Caducidad y nulidad del testamento – Peru

Introducción

El testamento, como expresión de transmitir los
bienes para después del fallecimiento, tiene su origen con
la aparición de la propiedad individual al resultar
incompatible con la organización colectiva de la
propiedad. Algunos autores, encuentran su origen en la
sucesión de la autoridad del grupo social y que en Roma,
desde muy remotos tiempos, al páter familias se le
reconoció la potestad de darse un sucesor, hasta que
paulatinamente la facultad de testar fue convirtiéndose en
un acto de disposición de bienes. La disposición de
última voluntad del causante puede ser objeto de nulidad
como cualquier acto jurídico, género del cual el
testamento es una especie. Además, la ley establece para
ellos, casos específicos, que pueden generar su nulidad
total o parcial o convertirlos en nulos o anulables.

Para los precedentes romanos de nulidad de testamento se
tiene en cuenta que el ius civilis el concepto de
nulidad no existe, para el jurista romano o el negocio existe y
puede producir o no efectos, o no existe aunque presente
apariencia de hacerlo, y no puede producir efectos, puesto no
llego a siquiera a nacer, por lo en el derecho romano más
que nulidad era una inexistencia jurídica del acto y por
consiguiente de sus efectos. La mayoría de legislaciones
proveen la caducidad y la nulidad como sanciones jurídicas
a la falta de la forma prescrita como es la falta de capacidad de
testar del causante; la falta de conocimiento o turbación
mental pasajera por causa de enfermedad del testador al tiempo de
otorgarse el testamento.

En el derecho peruano la gran problemática ha
surgido en la poca claridad de los legisladores para establecer
los casos en que se genera la caducidad y la nulidad por lo cual
en el presente trabajo, plasma como la doctrina peruana brinda la
claridad a los casos en los cuales se debe plantear una caducidad
o nulidad a un testamento para restarle eficacia.

OBJETIVOS

• Objetivo general.-

El objetivo prioritario del estudio es realizar un
trabajo preciso y riguroso de un tema que ha sido tratado por la
doctrina sectorialmente y, por este trabajo, se aborda
globalmente. De esta forma se pretende otorgar al lector un
conocimiento integral de la nulidad testamentaria.

• Objetivo especifico.-

El presente trabajo tiene un carácter y
orientación eminentemente práctica, por lo que
resulta de interés por hallar un análisis detallado
de las instituciones, de la doctrina que permite solucionar la
compleja casuística que genera este tema

Metodología de la
investigación

El tipo de investigación realizada es la
documental expositiva.

Las fuentes consultadas para la realización de
este trabajo fueron libros, diapositivas, páginas
web.

Nociones
generales

CONCEPTO DE TESTAMENTO

El testamento es un acto jurídico, ya no solo por
conceptuación doctrinal sino, además, por su
conceptuación legislativa. Por ello, puede definirse el
testamento como un acto jurídico, cuyo contenido
está determinado por una declaración de voluntad
destinada a crear los efectos y relaciones jurídicas
previstas por el testador, la que es dada a conocer
después de su fallecimiento.

Es un acto jurídico porque se genera en la
voluntad privada del testador destinada a crear, regular,
modificar o extinguir relaciones jurídicas, patrimoniales
o no patrimoniales, trátese de derechos personales como en
el caso de autorizar la publicación de la correspondencia
epistolar; derechos familiares, como el establecimiento de una
relación paterno-filial; hereditarios, como los que
resultan de la institución de herederos o legatarios;
reales, como la constitución de un usufructo; crediticios
, como el reconocimiento de obligaciones, intelectuales, como la
cesión de explotación de una patente industrial, o
participatorias, como la suscripción de acciones en una
sociedad mercantil.

LOS REQUISITOS DE VALIDEZ DEL ACTO
TESTAMENTARIO

Siendo el testamento un acto jurídico, son de
aplicación, para su validez, los requisitos que enumera el
Art. 140. Los requisitos de validez del acto jurídico son
los que resultan también, contrario sensu, de las causales
previstas en el Art. 219 para la nulidad absoluta. De este modo,
son requisitos de validez del testamento la manifestación
de voluntad del testador, su capacidad, el objeto y la finalidad
del testamento, así como la observancia de la forma
prescrita bajo sanción de nulidad.

• a) La manifestación de voluntad del
  testador

Como acto jurídico, que es, el testamento
requiere de la manifestación de voluntad. Esta, que es la
voluntad jurídica, debe guardar perfecta
correlación con la voluntad interna del testador, o sea,
responder a un proceso formativo de la voluntad que no conduzca a
divergencia alguna entre lo que es el testador quiere y lo que
declara, esto es, que responda a una voluntad sana que sea
consecuencia del discernimiento en la que el error y el dolo no
afecten su función cognoscitiva ni la violencia o
intimidación afecten su libertad para decidir. La
divergencia que pueda producirse, sea consciente o inconsciente,
afectará la validez del testamento o puede dar lugar a su
impugnación.

