Derecho contractual colombiano: Identificación, asignación y distribución de riesgos

INTRODUCCIÓN

El desarrollo de esta investigación se centra en
el tema de "La Adecuada Identificación,
Tipificación, Asignación y Distribución de
los Riesgos en el Derecho Contractual Colombiano", a partir de la
experiencia colombiana y sin perder de vista lo que implica este
asunto en otras latitudes como uno de las más complejas
aristas de la contratación pública conlleva al
examen de los procesos de planeación, contractual, de todo
el alistamiento y preparación de todas las fases de
formación del contrato, su ejecución e incluso el
tema pos- contractual, de cara al logro de procesos contractuales
más eficientes, de mayor calidad contractual y social, en
términos de costos presentes y futuros que deben asumir
las entidades públicas frente a los riesgos contractuales
que de no preverse adecuadamente tienden a convertirse en una
fuente de desangre del patrimonio público, y como
consecuencia de ello se produce inseguridad jurídica para
las partes y se rompe la estructura esencial al contrato estatal:
el equilibrio o la ecuación económica y financiera
del contrato.

Es inocultable que una de las grandes dificultades del
sistema contractual colombiano y particularmente de los contratos
de obra pública se relaciona como se anuncia previamente
con el deficiente sistema de planeación y de
previsión de riesgos en las etapas pre-contractuales, de
ejecución contractual y post-contractual. De allí,
las constantes reclamaciones económicas de los
contratistas, que cuando se trata de macro o mega proyectos de
infraestructura pública, incluso llegan a los
más altos tribunales, significando que incluso la
reclamación se hace más onerosa justamente a causa
del conflicto que se judicializa.

La no previsión oportuna de riesgos, igualmente
conlleva a la alteración sistemática de las
cláusulas iniciales u originales del contrato escritas en
los pliegos de condiciones para la licitación
pública, por ejemplo, cuando se aducen mayores cantidades
de obra, requerimiento de prórrogas constantes o de
adiciones en valor y plazo que finalmente modifican las
condiciones pactadas convirtiéndose en una práctica
nociva para el contrato descolocando su vocación naturales
de cumplir lo pactado en el estricto sentido de la letra del
contrato.

En Colombia, después de la promulgación de
la Constitución Política de 1991, se expidió
el Estatuto de la Contratación Estatal –ley 80 de
1993- esta ley ha sido reglamentada por un abundante
número de Decretos y últimamente se expidió
la ley 1150 de 2007 la cual introdujo medidas para la eficiencia
y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictaron otras
disposiciones generales sobre la contratación con recursos
públicos. Esta ley 1150 ha sido reglamentada por los
Decretos No.066 del 16 de enero de 2008 derogado por el Decreto
No.2474 del 7 de julio de 2008; y por los Decretos No.1170 del 14
de abril de 2008; No.4444 del 25 de noviembre de 2008; No.4828
del 24 de diciembre de 2008 y No.4881 del 31 de diciembre de
2008.

En ese transcurrir de expedición de normas, en un
ordenamiento jurídico, como el colombiano, que goza de un
excesivo reglamentarismo y un sistema normativo monumental, los
esfuerzos legislativos, buscan desde hace años,
particularmente en materia contractual, implementar instrumentos
tendientes a buscar mayor transparencia y objetividad en la
escogencia de contratistas del Estado y es la ley 1150 mencionada
la que señala que debe a partir del 17 de enero de 2008
debe "realizarse un estudio de los riesgos de la
contratación estatal a través de su
tipificación, de su asignación y de su
estimación. El nuevo dispositivo legal es un
elemento esencial para la planeación del contrato,
con base en él, las partes

conocen desde el principio cuáles son las
eventualidades que rodean la ejecución de cada contrato en
particular y a cuál de ellas corresponde prevenirlas y
conjurarlas. De tal forma, es también un mecanismo para
evitar descalabros al patrimonio público, pues
quedará claro desde la etapa precontractual bajo
qué circunstancias el Estado o el particular
deberán afrontar los efectos económicos de los
riesgos"1 (negrilla y subraya por
fuera del texto original).

Y no se trata entonces de falta de normas sino realmente
de la omisión de éstas, porque ya para el
año 2002 el Decreto Nacional No.2170 derogado por el
artículo 83 del Decreto 066 de 2008, en su artículo
8, señalaba: "En desarrollo de lo previsto en los
numerales 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80
de 19932, los estudios en los cuales se analice la conveniencia y
la oportunidad de realizar la contratación de
que se trate, tendrán lugar de manera previa a la
apertura de los procesos de selección y
deberán contener como mínimo la siguiente
información: 5. El análisis de los riesgos de la
contratación y en consecuencia el nivel y extensión
de los riesgos que deben ser amparados por el contratista"
(negrilla y subraya por fuera del texto original).

