Resumen
El Derecho Disciplinario es el conjunto de principios y
normas constitucionales, legales y reglamentarias que regulan el
poder y el procedimiento disciplinario. En Uruguay no existe ley
que regule el tema.
El procedimiento disciplinario se materializa en una
secuencia de actos y hechos materiales y técnicos que
tiene por fin determinar la existencia de faltas de servicio e
incumplimientos de los deberes de parte de los funcionarios
públicos.
El Poder Disciplinario es la facultad de la
Administración para aplicar sanciones, mediante un
procedimiento especialmente establecido a esos efectos, con el
fin de mantener el orden y correcto funcionamiento del servicio a
su cargo, TOFUP. Los elementos del Poder Disciplinario son: los
sujetos, el objeto, el motivo y el fin. En este artículo
analizaremos, principalmente, estos elementos y
principios.
ABSTRACT: Disciplinary Law is the group of
principles and constitutional norms, laws that establish
regulations for the power and the disciplinary procedures. In
Uruguay there is no law that regulates the subject.The
disciplinary procedure is materialized in a sequence of acts and
events technical and materials that aims to determine the
existence of service mistakes and non-fulfillment of the duties
by the civil servants. Disciplinary power is the power of Civil
Service to implement sanctions, using an especially procedure
established for this purpose, in order to maintain order and
proper functioning of the service in charge, TOFUP. The elements
of the disciplinary power are: subject, object, motive and
purpose. In this article we mainly analyses these elements and
principles.
PALABRAS CLAVES: procedimiento, funcionarios públicos,
Estado de Derecho, sanciones disciplinarias
KEY WORDS: process, government officials,
civil servant, rule of law, disciplinary sanctions
El poder
disciplinario
1) CONCEPTO
Cuando analizábamos el Derecho Disciplinario
[1]decíamos que es, tal vez, una de las
ramas más antiguas del Derecho como expresión
ética y sociológica del hombre. El derecho de la
disciplina se reconoce en todas las esferas de la relación
humana, desde la "corrección paterna", permitida sobre los
hijos, hasta el severo régimen en los cuarteles
[2]
Respecto del Poder debemos decir que, también, es
tan antiguo como el hombre.
Aquí se lo entiende como el deliberado que se
ejerce sobre las personas, en este caso por la
Administración, dejándose al margen el poder de la
naturaleza o usado contra ella o las cosas. El poder es el que
ejerce una madre sobre su hijo, un Organismo de Crédito,
perteneciente a la ONU, sobre un Estado que necesita dinero en
efectivo, etc-. Ese poder, en sí mismo, no es ni bueno, ni
malo, y se materializa, esencialmente, de acuerdo a los
instrumentos del poder: fuerza, riqueza, conocimiento
[3]relación, origen, etc.
[4]
Partiendo de estos conceptos meramente introductorios,
podemos definir el Poder Disciplinario como la facultad de la
Administración para aplicar sanciones, mediante un
procedimiento especialmente establecido a esos efectos, con el
fin de mantener el orden y correcto funcionamiento del servicio a
su cargo [5]
Es un poder [6]de principio y
discrecional porque surge del poder de mando y de la facultad de
vigilancia que corresponde al jerarca de todo servicio
[7]El autor entiende que el fundamento del Poder
Disciplinario es la aceptación del régimen
jerárquico al consentir la designación para el
ejercicio de la función pública. Por ello el poder
disciplinario de la Administración es, según su
entender, un derecho subjetivo que no puede estar subordinado al
consentimiento del agente.
En ese sentido debemos recordar que la jerarquía
es una relación técnica de carácter interno
y naturaleza administrativa, regulada jurídicamente, para
asegurar la unidad estructural y funcional mediante
subordinación [8].
El Poder Disciplinario Administrativo no es, la
única forma de disciplinamiento, que existe en el
Derecho.
Así, existe el Poder Disciplinario Laboral, de
derecho privado, que tiene algunos puntos en común con el
que nos convoca en este artículo
[9]
a) El empleador, en general, tiene
discrecionalidad respecto de la relación laboral.