La manifestación de voluntad del testador debe
ser expresa, dentro del concepto del Art. 141, y sólo
puede formularse por escrito cualquier que sea la forma
instrumental que corresponda, conforme a lo preceptuado por el
Art.695

• b) La capacidad del testador

La manifestación de voluntad para generar el acto
testamentario debe emanar de sujeto capaz. En el caso del
testador, debe acondicionarse a su capacidad de goce, la
capacidad especial de ejercicio que, contrario sensu, resulta del
Art. 687 y otras disposiciones del Código. Así son
capaces de celebrar el acto testamentario los mayores de edad, o
sea, los que conforme al Art. 42 han cumplido 18 años de
edad, y también tratándose de varones, los mayores
de 16 años que han contraído matrimonio o han
obtenido título oficial que los autorice para ejercer una
profesión u oficio, y las mujeres mayores de 14
años, que han contraído matrimonio (inc. 1); y los
pródigos, los que incurren en mala gestión y los
que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil
(inc. 2). Pueden también testar, los que privados de
discernimiento, en el momento de hacerlo están en un
intervalo lúcido (inc. 3), pues como aclara el maestro
Lanatta, la referencia del inc. 3 del Art. 687 a los que carecen
al momento de testar por cualquier causa, aunque sea transitoria,
de la lucidez mental y de la libertad necesarias para el
otorgamiento de este acto, incluye a las denominadas alteraciones
mentales transitorias.

Atendiendo a las clases de testamento, los analfabetos y
los ciegos tienen capacidad para testar, pero sólo por
escritura pública (Arts. 692 y 693). Los mudos, los
sordomudos y los que se encuentran en la imposibilidad de hablar
pueden hacerlo en testamento cerrado o en testamento
ológrafo (Art. 694).

• c) El objeto del testamento

Debe considerarse objeto del acto jurídico todo
lo que es externo al sujeto o, si se quiere, considerarse que lo
que no es sujeto es objeto. De este modo, es objeto aquello sobre
lo que recae la manifestación de voluntad,
pudiéndose entender por tal, los bienes, las obligaciones,
los efectos buscados y, si se quiere, la relación
jurídica misma, que se crea, o sobre la que se dirige la
manifestación de voluntad para regularla, modificarla o
extinguirla.

Pero el Inc. 2 del Art. 140 prescribe que el objeto debe
ser física y jurídicamente posible y, el Inc. 3 del
Art. 219, contrario sensu, que sea determinable.

Debemos precisar, entonces, que la posibilidad
física está referida a la existencia o posibilidad
de existir del objeto y que la posibilidad jurídica
está referida a su conformidad con el ordenamiento
jurídico. La determinabilidad debe entenderse como la
identificación del objeto.

Ahora bien, el objeto del testamento, en el orden de
ideas expuesto y ateniéndonos al Art. 686, viene a ser, en
el caso de las disposiciones patrimoniales, los bienes a los
cuales se refiere la voluntad del testador y, en el caso, de las
no patrimoniales, a la relación jurídica que emana
o se extingue de la voluntad del decujus.

• d) La finalidad del testamento

Habría que señalar, en primer lugar, que
nosotros entendemos la finalidad como la causa del acto
jurídico.

Pero la causa subjetiva, esto es, entendida como el
motivo impulsivo y determinante de la celebración del acto
jurídico. Se trata, pues, de la causa-fin, que puntualiza
la moderna doctrina. Así, pues, la finalidad -"o fin
lícito"- consiste en la orientación que se da a la
manifestación de voluntad para que ésta se dirija,
directa y reflexivamente, a la producción de efectos
jurídicos. Se presenta, de este modo, una
identificación de la finalidad con el contenido del acto
jurídico, o sea, con los efectos buscados mediante la
declaración de voluntades, cuya licitud radica en la
conformidad con el régimen legal aplicable al acto
jurídico celebrado.

Ahora bien, tratándose de la finalidad del
testamento, la cuestión no es simple y en las
disposiciones patrimoniales no coincide con lo que hemos dejado
expuesto. El testamento, como lo hemos indicado, es un
"llamamiento", lo que implica una limitación de la
autonomía de la voluntad, pues el testador sólo
puede hacer uso de ella en la porción de libre
disposición y deberá cuidar de ordenar su propia
sucesión "dentro de los límites de la ley", como
preceptúa el Art. 686. En las disposiciones no
patrimoniales se amplía el ámbito de la
autonomía de la voluntad y en éstas si hay
coincidencia con lo que hemos dejado expuesto.

• e) La forma en el testamento

El testamento, es un acto de forma prescrita, esto es,
sólo puede celebrarse observándose las formalidades
establecidas en la ley de conformidad con la clase de testamento
que se otorga.

