El notario peruano en el medio rural

Presentación

El autor del presente ensayo monográfico, es
Registrador Público desde el año 1999 en la Zona
Registral Nº XIII – Sede Tacna (antes Oficina Registral
regional José Carlos Mariátegui), y durante los
casi 10 años de actividad profesional como funcionario
público, he sido partícipe de los adelantos y
retrocesos que ha dado la Superintendencia Nacional de los
Registros Públicos, adelantos en aspectos
informáticos y normativos y retrocesos en cuestiones de
integración de nuestra institución con la sociedad
tanto urbana como rural.

El tema materia del presente ensayo monográfico
me interesó de sobre manera por cuanto considero que tanto
los Notarios como las instituciones públicas entre ellas
PETT, COFOPRI y SUNARP, no han logrado contribuir en forma
totalmente exitosa a la atención de los compatriotas que
viven en las zonas más deprimidas y alejadas del
país, por tanto no hemos cumplido con nuestro rol social
que implica una responsabilidad no sólo con la
institución a la que representamos -en el caso de los
Notarios a sus respectivos Colegios- sino con el país que
nos vio nacer.

Así mismo el tema captó nuestra
atención por cuanto durante una buena cantidad de
años, me he desempeñado como Registrador
Público del Registro de Predios Rurales, y he sido una
especie de testigo de parte de las buenas intenciones y
resultados de los proyectos de titulación masiva de
predios rural, los cuales se desarrollaron dentro de una
polémica discrepancia notarial, por el uso de formularios
de posesión y la nula participación notarial en
dichos procedimientos. Sin embargo los proyectos tuvieron buenos
resultados, debiendo los Notarios iniciar un desarrollo de su
institución hacia las zonas más olvidadas de
nuestro país.

Se intentó disminuir la cantidad de predios no
inscritos tanto urbanos como rurales y volver al Perú un
país de propietarios, pero indirectamente -según
nuestro parecer- también se consiguió lanzar un
globo de ensayo respecto al Notariado Libre con los Formularios
utilizados por el RPU en los años 1996, sin embargo ello
no se logró, aun que si se cumplió la finalidad
principal.

La figura del Notario en el Perú definitivamente
tiene tal arraigo, que en el medio urbano es reflejo de seguridad
jurídica, sin embargo en la periferie de las ciudades y en
el medio rural, la presencia del Notariado y del resto de
instituciones públicas resultan insuficientes.

Definitivamente la bibliografía es escasa sobre
los temas notariales y lo es más aún en temas
más profundos como es el presente tema, por ello es
necesario que se investigue más sobre el tema a fin de
poder aportar más bibliografía sobre los temas
notariales.

Sin duda este ensayo, intenta dar unos pequeños
pasos en la investigación sobre el Notariado en el medio
rural, habiendo quizás en estos primeros pasos, cometido
algunos errores que son entera responsabilidad de los
autores.

La investigación ha sido dividida en 5
capítulos. El primer capítulo, desarrolla el
Notariado, definiendo la figura del Notario, los documentos
notariales así como los Sistemas Notariales, la
Función Notarial, sus características,
teorías y principios así como el concepto de Fe
Pública Notarial. En el segundo capítulo se
desarrolla el tema del Medio rural en el Perú, se analiza
la pobreza y la exclusión notarial en el medio rural,
así como la lucha contra la pobreza. En el tercer
capítulo, hemos desarrollado el tema Estado y programas de
titulación masiva, antecedentes, normatividad y la
participación del Banco Mundial como promotor y
financista. En el cuarto capítulo nos centramos en el
Notariado en el medio rural, la postura del Notariado frente al
Banco Mundial y el Doing Business, así mismo se trata
temas como el Análisis Económico del Derecho y la
Seguridad Jurídica, por último se proponen algunas
ideas que el Notariado puede poner en práctica para que la
presencia del Notario resurja en el medio rural.

Finalmente el presente ensayo monográfico intenta
motivar investigaciones más profundas que posibiliten
idear mecanismos que propicien una presencia más
estratégica y social de los Notarios y de otras
instituciones como la SUNARP en el medio rural, de tal manera que
se contribuya con el progreso del Perú.

Muchas gracias.

Introducción

El Perú, por su naturaleza, es un país
netamente agrícola donde existen más posesionarios
de predios agrícolas que propietarios con derecho
inscrito. Un censo que data del año 1994, calculaba en 6
millones los predios rurales no inscritos en el Perú, sin
embargo a la fecha solamente se han inscrito alrededor de
1"900,000 predios rurales a través del programas de
Titulación masiva (PETT y COFOPRI).

El Estado peruano, a través de sus dependencias
estatales (antes PETT y ahora COFOPRI), ha buscado continuar con
la formalización de los predios rurales, a fin de lograr
que el Perú sea un país de propietarios, creando un
mercado de tierras y de proyección para la
inversión privada nacional e internacional.