Así acontece respecto a la aplicación de
sanciones disciplinarias y al despido sin explicitar causal,
etc..b) Sin embargo se ha entendido que ese poder no
puede ejercerse sin determinados límites, los cuales
emanan, nítidamente, de la finalidad del Derecho
Disciplinario Laboral, similar al que motiva el Disciplinario
Administrativo, esto es, el correcto funcionamiento de la
empresa , su imagen, etc[10]c) El Derecho Laboral Disciplinario está
tomando la sabia decisión de observar que los sumarios
o investigaciones disciplinarias laborales son, no
sólo un derecho del empleador, sino también un
deber que obra en beneficio del trabajador. Se admite en
estos supuestos, la suspensión preventiva, con
características similares a las que informan el
Derecho Administrativo, esto es, duración limitada,
necesario sumario disciplinario, etc .d) El Derecho Laboral se informa de principios
propios también similares, diríamos
extremadamente similares al Derecho Público, entre
otros, proporcionalidad de la sanción respecto al
hecho punible, non bis in idem, gradualidad, inmediatez,
igualdad de trato en similares situaciones, presunción
de inocencia, prueba de la falta por el empleador, y, por
último, derecho de defensa y respecto de la dignidad
del trabajadore) Lo expuesto no significa desconocer las
particularidades y diferencias , naturales y obvias, entre
las dos ramas del Derecho. Las mismas surgen de la naturaleza
de las mismas, por ejemplo la relación del funcionario
público y su empleador es diversa a la similar del
Derecho Laboral
2) ELEMENTOS
Los elementos esenciales del Poder Disciplinario son:
los sujetos, el objeto, el motivo y el fin
[11]
A) SUJETO
Corresponde distinguir el sujeto activo del
pasivo.
El sujeto activo es quien ejerce el Poder Disciplinario
y siempre lo será el Estado, en sentido amplio, pudiendo
actuar en forma directa o indirecta. Es una competencia de
principio del jerarca del sistema, salvo que el Derecho objetivo
disponga expresamente otra cosa. Esta conclusión se ve
reforzada porque el jerarca designa a sus funcionarios y, por
ello, tiene la potestad de sancionarlos
[12]
En el Derecho Comparado encontramos dos grandes
sistemas:
a) El mayoritario que es el que acabamos de describir
y,
b) El que atribuye la potestad sancionatoria a un
órgano independiente, o ajeno, al sistema en el que el
funcionario ejerce función pública.
Se han señalado ventajas e inconvenientes en uno
y otro caso.
En favor del sistema mayoritario se dice que es el
jerarca quien mejor conoce su sistema y al sujeto pasivo. Es
él quien responderá del funcionamiento eficaz y
eficiente del servicio siendo su decisión más
rápida. Asimismo, el poder disciplinario parecería
ser un atributo natural, exclusivo y posiblemente indelegable,
del jerarca.
Con respecto al segundo sistema, adoptado originalmente
en Alemania, se dice que un órgano independiente,
autónomo y general para toda la Administración
juzgaría con uniformidad de criterio, evitando soluciones
diferentes para casos análogos.
No parece oportuno, en este momento, inclinarse por una
u otra solución. Sí corresponde decir que nuestro
sistema afilia al mayoritario y, de alguna manera, se
desvirtúa la crítica de la falta de uniformidad por
la eventual intervención jurisdiccional a cargo de un
órgano único e independiente : el Tribunal de lo
Contencioso Administrativo (T.C.A.). Sin embargo, la inexistencia
de un régimen disciplinario único aplicable a todas
las personas publicas estatales puede hacer propicio adoptar una
solución diversa.
El sujeto pasivo es, de principio, un servidor
público porque, si no existe el vínculo funcional,
resulta imposible sancionar, art. 169 del Decreto 500/91 que
refiere a funcionario.
B) OBJETO
a) Concepto
Parece interesante partir de lo que los autores del
Derecho Penal dicen respecto al concepto de pena, que es,
esencialmente, la sanción que impone el Estado ante la
violación de un precepto penal. En sentido estricto es la
imposición de un mal proporcionado al hecho.
[13]El fin de la pena es la prevención
.
Ingresando a nuestro tema el objeto del Poder
Disciplinario es la aplicación de una medida
disciplinaria, esto es una sanción .
Méndez define la sanción administrativa,
general, como el medio jurídico destinado a asegurar el
orden administrativo [14]Específicamente
sanción disciplinaria es la que la Administración
aplica, de principio, única y exclusivamente a los
servidores públicos, cuando se produzca una falta
administrativa.