Como se sabe, la forma prescrita puede ser ad
probationem o ad solemnitatem, según sea exigida
sólo como medio probatorio de la existencia del acto o,
además, sea consustancial al mismo. Es esta última
la que se constituye en requisito de validez, conforme al Inc. 4
del Art. 140, ya que según precisa el Art. 144 "cuando la
ley impone una forma y no sanciona con nulidad su inobservancia,
constituye sólo un medio probatorio de la existencia del
acto".

Las formalidades para cada uno de los testamentos
reconocidos en el Código están prescritas en las
respectivas disposiciones que las rigen, o sea, en el Art. 696
las formalidades esenciales del testamento en escritura
pública; en el 699, las del testamento cerrado; en el Art.
707 las del testamento ológrafo; en el Art. 713 las del
testamento militar; y, en el Art. 717 las del testamento
marítimo, todas las cuales suponen la forma escrita
conforme al precepto del Art. 695.

Ahora bien, las formalidades prescritas por los
numerales anteriormente citados son de carácter ad
solemnitatem y, en consecuencia, constituyen requisitos de
validez del acto testamentario, pues su inobservancia hace nulos
los testamentos, conforme a los Arts. 811 y 813, concordantes con
el Art. 144 y el Inc. 4 del Art. 140, que prescriben la forma que
debe ser observada bajo sanción de nulidad.

• LA INVALIDEZ EN EL DERECHO ROMANO

La invalidez del testamento puede producirse por hechos
anteriores a su confección, o por una situación
posterior.

Es así que el testamento puede ser nulo
(injustum) si le falta un elemento de validez; un testamento
regular (justum) puede ser destruido (ruptum), o inútil
(irritum) por capitis deminutio del testador.

• a) Ineficacia inicial.- testamento que
  es nulo dese el momento de su confección.

• b) Ineficacia sobrevenida.- testamento
  que se hace ineficaz por alguna razón
  posterior.

Se distingue 2 momentos:

• El momento de la confección para que valga la
  institución

• El momento de la muerte para que surta
  efectos

Existe un tercer momento que es el de la
aceptación de la herencia.

Supuestos de invalidez o ineficacia:

• Testamento no confeccionado conforme a
  derecho.

• Testamento nulo o inútil. No se ha instituido
  heredero.

• Testamento irrito, se hace nulo con posterioridad si
  el testador o el heredero sufren una capiti
  deminutio.

La
caducidad

• CONCEPTO DE CADUCIDAD

El vocablo caducidad tiene su origen etimológico
en las locuciones latinas caducus y cadere, cuyas
acepciones son, entre otras, las de dejar de ser, desaparecer,
acabar la vida, la de terminar, extinguirse. El Diccionario
de la Real Academia de la Lengua le da, atendiendo a su origen
etimológico, el significado de perder su fuerza una ley,
un testamento o un contrato, y el de extinguirse un derecho, una
facultad, una instancia o un recurso, entre otras. De ahí,
entonces, que llevado el vocablo a su significado jurídico
sea el de un anuncio o advertencia de una futura e inexorable
extinción de los derechos por el transcurso del
tiempo.

El origen histórico de la caducidad es materia de
divergencias. Para unos, particularmente los romanistas, la
remontan a la Lex Caducarías, que alentaban las nupcias y
la procreación de hijos legítimos e imponían
a los casados y a los célibes la privación de las
liberalidades que les hubieran sido otorgadas por no haber
procreado o no haber celebrado nupcias. Para otros, no tiene un
origen tan remoto, aunque sí le reconocen antecedentes en
el Derecho Romano, en el que se distinguía la actío
perpetuae, sometida a la prescripción extintiva, de la
actio temporalis, que por depender de un tiempo previamente
determinado devenían en nulas ipso jure por el simple
transcurso del tiempo. (VIDAL RAMIREZ,
2002)[1]

Para los legisladores, al regular la caducidad empleaban
dos acepciones, una, la autentica, basada en el transcurso del
tiempo y es la llamada caducidad propia y la otra que no la hace
descansar para su funcionamiento en el factor tiempo, y a esta
última llamada caducidad impropia, como ocurre con la
caducidad de la institución de heredero y el
legatario.

La caducidad es una figura jurídica por el cual
se extingue el derecho. En derecho sucesorio puede estar referida
al testamento, en todo o en parte, o al heredero instituido o al
legatario, e implica la pérdida de la eficacia del
testamento, o de alguna o algunas clausulas del mismo, o de la
designación de herederos o legatarios. Según el
caso, ocurre por el transcurso del tiempo actuando como un plazo;
o por una causa que sobreviene al derecho, independientemente de
cualquier plazo, operando como condición resolutoria. No
se produce por una manifestación de voluntad del testador,
sino por circunstancias a las cuales la ley otorga esa fuerza
(AUGUSTO FERRERO)[2]

Para ZANNONI la caducidad debe ser entendida como "la
ineficacia dispuesta por la ley en razón de circunstancias
sobrevinientes al momento del testamento" (ZANNONI, 1999). No es
que el testamento adolezca de vicios o defectos constitutivos,
sino que determinados hechos posteriores a la elaboración
del acto, lo hacen ineficaz. Aquellas eventualidades pueden ser
de orden legal, personal o natural. 