Si verificamos las cifras arriba indicadas, nos daremos
con la sorpresa que tan sólo se ha logrado inscribir en
SUNARP aproximadamente el 30% de los predios rurales del
país. La pregunta que podemos formular es quiénes
han sido los partícipes de estos programa de
titulación masiva?, ¿Cuál ha sido la
participación de los Notarios del Perú en estos
programas? ¿Cuál es el futuro de los
programas?

He tenido la suerte de contar como docente del curso de
Maestría denominado Derecho Notarial al Dr. Luis Alfredo
Cuba Ovalle, quien representó al Notariado Peruano en el
25º Congreso Internacional del Notariado ESPAÑA 2007,
realizado en Madrid del 3 al 6 de octubre del 2007, con una
ponencia sobre" La actividad notarial en los medios rurales y
urbanos: usucapion notarial, una alternativa de seguridad
jurídica para la formalización de la propiedad
informal"[1].

Esta ponencia es la base sobre la cual el suscrito
intenta hacer algunos comentarios al respecto, con el
único ánimo de aunarme a sus críticas
respecto a la ausencia del Estado y sus Instituciones, pero
también de precisar algunos alcances que según
nuestro parecer no son muy exactos, referidos al desempeño
del PETT (hoy COFOPRI).

No intentamos criticar la posición del Dr. Cuba
Ovalle, sino tan sólo enriquecerla -valga la modestia- de
tal forma que se logre entender que la suma de la actividad
Notarial como del Estado (PETT, COFOPRI, SUNARP), pueden
alternativamente contribuir en forjar al Perú como un
país de propietarios.

CAPITULO I:

Nociones sobre el
Notariado

1. DEFINICIÓN DE NOTARIO.-

La antigua Ley del Notariado peruana definió en
su texto original el notario (Decreto Ley N° 26002), sin
embargo, dicha definición fue modificada por la Ley de
Competencia Notarial, contenida en la Ley N° 26662, quedando
dicha definición de la siguiente manera: "El notario es el
profesional del derecho que está autorizado para dar fe de
los actos y contratos que ante el se celebran. Para ello
formaliza la voluntad de los otorgantes, redactando los
instrumentos a los que confiere autenticidad, conserva los
originales y expide los traslados correspondientes".

En la actualidad la Nueva Ley del Notariado Peruano,
dice lo siguiente: Art 2° " El Notario. El notario es el
profesional del derecho que está autorizado para dar fe de
los actos y contratos que ante él se celebran. Para ello
formaliza la voluntad de los otorgantes, redactando los
instrumentos a los que confiere autenticidad, conserva los
originales y expide los traslados correspondientes. Su
función también comprende la comprobación de
hechos y la tramitación de asuntos no contenciosos
previstos en las leyes de la materia."

Como se aprecia la nueva Ley del Notariado, ha ampliado
formalmente las funciones del Notario, sin embargo éstas
funciones ya se encontraban muy bien definidas en la doctrina y
jurisprudencia tanto nacional como internacional.

Doctrinariamente, según Giménez Arnau, "El
Notario es el profesional del Derecho que ejerce una
función pública para robustecer, con
presunción de veracidad, los actos en que interviene para
celebrar, solemnizar y dar forma legal a los negocios
privados."[2]

Por otra parte el Notario Público Carlos
Sotomayor Bernos define al Notario como "el profesional del
Derecho que en forma personal e independiente, ejerce una
función pública, que consiste en la
formación, conservación, reproducción y
autenticación del documento notarial, incluyéndose
la certificación de hechos."[3]

Para el Dr. Cuba Ovalle, Notario Público de Lima,
"El Notario es un profesional del Derecho, autorizado para dar
fe, conforme a las leyes, de los actos y contratos que ante
él se celebren; así como de los hechos y
circunstancias que a instancia de parte, personalmente, constate
y de los demás actos y asuntos extrajudiciales que
autorice o tramite"[4]

Como se puede apreciar sobre todo en las últimas
definiciones de los Notarios Públicos Peruanos, las nuevas
funciones notariales establecidas en el artículo 2° de
la Nueva Ley del Notariado (D. Leg. N° 1049), siempre han
existido tanto en la doctrina como en la práctica
notarial.

Según la Unión Internacional del Notariado
Latino (UINL): "El Notario es el profesional del derecho
encargado de una función pública consistente en
recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las
partes, redactando los instrumentos adecuados a ese fin y
confiriéndoles autenticidad; conservar los originales de
estos y expedir copias que den fe de su contenido. En su
fundación esta comprendida la autenticidad de los hechos.
(Primer Congreso Internacional del Notariado Latino celebrado en
Buenos Aires, en octubre de 1948. Resolución Especial de
la Unión Internacional del Notariado
Latino)[5].