El concepto de pena , penal, no coincide necesariamente
con el que se desarrolla en sede administrativa, aunque debe
tenerse presente, en nuestra formación general, y del
derecho disciplinario, siempre, con autonomía.
b) Tipos
Las sanciones disciplinarias pueden ser de diversos
tipos:
a) MORALES: observación y, el apercibimiento que
es una amonestación con prevención de una
sanción mayor para el caso de reiterarse la
falta.
b) PROFESIONALES: suspensión laboral con
privación de haberes. Esa suspensión no puede ser
superior de seis meses al año. Hasta tres meses
será sin goce de sueldo o con la mitad del mismo,
según la gravedad del caso. La que exceda los tres meses
será siempre sin goce de sueldo, art. 22 del D-Ley 10388;
art 224 del D.500/91. La privación del sueldo sólo
corresponde por el no ejercicio de la función, art. 225
del D.500/91.
Se menciona otras sanciones profesionales: la
postergación o pérdida del derecho del ascenso
durante cierto lapso; retrogradación en el respectivo
escalafón; multas aunque la afectación patrimonial
que implica requiere ley formal [15]El traslado
sancionatorio está vedado de acuerdo al art. 1º del
Decreto de 22/9/921, aunque debe tenerse presente la
hipótesis mencionada en el art. 19 del D-Ley 10388 que
permitiría imponer traslados… para cargos de
análoga función y de igual grado
jerárquica.
c) EXPULSIVAS, : esto es, entre nosotros la denominada
destitución, que es la separación a uno de su cargo
como corrección o castigo.
c) Nulla poena sine lege
En materia de sanciones debe tenerse presente que
existen dos posiciones, parcialmente diversas, respecto a la
aplicación del principio penal "nulla poena sine
lege".
Para algunos, en sede de Procedimiento Disciplinario,
rige el referido principio [16]El mismo resulta
una garantía imprescindible para los funcionarios porque
las sanciones obrarían en una lista previa,
jerarquizada.
El principio no debe entenderse con la acepción
penalista. En esa rama la expresión "ley" es interpretada
en sentido formal, esto es, el acto que surge de acuerdo al
procedimiento establecido en los arts. 133 y siguientes de la
Carta. En el Derecho Disciplinario uruguayo la expresión
Ley debe entenderse en sentido material y el reglamento es, en
ese sentido, un acto legislativo por su naturaleza general y
abstracta. Por lo expuesto, los reglamentos pueden establecer
sanciones que no transgredan los límites fijados por
normas de carácter superior y no violen la finalidad que
el Derecho persigue.
La segunda posición, en Uruguay, entiende que, en
principio, siendo el Poder Disciplinario una facultad
discrecional, la determinación de las sanciones
está librada a la apreciación del jerarca, dentro
de los límites en que puede desenvolverse. No sería
necesario, pues, que la ley material enumere cuáles
sanciones se puede aplicar, aunque por razones de conveniencia
sería oportuna una enumeración no taxativa que se
perfilaría como una garantía para los
funcionarios[17]
Existen algunos límites impuestos al jerarca que
impiden aplicar sanciones privativas de la libertad personal,
como el arresto, o que afecten el patrimonio particular del
funcionario como las multas, sin texto legal que autorice a
hacerlo [18]
El art. 9 de la Constitución de España
establece el principio de legalidad diciendo:
"1. (…) 3. La Constitución garantiza el
principio de legalidad, la jerarquía normativa, la
publicidad de las normas, la irretroactividad de las
disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de
derechos individuales, la seguridad jurídica, la
responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de
los poderes públicos".
d) Proporcionalidad entre la sanción y la
falta
Sin perjuicio de la indudable discrecionalidad del
jerarca en sede sancionatoria, ella encuentra su límite en
el principio de proporcionalidad .
e) Repetición
Especial atención merece la posibilidad de
repetir lo pagado, contra el funcionario, otorgada a la
Administración de acuerdo al art. 25 de la
Constitución de la República
[19]
f) Non bis in idem
Asimismo merece una consideración detallada y de
contenido práctico la vigencia del principio general de
Derecho de valor constitucional (derivado del art. 72): "NON BIS
IN IDEM". El Dec. 500/91 en su art. 173 lo establece disponiendo
que ningún funcionario será llamado a
responsabilidad disciplinaria más de una vez por un mismo
y único hecho que haya producido [20]La
norma dispone que una misma falta no puede ser sancionada dos
veces, sin perjuicio de la responsabilidad que genere en sede
penal, civil o política.