Según cabanellas, el termino caducidad alude al
lapso que produce la pérdida o extinción de una
cosa o un derecho , efecto que en el vigor de una norma legal o
consuetudinaria, produce el transcurso del tiempo sin aplicarlas;
en cuanto a los testamentos se dice de la ineficacia del
testamento a causa de no tener cumplimiento dentro de
determinados plazos , por ejemplo el testamento ológrafo
para que produzca efectos , debe comprenderse y protocolizarse
dentro del año de la muerte del testador , y si no se hace
m, entonces para todos los efectos , es como si no se hubiera
otorgado testamento

Es otra de las formas como aparece la ineficacia del
testamento. Sin embargo a diferencia de la revocación,
aquí no está presente la voluntad del
testador.

• CLASES DE CADUCIDAD.

La caducidad testamentaria comprende: 1) caducidad
referida al testamento; y 2) caducidad referida al
heredero

2.1 Caducidad referida al
testamento.

Al testamento por escritura pública y al
testamento consular, el código no le ha señalado el
plazo de caducidad.

El testamento ológrafo deberá
protocolizarse dentro del término perentorio de un
año contado desde la muerte del testador (art.707 del
c.c). El código de 1936 concedía un plazo de 2
años.

Los testamentos militar y marítimo caducan a los
3 meses desde que el testador dejo de estar en campaña y
regreso al territorio nacional, en el primero cuando el causante
desembarco definitivamente en territorio nacional y en el segundo
según se desprende en los art. 715 y 720 del
código civil. En el código de 1936 el plazo era de
un mes

2.2 La caducidad testamentaria referida al
legatario o herederos.

El testamento referido a los herederos o legatarios,
caduca en el siguiente caso:

• a. POR OMISION. Cuando se ha
  preterido[3]a un heredero forzoso, en todo o
  en parte. La caducidad, en este caso, se produce solo en
  cuanto daña los derechos del preterido (art. 806
  c.c).

• b. POR HECHOS NUEVOS. Se produce en el
  caso del nacimi9ento de un nuevo heredero forzoso
  después de otorgado el testamento (art. 805 inc.1
  c.c).

• c. POR ELIMINACION. El heredero
  instituido se elimina por renuncia de la herencia, por muerte
  antes del testador y por separación o divorcio
  (art. 805 inc.2 c.c).

• d. POR PERDIDA DE DERECHO. El heredero
  es excluido en caso de indignidad o desheredación
  (art. 805 inc.3 c.c)

• EXTENSION DE LA CADUCIDAD.

Por su extensión, en derecho sucesorio, la
caducidad puede ser: 1) total; y 2) parcial.

En efecto pueden darse estas 2 formas de caducidad, una
que afecta la forma total al testamento, como podría ser
el caso del testamento ológrafo no protocolizado, cuyo
efecto es la carencia de efectos del testamento, y la segunda que
lo afecta parcialmente, dejando subsistente las otras clausulas
del testamento, como es el caso de la caducidad de la
institución de heredero o de legatario, o de aquellas
disposiciones que afectan la legítima del
heredero.

• Caducidad total.

Ocurre con el testamento ológrafo. El
código actual ha modificado 2 aspectos en cuanto a este
plazo en relación al código derogado. En primer
lugar, lo ha reducido de 2 a 1 año; pues, como lo hizo ver
Lanatta, el plazo anterior era demasiado extenso, permitiendo que
se obtuviera la declaración de herederos y la toma de
posesión de estos de la herencia, la partición de
esta e, incluso la disposición de la misma a terceros.
Pero en segundo lugar, se ha modificado el término de
plazo, computándose, en el código de 1936, desde el
día de la muerte del causante hasta el día en que
se solicitaba la protocolización; y ahora en el
código actual desde el día del fallecimiento del
testador hasta el día en que quede protocolizado el
testamento. En este aspecto, era más justa la norma
derogada, porque no hacia depender de terceros el cumplimiento
del plazo como ahora.

También caducan totalmente los testamentos
especiales. Así, el testamento militar caduca a los 3
meses desde que el testador deje de estar en campaña y
llegue a un lugar del territorio nacional donde sea posible
otorgar testamento en las formas ordinarias; y el testamento
marítimo que caduca a los 3 meses de haber desembarcado
definitivamente el testador.

• caducidad parcial.

Esta referida a la preterición de los herederos
forzosos. Viene a ser la omisión por parte del testador a
un heredero forzoso de modo intencional o por ignorancia;
configurándose de manera absoluta o relativa.

• i. Preterición u omisión
  absoluta.