El Dr. Luis Alfredo Cuba Ovalle, nos brinda una serie de
definiciones sobre lo que es el Notario, que es interesante poder
transcribir:

Para Carnelutti: El notario lo que hace en realidad es
interpretar, traducir la realidad social al campo del derecho,
trasladar el hecho al Derecho, ligar la ley al
hecho[6]

Además existen otras definiciones, en nuestro
Notariado Latino existen además muchas otras definiciones
de notario o escribano público, las cuales mantienen
aquella antítesis fundamental entre juez y notario,
formulada por el maestro

Francisco Carnelutti, que decía: "Cuanto
más notario tanto menos juez, cuanto más consejo
del notario, cuanto más conciencia del notario, cuanta
más cultura del notario, tanto menos posibilidad de litis,
tanto menos necesidad de juez"[7].

El Notario, es un funcionario investido por el Estado
para realizar y autenticar documentos de contenido patrimonial o
no, otros autores lo definen como profesional del derecho que
cumple una función pública pero niegan el
carácter de funcionario público.

El notario, es todo profesional del derecho investido de
facultades tales como fedatario, o depositario de la fe
pública, y que representa al Estado en tal efecto; es por
ello que se habla de funcionario público por dicha
representación. Este doble carácter de profesional
del derecho y funcionario público da lugar a la doctrina a
considerar la función notarial de naturaleza
jurídica mixta.

El notario, es el profesional del Derecho investido por
la ley, para dar fe de los negocios jurídicos, que se
celebrasen ante él y que al mismo tiempo tiene que adaptar
la voluntad de las partes con las normas jurídicas
valederas, dándole solidez formal, fecha cierta,
autenticidad e imparcialidad, ya que el notario no tiene clientes
sino requirentes. En él se busca una imagen de mediador y
consejero ante un conflicto de partes, es por ello que en su
deber de asesorar de acuerdo al derecho también es
intérprete de las voluntades para así llegar a un
equilibrio, a una armonía en el mundo
jurídico.

El notario, es el profesional del derecho investido de
facultades tales como fedatario, o depositario de la fe
pública, y que representa al Estado en tal efecto; es por
ello que se habla de funcionario público por dicha
representación. Este doble carácter de profesional
del derecho y funcionario público da lugar a la doctrina a
considerar la función notarial de naturaleza
jurídica mixta.

El notario, es un abogado investido por el Estado para
realizar y autenticar documentos de contenido patrimonial o no,
otros autores lo definen como profesional del derecho que cumple
una función pública pero niegan el carácter
de funcionario público.

El notario, es el letrado investido por la ley, para dar
fe de los negocios jurídicos, que se celebrasen ante
él y que al mismo tiempo tiene que adaptar la voluntad de
las partes con las normas jurídicas valederas,
dándole solidez formal, fecha cierta y
autenticidad.

2.- EL DOCUMENTO NOTARIAL Y SISTEMAS
NOTARIALES.-

2.1. EL DOCUMENTO NOTARIAL.-

Existen diversos conceptos y definiciones sobre la
figura del documento.

Documento -según Cabanellas- es el "instrumento
con que se prueba, confirma, demuestra o justifica una cosa, o,
al menos que se aduce con tal propósito".

La eficacia del documento, consiste en que sea
auténtico y sirva en forma indubitable a las partes y a
terceros.

La ineficacia del mismo, se origina cuando entre en duda
la fecha de otorgamiento, su contenido, personas que intervienen,
su libertad para suscribirlo y la veracidad de las
firmas.

En doctrina, se conoce dos clases de documentos:
públicos y privados. Los primeros, se tienen por ciertos;
y, los segundos, quedan sujetos a la prueba posterior.

Los primeros documentos son: legislativos, judiciales,
administrativos, consulares y notariales. Interviene en ellos
siempre un oficial público para otorgarles
credibilidad.

Los segundos, se formalizan libremente, sin
intervención alguna de funcionarios estatales. Su
contenido, fecha y forma extrínseca, quedan librados a la
voluntad del redactor, cuya autoría raras veces se conoce.
La autenticidad de las personas o de sus firmas, nadie las
garantiza.

En el ámbito notarial, la Función
Notarial gira preponderantemente en torno a la figura del
documento, así ha sido durante todos los tiempos, desde
los orígenes del Notariado hasta nuestros
días.

Etimológicamente puede decirse que el
Documento es un objeto que enseña o muestra algo,
es decir que nos pone en presencia de algo. Pero siendo ese algo
un ente distinto al documento mismo, se pude afirmar que
documento es todo objeto que representa un hecho, ello es que
tiene un contenido representativo.

La doctrina es uniforme en cuanto al concepto de
Documento e Instrumento, considerando al primero
como el género y al segundo como la
especie[8]

Documento es el término general
comprensivo de cuanto consta por escrito o gráficamente,
como un contrato, un libro, una carta; siendo indiferente la
forma en que aparece extendido. En cambio, el Instrumento
es aquel escrito que contiene una manifestación o acto que
debe surtir efectos jurídicos.