Con en el transcurrir del tiempo, al aplicar las
instituciones públicas, esta norma al régimen
contractual, simplemente la gestión se limitó a
cubrir los riesgos a partir de las garantías o
pólizas, vigencias y cuantías que corresponde
constituir al contratista, desestimando la importancia de los
procesos de planeación y ejecución del contrato
tendientes los primeros a evidenciar y prevenir a partir de los
estudios de riesgo lo que puede acontecer durante la
ejecución del contrato y lo segundo la ejecución
del objeto y obligaciones contractuales con eficiencia y calidad
en la gestión del contrato.

Sin duda, tal interpretación y aplicación
de la norma ha traído grandes pérdidas
económicas y negativas percepciones ciudadanas respecto de
la eficiencia de lo público, sobre todo cuando se trata de
ejecución de obras públicas de interés
general o social y ha venido creando una especie de
"anarquía contractual", que desde la visión del
contratista todo imprevisto causa desequilibrio
económico en detrimento del presupuesto
público.

En ese sentido, también el panorama contractual
presente una gran inestabilidad de lo pactado por las partes y se
suceden sucesivas modificaciones al clausulado del contrato que a
su vez produce inseguridad jurídica para las partes y para
terceros que esperan una gestión pública eficiente
tanto de parte de la administración como de los
contratistas.

Lo anterior, desvirtúa el acuerdo inicial u
original que han suscrito las partes y que sólo por
vía de excepción debería ser modificado
parcialmente.

En el devenir de ese panorama, el legislador
modificó la norma original, esto es, el numeral 5 del
artículo 25 de la ley 80 de 19933 y en el artículo
4 de la ley 1150 de 2007, estableció: "DE LA
DISTRIBUCIÓN DE RIESGOS EN LOS CONTRATOS ESTATALES.
Los pliegos de condiciones o sus equivalentes
deberán incluir la estimación,
tipificación y asignación de
los riesgos previsibles involucrados en la
contratación.

En las licitaciones públicas, los
pliegos de condiciones de las entidades estatales deberán
señalar el momento en el que, con anterioridad a la
presentación de las ofertas, los oferentes y
la entidad revisarán la asignación de
riesgos con el fin de establecer su
distribución definitiva" (negrilla y subraya
por fuera del texto original).

La actividad contractual pública, no pocos
acontecimientos dolorosos ha dejado a la sociedad, quizás
el más paradigmático caso, esta en la desafortunada
y lamentable muerte de 21 niños de un colegio en la ciudad
de Bogotá, que murieron bajo el peso mortífero de
una máquina de propiedad de un consorcio constructor de
las obras de TransMilenio (sistema público de transporte
urbano), cuando regresaban de estudiar en su bus escolar de
camino al reencuentro diario con sus familias, esa
fatídica tarde del mes de abril del año 2005, dejo
una impronta en la sociedad colombiana, y conllevo el repudio por
la falta de previsión, sin que ese haya sido la
única situación en que se han perdido vidas humanas
en el transcurso de construcción de obras públicas.
Sobre este caso, hace muy pocos días, el Tribunal Superior
Contencioso Administrativo de Cundinamarca, se ha
pronunció, ordenando al Instituto de Desarrollo Urbano
-IDU- de Bogotá y al consorcio Alianza Suba el pago de una
importante suma económica a una de las familias de los
niños víctimas que falleció en la tragedia
del Colegio Agustiniano de Bogotá. Se trató
entonces, sentencio e alto Tribunal, de una falla en el servicio.
Hasta hoy, tres familias continúan debatiendo en un
proceso judicial los perjuicios y pidiendo reparación en
representación de sus hijos víctimas mientras
continúan causas de responsabilidad penal por homicidio
culposo para el director general del proyecto, el despachador de
maquinaria y el conductor de la demoledora de asfalto que
provocó el accidente y acabó con la vida de los
niños, un profesor y el conductor del bus
escolar.

Atendiendo todo lo anterior, y con la
preocupación constante de prevenir en todo lo posible
cualquier el acaecer de cualquier riesgo contractual que ponga en
peligro la calidad de las obras y por supuesto que
elimine cualquier riesgo previsible que cause afectación a
los derechos individuales de las personas o colectivos de la
sociedad, se justifica investigar acerca no sólo de la
evolución normativa sobre la figura de la
configuración del riesgo contractual en la
legislación colombiana, sino aprender de la experiencia
práctica, en la medida en que las empresas colombianas
también han desarrollado dispositivos que aseguren al
máximo la seguridad jurídica del contrato su
equilibrio económico y la garantía del
interés público o general se vea realmente
protegida a partir de obras que generen desarrollo y bienestar
general en la sociedad y crecimiento económico para el
país.