El art. 806 prescribe que la preterición de uno o
más herederos forzosos, invalida la institución de
herederos, en cuanto resulte afectada la legítima que
corresponde a los preteridos. Luego de haber sido pagado esta, la
porción disponible, pertenece a quienes hubieran sido
instituidos indebidamente herederos, cuya condición legal
es la de legatarios.

En este caso la acción judicial debe ser
interpuesta por los herederos forzosos, con vocación
sucesoria.

• ii. Preterición u omisión
  relativa.

Referente a esta preterición, tenemos el art. 807
del código civil, que establece que las disposiciones
testamentarias que menoscaban la legítima de los
herederos, se reducirán, a petición de estos, en lo
que fueren excesivos.

4. CASOS EN QUE SE PRESENTA

Bajo el común nomen iuris de "caducidad", los
artículos 805, 806 Y 807 del Código se ocupan de
tres situaciones jurídicas bastante distintas entre
sí:

a) Artículo 805, regula la
extinción o decaimiento de la institución de
heredero, indebidamente calificada como caducidad. En este caso
no hay, estrictamente hablando, caducidad del testamento entero,
como no sea que el mismo contenga sola y exclusivamente una
disposición de nombramiento hereditario. Es un caso de
testamento bien hecho en su momento, pero una de cuyas
disposiciones debe decaer por causa sobrevenida.

b) El artículo 806, regula la invalidez
total o parcial de institución de un heredero (Legitimario
forzoso, o voluntario) por la llamada preterición de uno o
más herederos forzosos.

c) El artículo 807, regula la
reducción de las disposiciones testamentarias que
menoscaben la legítima. Es un caso triple: a) o el
testamento fue mal hecho, pues sin desconocer el derecho de un
forzoso, el quantum que le tocaría no alcanza a cubrir la
cuota legitimaria que debiera corresponderle; o b) el testamento
fue bien hecho de acuerdo al estado patrimonial del testador en
ese momento, pero al haber variado la composición del
patrimonio entre la fecha del testamento (o la fecha de la
donación) y la fecha de apertura de la sucesión, lo
asignado al legitimario llamado no es suficiente para alcanzar lo
que le correspondería por legítima; o c) hay una
limitación cualitativa de la legítima (por ejemplo,
se la ha sujetado a una condición).

Aunque las tres citadas situaciones han sido colocadas
bajo la denominación de "caducidad", tanto por lo que toca
al momento en que la causal se produce, como por el origen de la
causa, como por los efectos y alcances que genera, son más
las diferencias que los puntos que tienen en común.
Porque, en verdad, lo único esencial que hay en
común es la tutela a la legítima de los herederos
llamados forzosos, que por una u otra razón resulta
afectada cualitativa o cuantitativamente.

Por otro lado, cabe precisar que en cuanto a la mal
llamada "caducidad", no hay en verdad "caducidad del testamento",
sino extinción o ineficacia de disposiciones
testamentarias que perjudiquen los derechos de ciertos sucesores
preferentes, o que no puedan ser ejecutadas, o que el Derecho,
sustituyéndose en la voluntad del testador, considere que
hay que suprimir en todo o en parte. Por ende, el testamento como
tal no caduca, a menos que contenga exclusiva y únicamente
disposiciones de tal suerte perjudicial o no querida. (LANATTA R.
E)

• A. Caducidad del heredero
    

En tal sentido el ARTÍCULO 805
prescribe: 

El testamento caduca, en cuanto a la
institución de heredero: 

1.- Si el testador deja herederos forzosos que no
tenía cuando otorgó el testamento y que vivan; o
que estén concebidos al momento de su muerte, a
condición de que nazcan vivos.Este inciso se
refiere a un típico caso de invalidez; el Derecho priva de
valor total o parcialmente a la institución del heredero
nombrado, para que la ceda por entero a otro con mayor derecho, o
para que comparta su situación con otro que también
lo tiene.Es importante reflexionar sobre el fundamento del
precepto. Lo que la norma ha querido, no es imponer
necesariamente al forzoso la calidad de heredero retirando total
o parcialmente la de otro, sino solamente impedir que al
instituir a otro se lesione la legítima del que la ley
denomina forzoso.

Manuel Miranda
Canales[4]- la institución de
herederos voluntarios solo es posible cuando el causante no tenga
herederos forzosos. En este caso que sobrevenga uno, al
otorgamiento del testamento en que designo heredero voluntario,
esta designación queda sin efecto, por
caducidad.

Puede argumentarse, por cierto, que la hipótesis
del inciso 1) reposa en una especie de voluntad presunta del
causante. Es decir, que lo hubiera incluido al forzoso en su
testamento de estar nacido o concebido al momento de testar. Pero
este argumento no parece poderoso. En contra de esta
suposición puede igualmente esgrimirse otra asimismo
cierta: que, adrede, el testador no quiso modificar su testamento
incluso sabiendo que con posterioridad a la confección del
mismo había sobrevenido el forzoso, porque a dicho forzoso
le ha entregado su legítima con donaciones o con legados
materia de otro testamento.