Documento es todo objeto físico que
representa y sirve para demostrar la realidad de otro objeto, de
un hecho o de un acontecimiento cualquiera e Instrumento
es todo objeto material representativo del pensamiento, la
escritura[9]

Los Documentos Notariales son aquellos que
constan en forma original en los protocolos notariales:
Escritura Pública y Actas. También
son los Testimonios, Copias Certificadas y
Certificaciones.

Dentro de los Documentos Notariales, el
Instrumento Público, es el más utilizado. Su
contenido puede o no reflejar la realidad extraregistral. Dicho
Instrumento Público produce el asiento que
informará, oficialmente, que determinado derecho o
titularidad se ha producido en virtud de un acto o contrato, y
que tal acto o contrato (como causa jurídica) es el
único que ha tenido acceso al Registro a efectos de su
publicidad[10]

Todo acto o hecho (jurídico) trae como
consecuencias jurídicas y tiene una forma preestablecida.
Esta forma es la manera de representar y plasmar de manera
escrita un acto o un hecho jurídico. De esta manera el
Instrumento Público es considerado por los abogados
y juristas como el medio de prueba más idóneo y
eficaz que existe en los procesos judiciales. Así, el
Instrumento Público se constituye en la forma concreta y
tangible del ejercicio de la función notarial.

Cuando hablamos de Instrumento Público nos
referimos a aquel que es otorgado y o autorizado por un
Funcionario Público en ejercicio de sus atribuciones y con
las formalidades de Ley[11]

El Notario dentro del Ordenamiento Jurídico
Peruano es un funcionario del Estado que realiza una
función de dar Fe Pública. En la actualidad, el
Notario sólo da "fe pública" de algunos puntos
específicos como son: la fecha de celebración del
acto jurídico, la capacidad de los otorgantes, la libertad
y el conocimiento con que se obligan y de su claro entendimiento
respecto a los actos y contratos que ante él se practican
o celebran, según lo establece la propia ley de
Notariado.

En los orígenes de la función notarial,
era el Notario quien redactaba personalmente la minuta y
asumía plena responsabilidad del acto jurídico que
autorizaba.

Un Documento es auténtico cuando su
autoría es determinable y determinada. Para el
léxico jurídico, es autentico el documento que
emana de un funcionario público o de quien tiene
función de fedatario. No hubiera tutela registral si el
Registro aceptara documentos apócrifos, anónimos o
desconocidos de origen. No puede existir Seguridad
Jurídica basada en la inseguridad documental.
Excepcionalmente es que se produce la inscripción de
documentos privados, siempre que la norma en forma expresa lo
regule, además de exigirse la firma legalizada de los
interesados.

Los Documentos Notariales poseen rigurosidad,
solemnidad y exigencias que no se advierten en los documentos
privados.

La Escritura Notarial, Documento Notarial por
excelencia, es el documento original que se conserva
permanentemente en el protocolo Notarial y se puede reproducir
cuantas veces sea necesario, es redactada y autorizada por el
Notario, quien es un particular, especialista en Derecho, que
asesora con imparcialidad y en el que se hacen constar los
contratos tales como compraventas, donaciones, etc. y
demás actos jurídicos tales como testamentos,
poderes, etc. que requieren de esa formalidad,
asegurándose en cada caso de que se cumplan todos los
requisitos legales para que surtan los efectos deseados por
quienes los otorgan, brindándoles con ello seguridad
jurídica.

La importancia del Instrumento Público
Notarial recae en el valor Jurídico de los efectos que
este produce y en la seguridad Jurídica que brinda

2.2. SISTEMAS NOTARIALES.-

Desde el nacimiento del Notariado en el mundo, han
existido hasta 3 Sistemas Notariales en el mundo, pasemos a
reseñar cada uno de ellos:

2.2.1. Sistema Socialista o
Administrativo.-

Conciben al Notario como un funcionario público
que jerárquica, disciplinaria y funcionalmente está
sometido a los intereses de la ideología y política
social del Estado. El ejemplo más palpable de éste
sistema la encontramos en Cuba.

Las características más saltantes del
Notariado Cubano actual son:

• El Notario, de acuerdo con la organización
  político-administrativa del Estado, es un funcionario
  público de doble vinculación: en el orden
  administrativo (vinculado con los órganos locales del
  Poder Popular) y en el orden técnico-mitológico
  (vinculado al Ministerio de Justicia a través de la
  Dirección de Registro y Notarías).

• El Notario es un jurista integral, especializado, a
  cuyo efecto la ley regula su nombramiento habilitación
  y competencia.

• El Notario autentica y solemniza los actos en que
  interviene, asesora a las partes intervinientes, forma y
  custodia los archivos y protocolaos notariales, expide copias
  y actúa limitada en temas de jurisdicción
  voluntaria.

• El documento notarial constituye un documento
  autentico.

2.2.2. El Sistema Anglosajón.-

Está basada en la jurisprudencia y la costumbre,
sentando sus bases en el Common Law. No se formalizan los
contratos ante el Notary por lo tanto no existe una
función fedante en estricto.