En ese escenario de lo deseable y de lo posible, se
evita que el Estado asuma cargas onerosas que con un buen sistema
de planeación contractual y de previsión de riesgos
maximiza la intervención y el presupuesto público
orientando su ejecución como inversión
pública más que gasto público comoquiera que
toda obra pública debidamente planificada y ejecutada
tiene como consecuencia inmediata el bienestar y progreso de la
comunidad.

Por el abordaje de las fuentes, la investigación
en el orden jurídico, se hará desde la
Constitución Política, el Derecho Internacional,
las normas nacionales, la jurisprudencia y la doctrina comparada.
Desde el punto de vista práctico la investigación
en el orden exploratorio/analítico se aborda acudiendo a
la fuente directa de la experiencia contractual de empresas del
Estado.

Cabe advertir, que la doctrina y literatura
jurídica, en el Derecho Público, sobre el tema de
investigación, es escasa por no decir, tremendamente
precaria, por lo que es necesario recurrir al Derecho Privado,
especialmente al Derecho de Obligaciones, así como a la
Teoría del Equilibrio Económico o Financiero
Contractual en armonía con los dispositivos normativos
vigentes, particularmente la ley 1150 de 2007 y sus Decretos
Reglamentarios.

Con lo anterior, se pretende dar respuesta a los
problemas jurídicos planteados en el proyecto de
investigación que básicamente se sintetizan,
así: (i) ¿El régimen contractual y el
contenido y alcance de los riesgos ordinarios o comunes y
especiales del contrato estatal cuentan con las herramientas
jurídicas suficientes para la protección del
patrimonio público y de la garantía del principio
de colaboración de los particulares en la
contratación estatal en Colombia? y (iii) ¿El
Estado Colombiano cuenta con el diseño de una
Política del Riesgo Contractual que permita prever
detrimentos del erario público causados por el deficiente
manejo de los riesgos en el proceso precontractual, contractual y
poscontractual?.

PRIMERA PARTE. EL
RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS RIESGOS EN EL DERECHO
CONTRACTUAL COLOMBIANO.

Esta primera parte tiene por fin, acercarse a conceptos
esenciales del riesgo desde el Derecho Comparado y muy
particularmente desde las normas y la doctrina española la
cual es un referente de mucho valor para los estudios
jurídicos colombianos que intentan aproximaciones tanto
jurídicas como prácticas, si se tiene en cuenta,
las experiencias de grandes proyectos particularmente de obra
pública y de infraestructuras del transporte en la
Unión Europea, que están a la vanguardia de
proyectos hoy por hoy considerados como ejemplares en desarrollo
y financiación con esquemas de previsión de riesgos
más puntuales y menos asediados por inestabilidad de orden
político o geográfico como ocurre particularmente
en Colombia, lo cual define también la disponibilidad de
importantes presupuestos que responden de otra forma a las
expectativas sociales y económicas de un mundo cada vez
más globalizado en el que la previsión,
atenuación de riesgos es fundamental, con componentes como
el ambiental, o con grandes acuerdos multilaterales para
fortalecer la conectividad, el tráfico comercial y la
apertura de mercados y Tratados de Libre Comercio entre
países de Europa y América Latina, con grandes
inversiones en las que la inversión en grandes obras de
infraestructura, resulta fundamental en torno a la
movilización de materias primas y productos,
generación de empleo y desarrollo y crecimiento
sostenible, etc.

En ese contexto, el tema de riesgos es central en
materia contractual y casi todas las previsiones quedan en manos
de las partes, del contenido de los pliegos de condiciones y del
texto del contrato, gracias a la escasez y precariedad de las
fuentes.

1. LA
POLÍTICA PÚBLICA PARA EL MANEJO DEL RIESGO
CONTRACTUAL.

Lo deseable, en materia de política
pública, por el sencillo principio de coherencia y
sostenibilidad de los mejores modelos de gestión estatal,
es que las políticas en todos los campos de la esfera que
se regula tenga el carácter de política de Estado y
no simplemente de política de Gobierno, porque eso es
tanto como someter el rumbo de la actividad pública al
entendimiento, interés, capricho o simpatía del
gobernante, en la temporalidad de su permanencia en el poder y en
un determinado campo de la actividad pública.

