o local extendida del País

5. Servicio de Telefonía Pública
Básica Conmutada de Larga Distancia Internacional
(TPBCLDI): Es el servicio de TPBC que proporciona en
sí mismo capacidad completa de comunicación
telefónica entre un usuario de la RTPC en Colombia y un
usuario situado en un país extranjero.

6. Servicio de Telefonía Local Móvil en
el Sector Rural (TMR): Es la actividad complementaria del
servicio de TPBCL que permite la comunicación a usuarios
ubicados fuera de la cabecera municipal, o en un municipio con
población total menor a 7,000 habitantes de acuerdo con el
censo realizado en 1993, o en un corregimiento departamental, con
cualquier usuario ubicado dentro del mismo municipio.

Para la prestación los servicios TPBCL, TPBCLE y
TMR no es necesario la celebración de contrato alguno, de
tal manera que para la prestación de estos servicios en
los respectivos municipios sólo es necesario los permisos
licencias establecidas en el artículo 26 de la 142 de
1994, el cual establece que: "en cada municipio, quienes
prestan servicios públicos estarán sujetos a las
normas generales sobre la planeación urbana, la
circulación y el tránsito, el uso del espacio
público, y la seguridad y tranquilidad ciudadanas; y las
autoridades pueden exigirles garantías adecuadas a los
riesgos que creen. Los municipios deben permitir la
instalación permanente de redes destinadas a las
actividades de empresas de servicios públicos, o a la
provisión de los mismos bienes y servicios que estas
proporcionan, en la parte subterránea de las vías,
puentes, ejidos, andenes y otros bienes de uso público.
Las empresas serán, en todo caso, responsables por todos
los daños y perjuicios que causen por la deficiente
construcción u operación de sus redes. Las
autoridades municipales en ningún caso podrán negar
o condicionar a las empresas de servicios públicos las
licencias o permisos para cuya expedición fueren
competentes conforme a la ley, por razones que hayan debido ser
consideradas por otras autoridades competentes para el
otorgamiento de permisos, licencias o concesiones, ni para
favorecer monopolios o limitar la competencia".

Por el contrario, para la prestación de los
servicios de TPBCLD, es necesario que el Ministerio de las
Tecnologías de la Información y Comunicaciones
mediante un contrato de concesión autorice al operador
para la prestación de estos servicios. En ese sentido, el
artículo 10 de la Ley 1341 de 2010 establece que a partir
de la vigencia de la presente ley, la provisión de redes y
servicios de telecomunicaciones, que es un servicio
público bajo la titularidad del Estado, se habilita de
manera general, y causará una contraprestación
periódica a favor del Fondo de las Tecnologías de
la Información y las Comunicaciones. Esta
habilitación comprende, a su vez, la autorización
para la instalación, ampliación,
modificación, operación y explotación de
redes de telecomunicaciones, se suministren o no al
público. La habilitación a que hace referencia el
presente artículo no incluye el derecho al uso del
espectro radioeléctrico.

En todo caso, en virtud de lo establecido por la Ley
1341 de 2010, el Ministerio de Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones llevará el
registro de la información relevante de redes,
habilitaciones, autorizaciones y permisos conforme determine el
reglamento. Deben inscribirse y quedar incorporados en el
Registro los proveedores de redes y servicios, los titulares de
permisos para el uso de recursos escasos, indicando sus socios;
que deberán cumplir con esta obligación incluyendo
y actualizando la información periódicamente. En el
caso de las sociedades anónimas sólo se
indicará su representante legal y los miembros de su junta
directiva. Este registro será público y en
línea, sin perjuicio de las reservas de orden
constitucional y legal. Con el registro de que aquí se
trata, se entenderá formalmente surtida la
habilitación a que se refiere el artículo 10 de la
presente ley.

Por último, para la operación de este
servicio, igualmente se han dispuestos algunas normas para l
integración de las empresas que presten los distintos
servicios de TPBC; en este caso, todos los operadores de TPBC
podrán prestar simultáneamente servicios de TPBCL,
TPBCLE, TMR y TPBCLD, previo cumplimiento de las siguientes
reglas:

1. Tener unidades completamente diferenciadas por
servicio, de conformidad con lo establecido en la presente
Resolución. Los servicios de TPBCL, TPBCLE y TMR
podrán pertenecer a una misma unidad dentro del mismo
departamento, que a su vez debe estar diferenciada de la de
TPBCLD.

2. Tener la contabilidad separada por servicios, una
para TPBCLD y otra para los servicios de TPBCL, TPBCLE y TMR, de
tal manera que se diferencien los activos, pasivos, ingresos,
costos y gastos entre los diferentes servicios.

3. Dar cumplimiento a la
diferenciación técnica en los términos de la
Regulación.

4. En el evento en que un operador de TPBCLD curse
más del sesenta (60%) por ciento del tráfico
saliente, ya sea nacional o internacional, generado por los
usuarios de algunos de los operadores de TPBCL o TPBCLE que sean
sus socios o que pertenezcan al mismo operador, la CRT
podrá someter a vigilancia especial a dichos operadores.
De establecerse que esta participación se obtuvo por
prácticas restrictivas de la competencia, se
solicitará a la SSPD la imposición de las sanciones
respectivas y sus tarifas se someterán al régimen
de libertad regulada.

5. Los operadores que presten el servicio con
integración vertical deberán cumplir las
demás disposiciones sobre competencia contenidas en la
Regulación.

CAPÍTULO CUARTO

REGÍMENES ESPECIALES DE LOS
CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS
INDUSTRIALES Y COMERCIALES.

Continuando con el estudio de los regímenes
especiales de contratación, pasamos ahora a desarrollar lo
atinente a los regímenes especiales de los servicios
públicos que la doctrina ha denominado Industriales y
comerciales por estar destinados a actividades de comercio que
atienden necesidades de interés general o que tienen un
fin meramente lucrativo y no el de satisfacer necesidades
colectivas. Entre estos servicios encontramos: los servicios
públicos postales, los servicios y actividades de
telecomunicaciones, la telefonía móvil celular, los
servicios de telefonía de servicios de comunicación
personal, los servicios de Televisión, los servicios de
transporte público y los servicios de puertos, aeropuertos
y terminales terrestres.

Vale la pena hacer este estudio con el fin de conocer
cada uno de los regímenes que rigen la contratación
de la prestación de estos servicios y que este sirva como
herramienta para un adecuado control fiscal de legalidad a la
actividad contractual del estado al permitir determinar y
verificar que su adjudicación, perfeccionamiento,
legalización y liquidación se haya realizado
conforme a las normas que le son aplicables; determinando puntos
de control en cada una de las fases de estos contratos
estatales.

De esta manera, en la fase precontractual se
podrán identificar puntos de control para determinar que
el sistema de selección utilizado ha sido el adecuado, la
consistencia de la valoración de la propuesta según
los criterios de ponderación que tiene cada
régimen, la pertinencia y procedencia de selección
directa, la comprobación de inhabilidades e
incompatibilidades de los contratistas, etc.