El Notary no es profesional en derecho, no asesora, no
autentica, no redacta, no conserva, no produce el acto en que
interviene. La seguridad que se torga al documento se consigue a
través del "seguro de títulos", cuyo costo es
adicional a la celebración del acto o contrato,
permaneciendo en una entidad aseguradora y no en el oficio del
notary.

Sus características más importantes
son:

• El documento no contiene forma por lo tanto no
  constituye prueba plena y solamente se le otorga el valor de
  indicio.

• Los documentos donde participa el notary no tiene
  presunción de legalidad ni licitud.

• El notary no asesora, no redacta el documento, no
  conserva el original ni lo reproduce, no cuenta con un
  protocolo y carece de preparación
  técnico-jurídica. El notary sólo
  autentica firmas y certifica la identidad de
  personas.

• El cargo del notary es temporal, no se precisa
  título de abogado.

2.2.3. El Sistema del Notariado
Latino.-

Tiene como base el sistema legal codificado, donde el
instrumento público es un medio de prueba plena. El
notario latino es un profesional independiente que asesora y
orienta a las partes, extendiendo instrumentos públicos y
brindándoles seguridad jurídica.

Sus características son:

• El Notariado Latino se encuentra organizado,
  brindando garantías de seguridad en todos los
  servicios en los que interviene el notario.

• La naturaleza de la función notarial es
  pública, con el objetivo de garantizar la seguridad
  jurídica.

• El notario brinda asesoría, redacta el
  documento, conserva el original y lo reproduce a
  través de traslados notariales.

• El instrumento público notarial conserva su
  valor notarial pleno, en tanto no se declare judicialmente lo
  contrario.

• El notario colabora con la administración
  pública, no es un funcionario público, es decir
  no depende del Estado.

• El notario es responsable de los instrumentos
  públicos que autoriza y obedece a la petición
  voluntaria de los ciudadanos.

• La seguridad de los instrumentos públicos se
  encuentra bajo la responsabilidad de los Notarios.

3. LA FUNCIÓN NOTARIAL.-

3.1. DEFINICIONES.-

El Notario, como todos los profesionales, se define
también, y sobre todo, por la función que
desempeña. Este es el momento, por tanto, de realizar un
nuevo nivel de precisión conceptual referido a concretar
en qué consiste esa función pública que,
inicialmente, y de forma genérica, se ha planteado en
términos de dar fe, respecto de los actos y contratos
privados. Para facilitar este proceso se puede considerar la
función notarial teniendo en cuenta cinco aspectos
específicos:

• 1. La función notarial como una
  cuestión técnica y legal

• 2. La función notarial como
  responsabilidad delegada del Estado

• 3. La función notarial como derecho del
  ciudadano particular a la realización del
  Derecho

• 4. La función notarial como conjunto de
  actividades concretas previas y razón de ser de la
  existencia del Notario.

• 5. La función notarial como ejercicio
  investido de seguridad jurídica.

3.1.1. LA FUNCIÓN NOTARIAL COMO UNA
CUESTIÓN TÉCNICA Y LEGAL.-

Desde un punto de vista legal, y desde nuestra realidad,
la función notarial se entiende como la actividad que
"posee una naturaleza compleja: es pública, en cuanto
proviene de los poderes del Estado y de la Ley que obran en
reconocimiento público de la actividad profesional del
Notario y de la documentación notarial al servicio de la
sociedad. De otra parte, es autónoma y libre, para el
Notario que la ejerce actuando con fe pública".

Por lo que respecta a la realidad peruana, la Ley del
Notariado dispone en qué consiste expresamente la
función notarial al incorporar un documento al protocolo
(artículos 53º, 54º, 55º, 56º,
57º, 58º, 59º, 60º, 64º, 65º y
siguientes de la Ley del Notariado – D. Leg 1049), y considerar
la intervención del Notario en documentos que no forman
parte del protocolo notarial (artículos 94º,
95º, 96º, 97º y siguientes de la Ley del Notariado
– D. Leg. 1049).

Para Salazar Puente de la Vega, desde un punto de vista
técnico, Martínez
Segovia[12]considera que la función
notarial "es la función profesional y documental
autónoma, jurídica, privada y calificada, impuesta
y organizada por la ley (caracteres) para procurar la seguridad,
valor y permanencia, de hecho y de derecho (fines), al
interés jurídico de los individuos, patrimonial o
extrapatrimonial, entre vivos o por causa de muerte, en
relaciones jurídicas de voluntades concurrentes o
convergentes y en hechos jurídicos, humanos o naturales
(objeto material), mediante su interpretación y
configuración, autenticación, autorización y
resguardo (operaciones de ejercicio) confiada a un Notario (medio
subjetivo) ",

3.1.2. LA FUNCIÓN NOTARIAL COMO
RESPONSABILIDAD DELEGADA DEL ESTADO.-

Bernardo Pérez Fernández del
Castillo[13]considera que la función del
Notario es una función de orden público, porque
tanto la Constitución como la ley califican a la
función del notariado como actividad de orden
público y determinan que estará a cargo del
Notario. El Notario ejerce la función por
delegación del Estado, otra función de
prestación de un servicio público, porque satisface
las necesidades de interés social, de autenticidad,
certeza y seguridad jurídica.