En otras palabras, la caducidad de la institución
de heredero prevista en este inciso solo sería aplicable,
a mi manera de ver, cuando al forzoso nada se le ha dado ni a
título de herencia, ni de legado, ni con ninguna
liberalidad imputable a legítima. A la inversa: si el
legitimario no instituido ya ha recibido su legítima,
carece de razón invocar el precepto.

2.- Si el heredero renuncia a la herencia o muere
antes que el testador sin dejar representación sucesoria,
o cuando el heredero es el cónyuge y se declara la
separación judicial por culpa propia o el
divorcio.

Estos casos se producen cuando no se da la
representación sucesoria, porque de ser así, no
habría caducidad.

La inutilidad de referirse a la renuncia es casi obvia.
Efectivamente, si el llamado a la herencia renuncia a ella sin
dejar sucesores que pudieran representarlo, no se produce
delación en su persona ni en su rama. En realidad, como la
renuncia surte efectos retroactivos al momento de la apertura de
la sucesión (artículo 677 in fine), de nada sirve
que la ley postule y ordene la caducidad de la institución
de heredero, por la sencilla razón de que el llamado no
quiere serio. Si el ordenamiento permite la renuncia y apareja a
ella la consecuencia de que para el heredero renunciante no hay
mecanismo sucesorio, ¿para qué decir que caduca la
disposición que le instituyó como tal? Expresado
con otras palabras: no caduca el derecho derivado de la
institución; antes bien, el derecho existe pero no se lo
quiere y se renuncia él, de modo que la institución
no llega a ser efectiva. Es inútil establecer una condena
de caducidad de la institución de heredero dispuesta por
el testador para un supuesto en el cual, definitivamente, no
podría cumplirse la voluntad contenida en la
disposición.

Bien mirado, no estamos ante un genuino caso de
invalidez, sino, como dice Echecopar, de simple imposibilidad de
ejecutar la voluntad del testador. O para decirlo con nuestro
vocabulario, es una clara hipótesis de ineficacia de la
disposición testamentaria. No es que la ley la considere
indigna de valer; es que la voluntad no puede ver cumplido su
destino.

En el capítulo que el Código dedica a la
representación sucesoria ya está establecido que
heredan al testador los descendientes del premuerto. Por lo
tanto, si no deja descendientes no hay sucesores en esa
línea. Lo de la caducidad, pues, resulta por entero
superfluo, ya que no se ve razón de crear una figura que
tiene por objeto suprimir del mundo jurídico una
designación de heredero que de todas maneras no tiene ni
va a poder tener efecto alguno, se mire por donde se
mire.

El segundo supuesto del inciso 2) dispone la caducidad
de la institución hereditaria que hubiera recaído
en la persona de quien el testador se hubiera divorciado o
separado judicialmente por culpa propia.

El asunto carece de complejidad. Por lo demás, ya
está dicho en el artículo 353 del Código,
según el cual los cónyuges divorciados no tienen
derecho a heredar entre sí. Lo que aparentemente quiso el
legislador reiterar en tema de caducidad es que aunque el
testamento haya designado heredero al cónyuge, dicha
designación decae ipso jure desde que el divorcio es
declarado y con efectos retroactivos. La razón de estas
normas parece atendible: se supone que la institución
hereditaria se hizo en consideración al estatus
matrimonial y al afecto consiguiente.

Pero hay que tener cuidado. Tanto el divorcio como la
separación judicial a la que acto seguido me
referiré, han de haber sido posteriores al testamento. Y
eso no es todo. También hay que tener tiento en cuestiones
de revocación e interpretación. Pongo un ejemplo:
que el testador ya divorciado revoque parcialmente el testamento
otorgado antes del divorcio, sin incluir entre las disposiciones
que revoca aquella en la que instituía heredero a su ex
cónyuge, salvo que concurran otras circunstancias
ilustrativas que demuestren voluntad contraria, me
inclinaría por preservar la disposición manteniendo
firme la situación hereditaria, porque todo
conduciría a pensar que al momento de revocar el testador
no quiso retractarse del deseo de que lo heredara quien fue su
cónyuge. Razones residuales afectivas tendrá quien
así actúa.

En materia de separación la regla también
es coherente con otra: la contenida en el artículo 343 del
Código. Pero en ésta, a diferencia de lo dispuesto
en el numeral 805, se dice con propiedad "culpa suya" y no culpa
propia. Y eso hay que aclararlo, porque una lectura ligera del
inciso 2) que comentamos podría dar a lugar a entender
-absurdamente, desde luego- que se trata de separación por
culpa propia del testador, o por motivo imputable a él. De
todas maneras, hay que puntualizar, coincidiendo con Ferrero, que
la extinción del derecho hereditario opera respecto del
cónyuge que hubiera sido causante de la separación.
Es decir, que no opera a la inversa, de suerte que el inocente
sí hereda al culpable.