La doctrina minoritaria entiende que el principio Non
bis in idem es un un principio de procedimiento y, por ello, una
infracción no puede ser juzgada en más de una
oportunidad.
La importancia práctica del tema es relevante
porque de las doctrinas comentadas se derivan conclusiones
diversas.
Los que consideramos al principio Non bis in idem como
un principio general de Derecho sostenemos que un hecho
sólo puede merecer una sanción administrativa. Lo
expuesto es sin perjuicio de que el funcionario pueda ser
sancionado por un solo hecho en diversas sedes, esto es
administrativa, penal, civil, política. Insistimos, el
principio Non bis in idem prohibe, en Sede Disciplinaria, aplicar
más de una sanción administrativa .
La doctrina que entiende al principio como un principio
procesal sostiene que un mismo hecho, puede dar lugar a sanciones
acumulativas, Ello permite imponer más de una
sanción.
El autor entiende que el derecho de los funcionarios de
no sufrir más de una sanción disciplinaria emerge
del art. 72 de la Carta .
En ese sentido aplicar una suspensión de seis
meses en el área financiera es una única
sanción. Pero con múltiples consecuencias:
necesario traslado por inidoneidad para cargos de ese tipo;
evaluación del desempeño sólo por el
período trabajado; no generación de haberes y
licencia (por su objetivo fisiológico) durante el
período de la suspensión, etc.. Esas consecuencias
no son sanciones. Emanan, inevitablemente, de la naturaleza de
las cosas, en su sentido objetivo y subjetivo.
f) Extinción de las sanciones
La reglamentación administrativa, que se
está estudiando, nada dice respecto a la
prescripción de la pena. Esta circunstancia es
idéntica a la que acontece en Argentina. En ese sentido se
dice " Con arreglo a la jurisprudencia de la Corte Suprema, las
correcciones disciplinarias no importan el ejercicio de la
jurisdicción criminal propiamente dicha ni del poder
ordinario de imponer penas. Por esta razón no se aplican a
su respecto los principios generales del Código Penal, ni
las disposiciones del mismo en materia de prescripción
(fallos 203:339, y sus citas)". "… En mérito de lo
expuesto , al no existir norma expresa que establezca
expresamente la prescripción de la pena, la Corte Suprema
de la Nación parece pronunciarse por la no vigencia de
aquel instituto"
Respecto de este tema parte de la doctrina ha expuesto
su oposición [21]
En Uruguay, ante el silencio del legislador, de ese
poder, y del administrador, teniendo presente la
vinculación de las ramas que se están cotejando y ,
especialmente, de la remisión al Código Penal en el
supuesto de la prescripción de las faltas, puede resultar
aplicable, en lo pertinente, las disposiciones del Código
Penal.
C) MOTIVO [22]
a) Concepto
Como en el análisis anterior corresponde partir
de un concepto general de delito.
Más aún porque en nuestro Derecho es una
causal de destitución que surge de la normativa
constitucional, art. 168 ord. 10 [23]
El delito es la infracción de un deber
ético-social o, desde un punto de vista contrario es la
lesión o puesta en peligro de un bien jurídico. De
allí que se trata de la infracción a un deber
ético social o la lesión (o puesta en peligro) de
un interés social [24]
Se lo entiende, también, en definición
clásica como una conducta típica,
antijurídica y culpable que trae aparejada como
consecuencia la aplicación de una pena a su
autor
Se ha discutido acerca de la existencia de delitos
abiertos y cerrados [25]
El tema importa, porque en el estudio de los Delitos
Dolosos de Comisión, podrían existir ciertas formas
abiertas [26]y, nosotros, tenemos que considerar
que partimos, necesariamente, de la aseveración de que en
el proceso penal se aplican las leyes penales donde las figuras
delictivas se encuentran especificadas o cerradas. En el
procedimiento disciplinario Nacional la situación es
diversa . Se aplican normas o principios genéricos, esto
es, infracciones que no siempre se encuentran tipificadas en
forma cerrada.
Obviamente, si exigimos que la tipificación de
las faltas disciplinarias estuviese en ley formal,
podríamos hablar de tipos cerrados. Esta circunstancia es
imposible, en Uruguay, de acuerdo al actual desarrollo de los
cometidos del Estado y de la función
administrativa.
El motivo es el "por qué" del acto administrativo
y en sede disciplinaria constituye la constatación de una
falta administrativa.