Monasterio Gali A., citado por Pedro O. Verdejo Reyes en
su obra "Derecho Notarial", precisa aún más esta
idea al afirmar que "El Estado tiene que disponer de un
funcionario especial y de un órgano determinado para
atender la seguridad y garantía del derecho en su estado
de normalidad (no contencioso), dándole al mismo una
corporalidad y representación externa que facilite su
evolución natural y normal (teoría de la
función legitimadora), seguida de otra concepción
procesalista, que adjudica al Estado una función
jurisdiccional, limitada a la actuación de la
jurisdicción voluntaria, imprimiéndole forma y
fuerza jurídica a los actos confirmativos de negocio o
actuaciones jurídicas realizadas por la ciudadanía
en el orden privado o personal"[14].

Una de las finalidades propias y más sublimes del
Estado es brindar seguridad jurídica, que precisamente se
garantiza por medio de la actividad notarial.

Pedro Ávila Álvarez[15]se
refiere al ejercicio de la fe pública del Notario, desde
el momento que éste debe amparar "en la esfera de los
hechos, la exactitud de lo que el Notario ve, oye o percibe por
sus sentidos", además de dar fe de la autenticidad y
fuerza probatoria de las declaraciones de voluntad de las partes
que intervienen en el acto jurídico del que se trate. De
ahí también que el Notario esté en la
obligación de prestar sus servicios cuando sea requerido
por cualquier persona.

3.1.3. LA FUNCIÓN NOTARIAL COMO DERECHO DEL
CIUDADANO PARTICULAR A LA REALIZACIÓN DEL
DERECHO.-

Rufino Larraud, sostiene que "El notariado es una
profesión jurídica que tiene por cometido, en la
sociedad, asistir a los particulares para facilitarles la
realización espontánea, pacífica del
Derecho, y a cuyo alcance el ordenamiento jurídico pone un
conjunto de medios y procedimientos técnicos que el agente
utiliza como método propio para cumplir su
función".

El Notario, por tanto, debe facilitar a los particulares
la realización del derecho, ya que como conocedor del
mismo podrá orientar y asesorar a las partes, tal y como
lo determina la ley. En este sentido Pedro Ávila
Álvarez[16]nos refiere que una de las
funciones que los Notarios deben ejercer es la de "asesorar a las
partes que soliciten su participación y aconsejar a las
mismas sobre los medios jurídicos más adecuados
para el logro de los fines que pretenden alcanzar".

Así mismo la Dra. Salazar Puente de la Vega, cita
a Pedro Verdejo reyes, quien señala: "el Notario, en el
ejercicio de su actividad global, ejerce funciones
administrativas; su función es de ejercicio
público, de interés social en beneficio de la clase
trabajadora, pero el contenido de ésta, está
enmarcado en una sistemática dirigida a la
construcción de relaciones jurídicas determinadas
por la ley y con asiento en la voluntad de los particulares que
la usufructúan, no entre particulares y gobierno, y que
constituye su elemento dinámico. Su campo de acción
lo constituye y lo integran relaciones jurídicas privadas
y su contenido trasciende la actuación del Derecho, en sus
especificas relaciones voluntarias
"[17].

La función notarial varía de acuerdo con
los intereses de los particulares, siempre que ellos cumplan con
el ordenamiento jurídico, ya que a dichos intereses va a
dar respuesta el Notario en su actuar.

3.1.4. LA FUNCIÓN NOTARIAL COMO CONJUNTO DE
ACTIVIDADES CONCRETAS PREVIAS Y RAZÓN DE SER DE LA
EXISTENCIA DEL NOTARIO.-

La función notarial, implica según Salazar
Puente de la Vega, las siguientes actividades
específicas:

AUTENTICAR.- Implica otorgar veracidad
jurídica al documento en el que interviene el Notario, no
solo al extender y autorizar las escrituras públicas o las
actas notariales protocolizadas (actos notariales que ingresan al
protocolo), sino también al extender las actas notariales
y las certificaciones, que no ingresan al protocolo; esto es, al
incorporar un acto o contrato en sus registros, al legalizar
firmas, al certificar fotocopias, al otorgar copias certificadas,
al entregar cartas, al certificar la apertura de un libro de
actas, libros contables, al extender una constancia (acta) de la
realización de un acto ahecho que ha visto u oído
el Notario.

SOLEMNIZAR.- Consiste en configurar
jurídicamente el documento notarial, es decir, cumplir con
el requisito de validez que la ley o las partes así lo han
establecido, no solo calificando el aspecto formal, sino
también el aspecto de fondo del acto o contrato que
contiene el documento que se solicita sea incorporado al
protocolo.