3.- Si el heredero pierde la herencia por
declaración de indignidad o por desheredación, sin
dejar descendientes que puedan representarlo.

• En este caso, tratándose de la indignidad o
  la desheredación, no se da la caducidad, si el
  heredero tiene descendientes, quienes puedan representarlo en
  la sucesión (Manuel Miranda Canales).

En ambos casos hay inhabilidad sucesoria pasiva. En la
desheredación por declaración de voluntad del
testador para privar de la legítima al "forzoso"; en la
indignidad por declaración de voluntad legal plasmada en
una sentencia. Y mientras que la primera ha de obedecer a causas
anteriores a la facción testamentaria o existente en ese
momento, la indignidad puede tener origen por causas
posteriores.

Atinente a la desheredación, la norma del inciso
3) que comentamos no solo es superflua y absurda compañera
del artificio que es la regulación de caducidad. Peor
aún, la referencia en este lugar a la desheredación
es errada y desafortunada. Porque la desheredación
(privación de la legítima por causa que la ley
estima justa) es facultad privativa del testador y por lo tanto
solamente él puede hacerla. Y cuando lo hace, priva de
legítima al legitimario, lo que sin embargo no significa
privarle de todo derecho hereditario, porque puede dejarle algo
de la herencia excluyéndolo de la legítima. Pero
aunque lo prive de tal derecho, no puede caducar lo que nunca
nació, porque el tal supuesto heredero nunca fue
instituido como tal, sino que precisamente fue un no-instituido
adrede.

El legislador, tal vez, haya estado pensando en los
casos en los que el testador demanda procesalmente para
justificar su decisión (artículo 751), o cuando la
desheredación es contradicha (artículos 750 y 752).
Sin embargo, poco que se mire bien se verá que si las
sentencias confirman la decisión de testador, se tiene
ésta por correcta y valedera, de lo que se sigue que esta
desheredación estuvo bien hecha, no hubo
institución de heredero que pueda hacerse caducar. Y a la
inversa, si la sentencia es negativa y la decisión del
testador no se justificaba, pues no hubo desheredación
válida, pero en el testamento tampoco ha habido
institución de heredero.

Y entonces el afectado deberá reclamar su cuota
de legítima por imperio de la ley, mas no porque el
testador lo hubiera instituido heres por su voluntad, que
precisamente fue declarada como intencional y deliberadamente
contraria a la institución. La declaración de
indignidad es una declaración judicial. Pero a diferencia
de la que respecta a situaciones conyugales, de su esencia tiene
efectos retroactivos. Consentida o ejecutoriada la sentencia que
pronuncie la indignidad, el afectado es privado ab origine de lo
que hubiera podido tocarle por llamamiento legal o testamentario.
(LOHMANN LUCA DE TENA)

• B. Preterición del heredero
  forzoso 

ARTICULO 806

La preterición de uno o más
herederos forzosos, in valida la institución de herederos
en cuanto resulte afectada la legítima que corresponde a
los preteridos. Luego de haber sido pagada ésta, la
porción disponible pertenece a quienes hubieren sido
instituidos indebidamente herederos, cuya condición legal
es la de legatarios.

El Código no define la preterición.
Solamente anuncia su consecuencia: invalida la institución
de heredero "en cuanto" se afecte la legítima del
preterido. A juicio de Ferrero hay preterición cuando se
infringe el artículo 737, que solamente permite instituir
herederos voluntarios cuando no hay forzosos En el
artículo 737 contiene una regla destinada a proteger la
legítima y que por ende no es de preceptiva observancia
cuando la legítima ya ha sido pagada. Quiero decir, el
testador puede instituir como heredero a quien desee siempre que
con ello no se lesione la legítima. Porque como el
carácter de heredero "forzoso" está anudado a la
legítima, si ésta ya ha sido satisfecha totalmente,
o se satisface con legados, la institución de heredero
puede recaer en un no legitimario.

No puede ser otra la explicación lógica y
coherente, porque la interpretación contrario sensu del
numeral 806 que ahora se comenta obliga a concluir que la
invalidación del título de heredero solo ocurre si
al hacerlo con ello se lesiona la legítima. Hay
preterición de heredero forzoso -dice el artículo
806- "en cuanto resulte afectada la legítima que
corresponde al preterido". De donde se deriva que no hay
preterición ni invalidez alguna si no resulta afectada la
legítima. El problema, entonces, gira alrededor de la
legítima: la afectación de ella es la que determina
la preterición. La legítima es, según
nuestra ley, la parte de la herencia de la que el testador no
puede disponer libremente cuando tiene herederos forzosos. Empero
esta presentación tomada del artículo 723 del
Código es incompleta para el análisis que ahora nos
preocupa, porque solamente muestra el lado negativo:
legítima es aquello de lo que no se puede disponer.
¿Qué es, entonces, la legítima?, la
legítima es una cierta porción del acervo
patrimonial (ideal o ficticio) del causante, resultante de
determinar los activos, restar los pasivos y agregar las
donaciones. Una parte del valor de este acervo debe pertenecer a
los legitimarios y tienen derecho a recibirlo con motivo de la
muerte de su causante (aunque no necesariamente de él) si
no lo recibieron en vida.