En ese sentido, en Colombia, las normas contractuales,
han tenido una apreciable estabilidad, pero han gozado de un
excesivo reglamentarismo, que hacen complejo no sólo el
campo de estudios jurídicos, que no cuenta con una
tradición histórica importante, sino la practica
contractual en términos de los referentes que tienen los
contratistas y los ciudadanos para conocer de forma clara y
expedita sus derechos y obligaciones, de manera sencilla y
comprensiva.

Por eso, el Consejo de Política Económica
y Social –CONPES y el Consejo de Política Fiscal –
CONFIS-, han hecho esfuerzos, para que los criterios en el
ámbito de la contratación sean comprensibles y
posibles en el desarrollo de la contratación
estatal.

De forma específica entonces los Documentos
CONPES DNP 3107 y 3133 de 2001, se han ocupado de la
política pública de los riesgos contractuales
según la tipología del contrato.

El primer Documento que data del 3 de abril de 2001,
esto es el CONPES 3107, hace referencia a la "Política
de Manejo de Riesgo Contractual del Estado para Procesos de
Participación Privada en Infraestructura" y se dirige
a proyectos de participación privada en infraestructura,
en los sectores de: (1) transporte, (2) energía, (3)
comunicaciones, y (4) agua potable y saneamiento
básico.

La normatividad y los lineamentos de los Documentos
CONPES se orientan a estructurar los proyectos y la adecuada
asignación de riesgos entre las partes en los contratos
con base en información suficiente y se constituyen en una
herramienta metodológica tendiente a fortalecer los
procesos de vinculación de capital privado en
infraestructura, esto significa, que al minimizar los riesgos
mayor será la confianza inversionista privada en las obras
públicas y en los proyectos de infraestructura.

Ahora bien, la Ley 448 del 21 de julio de 1998,
adoptó medidas en relación con el manejo de las
obligaciones contingentes de las entidades estatales y
dictó otras disposiciones en materia de endeudamiento
público. Esta Ley, ordenó que de acuerdo con la Ley
Nacional de Presupuesto, Nación, las Entidades
Territoriales y las Entidades Descentralizadas de cualquier orden
deben incluir en sus presupuestos de servicio de deuda, las
apropiaciones necesarias para cubrir las posibles pérdidas
de las obligaciones contingentes a su cargo. Se entiende en el
contexto de esta Ley por obligaciones contingentes las
obligaciones pecuniarias sometidas a condición y se
creó el Fondo de Contingencias de las Entidades Estatales
como una cuenta especial sin personería jurídica
administrada por la fiduciaria La Previsora.

El objeto del Fondo de Contingencias de las Entidades
Estatales es atender las obligaciones contingentes de las
Entidades Estatales que determine el Gobierno. El Decreto
Nacional No.423 del 14 de marzo de 2001, en su artículo 6,
definió como obligaciones contingentes, "aquéllas
en virtud de las cuales alguna de las entidades señaladas
en el artículo noveno del presente Decreto, estipula
contractualmente a favor de su contratista, el pago de una suma
de dinero, determinada o determinable a partir de factores
identificados, por la ocurrencia de un hecho futuro e incierto".
Las Entidades sometidas al régimen obligatorio de
contingencias contractuales del Estado, son: (1) La
Nación; (2) Los establecimientos públicos, (3) Las
empresas industriales y comerciales del Estado; (4) Las
sociedades de economía mixta en las que la
participación estatal sea de más del 75%; (5) Las
unidades administrativas especiales con personería
jurídica; (6) Las corporaciones autónomas
regionales; (7) Los departamentos, los municipios,
los distritos y el Distrito Capital de Bogotá; (8)Las
entidades estatales indicadas en los numerales 2º, 3º,
4º y 5º de los niveles departamental, municipal y
distrital, (9) Las empresas de servicios públicos
oficiales y mixtas definidas en el artículo 14 de la Ley
142 de 1994 en las que el componente de capital público
sea igual o superior al 75% y (10) Las sociedades
públicas.

El artículo 10 de la citada Ley 448, se
ocupó de los sectores de riesgo y señaló que
el Fondo de contingencias contractuales de las entidades
estatales, debe atender las obligaciones contingentes que
contraigan las entidades sometidas al régimen establecido
en dicha Ley, en virtud de la celebración de los contratos
indicados en el artículo 22 de la Ley 185 de 19954, esto
es, que en dicha norma se establece, que para efectos de la
autorización de la apertura de procesos de
licitación o concursos, públicos o privados, de
contratos de concesión y de
aquellos contratos que desarrollen esquemas de
participación privada en proyectos de
infraestructura y servicios públicos, el
Ministerio de Hacienda y Crédito Público
podrá establecer requerimientos
mínimos y procedimientos generales destinados a facilitar
dichos procesos y asegurar que los términos financieros de
los mismos sean convenientes para el país, precisando la
norma que bien sea que este tipo de contratos se rijan por el
estatuto general de contratación de la
administración pública o por disposiciones
contractuales especiales, en relación, entre
otros sectores con el de infraestructura de
transporte.