FORMAR Y CONSERVAR EL PROTOCOLO.- Si recordamos
que los originales de los actos protocolares se mantienen bajo
cuenta y responsabilidad del Notario, significa organizar el
protocolo, numerando los actos notariales en estricto orden
ascendente y cronológico, cuidando que los mismos
estén organizados en el bienio que corresponda. Esta
organización y conservación de los originales que
quedan en poder del Notario se efectúa cumpliendo
estrictamente las disposiciones contenidas en la ley del
notariado.

EXPEDIR LOS TRASLADOS (REPRODUCIR).- Supone que,
manteniendo en su poder el original del instrumento, el Notario
podrá otorgar las copias que se le soliciten, verificando
y contrastando el contenido, y cumpliendo con las formalidades
que la ley del notariado establece para su
expedición.

A manera de conclusiones, en sentido extenso, podemos
entender a la Función Notarial, como la actividad del
notario que consiste en autenticar, legalizar, legitimar,
redactar, conservar, reproducir (traslados notariales), otorgar
solemnidad de instrumento público a través de la fe
pública respecto de loa actos y contratos que ante un
notario se celebran, o de los documentos, hechos, acontecimientos
o circunstancias que certifica.

3.1.5. NATURALEZA TÉCNICO-JURÍDICA DE
LA FUNCIÓN NOTARIAL.-

Siguiendo al Dr. Cuba Ovalle, podemos afirmar que la
función notarial desde un punto de vista técnico
consiste en lo siguiente:

"A.- El notario escucha a las partes y determina, en
primer lugar la posibilidad legal de efectuar lo que aquellas
pretenden, y de ser legalmente posible, en segundo lugar
determina con precisión jurídica, cual es el
contrato o acto jurídico que pretenden celebrar las
partes.

B.- El notario redacta el contrato correspondiente, de
acuerdo con las necesidades de las partes, pero siempre de
conformidad con las disposiciones legales aplicables.

C.- Ya redactado el contrato, el notario tiene la
obligación de explicar su alcance y fuerza legales a las
partes, para que una vez leído íntegramente y
explicado, previa identificación plena de los
contratantes, lo firmen en su presencia para que este lo autorice
y surja en ese momento "el instrumento publico o escritura" ,
documento que tendrá valor probatorio pleno, o sea, el
instrumento hará prueba plena dentro y fuera de juicio,
salvo que sea declarado nulo o inexistente por autoridad judicial
competente.

D.- Consecuentemente es conveniente que el notario
verifique el pago de los tributos del gobierno central y/o ante
del gobierno local, que la operación hubiese generado y
otorgará los partes Regístrales para su
inscripción en el registro público de la
propiedad.

E.- Finalmente el notario conservara bajo su custodia,
los originales de dicho contrato y expedirá tantas copias
(traslados notariales) como sean
necesarias."[18]

Desde el punto de vista jurídico, la naturaleza
de la Función Notarial es de orden público,
consiste en la actividad que el notario realiza conforme a las
disposiciones de la ley del notariado. Posee una naturaleza
compleja: es pública, en cuanto proviene de los poderes
del estado y de la ley, que obran en reconocimiento
público de la actividad profesional del notario y de la
documentación notarial al servicio de la sociedad. De otra
parte, es autónoma y libre, para el notario que la ejerce
actuando con fe pública.

Corresponde al notariado el ejercicio de la
función notarial, de tal manera que es evidente que esta
función se sigue manejando dentro del orden
público.En muchas legislaciones como la mexicana la
función notarial no solo es de orden público sino
que se trata de un servicio público y por ende la
función en sí significa una prestación. En
el Perú, el órgano encargado de la supervigilancia
y control del notariado es el Consejo del Notariado, que es un
órgano del Ministerio de Justicia.

3.2. CARACTERÍSTICAS DE LA FUNCIÓN
NOTARIAL.- José Castán Tobeñas, en su
obra denominada En torno a la función notarial, considera:
"Que los caracteres de la función notarial son: el
contenido complejo, la labor formativa o asesora, la labor
formativa o legitimadora y la labor documental o
autenticadora"[19].

BAZAN NAVEDA[20]considera como caracteres
de la función notarial a la seguridad jurídica, la
legalidad, autonomía, instrumentalidad, formalidad, a su
ejercicio por letrados y a su exclusividad notarial.

En tal sentido se puede establecer como caracteres de la
función notarial a la redacción de los instrumentos
notariales, a los que se les da forma, con sujeción al
principio de legalidad y constitucionalidad, vistiendo
jurídicamente el acuerdo de voluntades libremente
manifestado, certificando los sucesos fácticos que se dan
en la realidad (los hechos) y dando fe de los actos y contratos
que se celebran ante el notario, otorgando pues tranquilidad y
certeza respecto de ellos, autenticando la reproducciones,
otorgando traslados notariales (testimonios, partes, constancias
y boletas), revistiendo de seguridad jurídica y
disminuyendo los riesgos. Sanahuja y
Soler[21]distingue además de la
función autenticadora, las siguientes funciones: de
legalización, legitimación y de
configuración.