Ahora bien, sentado que la preterición supone que
la legítima "resulte afectada", ¿qué es
esto de "afectar"? Evidentemente el legislador se ha
expresado tibiamente, porque no se trata de cualquier
afectación o influencia. Se tiene varias hipótesis
de afectación. La más próxima en el
artículo 807, que alude al menoscabo de la
legítima; menoscabar algo es afectarlo, desde luego. Hay
otro caso legal de afectación y además
perfectamente válido y expresado con la misma palabra: el
segundo párrafo del numeral 731 permite afectar la cuota
reservada (legítima) de los coherederos que concurran con
el cónyuge sobreviviente. La legítima
también puede ser afectada por error, dolo u otro vicio de
voluntad; o por una dispensa de colación que a la postre
resulte excesiva; o por una donación exagerada
(artículo 1629); o por establecer testamentariamente la
indivisión por plazo superior al legal.

• C. Menoscabo de la
  legitima 

ARTICULO 807

Las disposiciones testamentarias que menoscaban
la legítima de los herederos, se reducirán, a
petición de éstos, en lo que fueren
excesivas

Al igual que la de preterición, esta figura nada
tiene que ver con la caducidad. Ni caducidad del testamento, ni
de disposiciones testamentarias, ni invalidez alguna; simple
reducción de las disposiciones que menoscaben la
legítima y correlativo complemento de lo que corresponda a
ésta. Lo que nuestro Código Civil regula en el
artículo 807 es una pretensión bifocal. La
actío ad supplendam legítímam es
pretensión que persigue el incremento de la cuota asignada
hasta lo que por legítima corresponda y, por efecto
natural, la reducción de lo atribuido a otro u otros o
que, sin estar atribuido a nadie en especial, lesiona la
legítima (por ejemplo, una condición).

El menoscabo se diferencia de la preterición en
que ésta es cualitativa porque el legitimario es omitido
de todo nombramiento en su derecho, y en aquél la
omisión es cuantitativa, porque habiendo sido llamado a
suceder, las instituciones o distribuciones hechas por el
testador impiden que el legitimario perciba el quantum a que
tendría derecho. Y se diferencia de los supuestos de
caducidad mencionados en el artículo 805 en que no hay
circunstancias sobrevenidas que perjudiquen el derecho de uno y
otorguen a otro el derecho a heredar.

Dicho esto, de la lectura de esta norma en contraste con
la precedente de preterición debe quedar claro que solo
puede aludirse rectamente a menoscabo cuando hay un derecho firme
de sucesor y la legítima es lesionada. Si bien el
Código circunscribe la lesión (menoscabo) a
disposiciones testamentarias, ciertamente también cabe
pretensión basada en iguales razones cuando la
lesión encuentra origen en actos extra testamentarios.
Esto es, que solo puede acudirse a este numeral 807 cuando se
intenta completar los derechos del legitimario que, sin haber
sido preterido, por efecto del régimen sucesorio dispuesto
por el causante no puede recibir todo lo que la ley quiere que
por legítima reciba.

Cabe precisar que la norma del artículo 807 se
refiere a todas las disposiciones testamentarias, mencionadas
legalmente o no, cualquiera que fuera su naturaleza, y sin otras
excepciones que las categorizadas como de caducidad o de
preterición.[5]

La legítima no solo puede ser dañada en su
quantum de valor material o en el derecho a ella, sino
también en los derechos que confiere ser su titular; por
ejemplo si en la disposición testamentaria en la que se
nombre tutor se le otorguen al nombrado atribuciones para la
disposición de los bienes; o que se faculte al albacea
para no rendir cuentas; o que se establezca la obligatoria
indivisión de la masa no empresarial, o por plazo superior
al legalmente permitido; entre otros casos en los que
posiblemente no se afecte el ejercicio pleno del derecho a ser
legitimario y actuar sobre la legítima, ni se afecte el
derecho a tener la cuota ideal legitimaria, ni se afecte el
porcentaje que corresponda.

5. CADUCIDAD DEL LEGADO.

Benjamín Aguilar llanos – reparase en que no se
trata de la extinción de un derecho por el transcurso de
un determinado periodo de tiempo, sino de otros supuestos legales
que tornan al legado en inoperante[6]

El código en su art. 772 señala que el
derecho al legado se pierde si el legatario muere antes que el
testador, si el legatario se divorcia, o se separa judicialmente
del testador por su culpa, si el testador enajena el bien legado
o este perece sin culpa del heredero; casos que han sido tratados
en la parte final del capítulo de los
legados.[7]