En cuanto a la política de riesgo contractual del
Estado, los artículos 15 a 18 de la citada ley
448, son claros al establecer que, las entidades estatales
deben ajustarse a la política de riesgo contractual del
Estado, conformada por los principios, pautas e instrucciones que
determine el Gobierno Nacional, para la estipulación de
obligaciones contingentes a su cargo y que al Consejo de
Política Económica y Social, CONPES, le corresponde
orientar la política de riesgo contractual del Estado a
partir del principio según el cual le corresponde a las
entidades estatales asumir los riesgos propios de su
carácter público y del objeto social para el que
fueron creadas o autorizadas, y a los contratistas
aquéllos determinados por el lucro que constituye el
objeto principal de su actividad.

Son funciones del CONPES, en materia de política
de riesgo contractual del Estado, recomendar las directrices que
deben seguir las entidades estatales al estructurar proyectos,
con participación de capital privado en infraestructura y,
de manera específica, en lo concerniente a los riesgos que
puedan asumir contractualmente como obligaciones
contingentes.

En ese orden de ideas, el CONPES, revisa por lo menos
una vez al año los lineamientos que determinan la
política de riesgo a lo establecido por el Decreto
Nacional No.423, con el fin de asegurar su adaptación a la
realidad de la contratación estatal del
país.

Cuando se trate de contratos a cargo de las
entidades del orden nacional o descentralizado del mismo nivel,
la dependencia de planeación del organismo rector del
respectivo sector administrativo, deberá
conceptuar sobre la adecuación de tales contratos a la
política de riesgo contractual del Estado establecida por
el CONPES.

De igual manera, las dependencias de planeación
de las entidades territoriales, deberán emitir concepto
acerca del ajuste de los contratos de dichas entidades y de sus
descentralizadas a la política de riesgo contractual del
Estado señalada por el CONPES.

La aplicación de esta normatividad y de los
lineamientos expresados en este documento para la
estructuración de proyectos y la adecuada
asignación de riesgos entre las partes en los contratos
con base en información suficiente, son una herramienta
metodológica que permitirá fortalecer los procesos
de vinculación de capital privado en
infraestructura.

Cabe señalar, tal como lo destaca el Documento
CONPES 3107, que los procesos de vinculación de capital
privado en el desarrollo de proyectos de Infraestructura en
Colombia, se iniciaron a partir de 1991, cuando la nueva
Constitución Política, abrió el espacio para
ello.

En el Sector Transporte, es necesario recordar, que en
el año 1993, fueron sancionadas las Leyes 80 del 28 de
octubre que expidió el Estatuto General de
Contratación de la Administración Pública y
la Ley 105 del 30 de diciembre mediante la cual se dictaron
disposiciones básicas sobre el transporte, se
redistribuyeron competencias y recursos entre la Nación y
las Entidades Territoriales y se reglamentó la
planeación en el sector transporte, ampliando
así, las posibilidades de participación privada
reglamentando los contratos de concesión.

Así bajo esta nueva legislación, se
inició la ejecución de los primeros proyectos con
participación privada para la provisión de
infraestructura. Según la información suministrada
en el citado Documento CONPES, en esta primera etapa de
vinculación de capital privado se construyeron 1500 KM de
red troncal de gasoductos; se construyeron y/o rehabilitaron
1740 Km de carreteras, que representan el 11 % de la
red troncal. En suma, en un período de 6
años se generó un nivel de
inversión en obras cercano a $9 billones de pesos de
2000.

El propio CONPES, revela que si bien fue posible
alcanzar unas ambiciosas metas físicas, recientemente se
ha generado un considerable impacto fiscal producto de las
garantías, otorgadas en estos contratos. Sin embargo, dado
el desarrollo existente en cuanto a marco regulatorio, la poca y
reciente experiencia nacional e internacional sobre la
ejecución de este tipo de proyectos y la situación
de la economía que tuvo un impacto importante en las
proyecciones de la demanda para todos los servicios, dichos
proyectos no habrían podido ser ejecutados en el esquema
de participación privada sin garantías dado que
existían riesgos que no podían ser transferidos al
inversionista en estas condiciones. Es claro que tampoco hubieran
podido ejecutarse bajo el esquema de inversión
pública, dadas las restricciones fiscales
existentes.

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