En la doctrina encontramos además tres posiciones
que tratan de explicar la función del notario: la
funcionarista, la profesionalista, la ecléctica y la
autonomista.

– Funcionarista.- Sostiene que el notario es un
funcionario público del Estado.

– Profesionista.- Sostiene que el notario es un
profesional de derecho, un profesional libre que ejerce un poder
certificante. No desarrolla labor al servicio del
Estado.

– Ecléctica.- La función notarial
es la función pública, pero no pertenece a la
esfera administrativa. Sostiene también que la actividad
del notario implica función privada y función
pública. La función pública y la
profesionalidad son inseparables.

– Autonomista.- La función se manifiesta
en el ejercicio de la actividad notarial, con independencia y
autonomía.

3.3. TEORIAS DE LA FUNCION NOTARIAL.-

La Dogmática Notarial establece la existencia de
diversas teorías de la función notarial dentro de
las cuales cabe destacar cinco, veamos:

3.3.1. TEORIA DE LA JURISDICCION VOLUNTARIA.- El
notario da fuerza y legitima las voluntades, que ante él
se someten de muto propio, dentro de las solemnidades y
formalidades de una jurisdicción que es contenciosa y
voluntaria a la vez[22]

En la actualidad recurrir al órgano
jurisdiccional muchas veces resulta contraproducente por ser
dilatorio, costoso y complejo; lo ha dado lugar al crecimiento de
esta denominada jurisdicción voluntaria
notarial.

Es interesante el trabajo desarrollado por el Dr.
Fernando Dupuy Montori, denominado "Imperio y Jurisdicción
voluntaria", pues en el mismo, reseña que: "la existencia
del Notariado responde a una tradición de confianza
institucional, la cual no emana de una costumbre que nos dice que
debemos respetarla sino porque tiene validez en sí
misma."[23]

3.3.2. TEORIA LEGITIMADORA.- Surge de la
impostergable necesidad de que los actos y negocios
jurídicos se materialicen a través de un documento,
de acuerdo con las formas requeridas por el Derecho, es pues de
esta manera como se plasman, regulan y arreglan las diversas
manifestaciones fácticas y jurídico
formales[24]

Surge en oposición de la justicia reparadora del
proceso judicial, por lo que siendo su antítesis, es que
se le considera como magistratura de la paz jurídica,
donde el actúa del notario es una manifestación
normal del Derecho.

3.3.3. TEORIA DE LA FE PÚBLICA.- Es la
teoría más antigua (Teoría Clásica) y
la más aceptada en la función notarial y tiene su
fundamento en la Fe Pública. Considera que es el Derecho
de todas las personas el creer en algo y es e algo es justamente
la actuación del notario.

La fe pública, implica convicción por
parte de los beneficiarios del acto o contrato notarial, certeza
y certidumbre de que el título es valido y es
legal.

Al decir de José Carneiro Silva, la Teoría
de la fe pública, es: "Garantía de autenticidad y
certeza a los hechos, actos y contratos celebrados en su
presencia del notario y con su
intervención"[25].

3.3.4. TEORIA DE LA FORMA.- Esta teoría
sostiene que la función del notario es formalizar, dar
forma a los actos y negocios jurídicos que ante él
se celebran.

José León Barandiarán, considera
que la forma, es: "La manifestación exteriorizada del
consentimiento. Ejemplo: la escritura pública para la
anticresis"[26].

Raúl Ferrero Costa, señala que la forma,
es: "El modo en que el negocio se presenta frente a los
demás en la vida de relación, es decir su figura
exterior"[27].

3.3.5. TEORIA ADMINISTRATIVA.- Esta teoría
sostiene que la función notarial es una función
administrativa pero de naturaleza extrajudicial que relaciona y
vincula los actos y negocios jurídicos. Esta es una
posición sui géneris, pues se habla de una
función administrativa, y es justamente la teoría
general la que considera como tal a la función que brinda
el Estado a través de la administración
pública, del Poder Legislativo o Judicial, en los
denominados actos administrativos, actos legislativos o actos
jurisdiccionales, sin embrago se aclara precisándose que
esta función administrativa es extrajudicial.

3.4. FINALIDADES DE LA FUNCION
NOTARIAL.-

Luis de Carral y de Teresa[28]considera
que los niveles de la función notarial son los
siguientes:

Finalidad de Formación.- Significa que la
formación del acto o negocio jurídico, la
recepción de la voluntad de la partes y del negocio
jurídico, debe ser tomado y redactado por el
notario.

Finalidad de Conservación.- Consiste en conservar
y mantener en buen estado los instrumentos públicos
protocolares en el archivo del notario.