El art. 169 del D. 500/91 la define como todo acto u
omisión del funcionario, intencional o culposo
[27]que vicie los deberes funcionales.
Obsérvese que el hecho pasible de sanción puede ser
cometido con culpa simple, circunstancia trascendente si se
observa que el art. 25 de la Constitución exige, en su
supuesto, culpa grave o dolo.
b) Nullum crimen sine lege"
En esta materia no rige, en Uruguay, el principio
"nullum crimen sine lege" porque no se requiere una
tipificación de las faltas y, si existe no es limitativa.
Esta es una de las principales diferencias con el Derecho Penal
en donde rige plenamente el principio enunciado que exige, para
que un acto sea punible, su definición expresa
[28]
c) Prescripción
Con respecto a la prescripción de las faltas el
art. 172 del D. 500/91 establece que las mismas prescriben: a)
Cuando además constituyen delito, en el término de
prescripción del delito. b) Cuando no constituyen delito,
a los ocho años [29]
El plazo empieza a correr de la misma forma que el
previsto para la prescripción de los delitos en el art.
119 del Código Penal.
La prescripción se suspende por la
resolución que disponga una investigación
administrativa o la instrucción de un sumario por la falta
en cuestión [30]
D) FIN [31]
Constituye el "para qué" del Poder Disciplinario.
El objetivo que se persigue con la potestad disciplinaria es la
custodia del orden administrativo a través de correctivos
a las conductas desviadas de los deberes funcionales. Las medidas
motivarán al funcionario a no incurrir nuevamente en las
mismas y que éstas no se generalicen.
3) CARACTERISTICAS
De acuerdo a lo expuesto, las características
fundamentales que informan el Poder Disciplinario son las
siguientes:
A) Es represivo en tanto su objeto es aplicar una
sanción disciplinaria.
B) Es administrativo, circunstancia que no debe
olvidarse, porque es ejercido por la autoridad administrativa en
ejercicio de función administrativa .
Principios del poder
disciplinario
Como se expresara oportunamente son aplicables al
Procedimiento Disciplinario los principios enunciados en el D.
500/91 para el Procedimiento Administrativo Común
[32]Pero, sin perjuicio de ello, el Procedimiento
Disciplinario se informa de principios propios que surgen de su
carácter de secuencia administrativa especialmente
punitiva [33]
A) PROTECCION DEL HONOR Y DE LA DIGNIDAD DEL
FUNCIONARIO
El principio se encuentra consagrado en el art.170 del
D. 500/91 . Asimismo el secreto del procedimiento es una
garantía del honor e intimidad del disciplinado que es
protegido, también, por el Hábeas Data
[34].-
B) PRESUNCION DE INOCENCIA
Surge de la disposición citada en el apartado
anterior y se materializa en el principio "in dubio pro reo"
[35]Se destaca que de acuerdo a este principio es
la Administración quien debe recabar la prueba necesaria
para establecer, indubitamente, la culpabilidad del
disciplinado
C) NECESIDAD DE RESOLUCION FIRME Y FUNDADA QUE
ESTABLEZCA LA CULPABILIDAD
También emana del art. 170 al que debemos agregar
que, para incurrir en falta, se necesita una conducta intencional
o culposa del agente que viole los deberes funcionales. art. 169
del D. 500/91. De acuerdo al Decreto 500/91, art. 123, todo acto
debe ser motivado y, en el tema que nos convoca, deben
expresamente motivarse, entre otros, el acto cabeza de
procedimiento, la suspensión preventiva, traslados y otras
medidas cautelares posteriores al dictado de aquél, y el
acto principal que resuelve el fondo del asunto.
D) NON BIS IN IDEM
Como ya lo expresáramos, creemos que el principio
tiene valor constitucional, aunque se encuentra expresamente
establecido en el art.173 del D. 500/91. El tema fue tratado
supra cuando se analizó el elemento "objeto" del Poder
Disciplinario.
E) DEBIDO PROCEDIMIENTO
El debido procedimiento disciplinario surge del art. 66
de la Carta. Se traduce en el principio de defensa que obliga a
la Administración a permitir que el administrado pueda
articular su defensa y, para ello, puede estar asistido por un
profesional en Derecho, tomar vista de las actuaciones para
efectuar sus descargos, ofrecer y diligenciar prueba, etc.
[36]
F) PROPORCIONALIDAD [37]ENTRE LA SANCION Y LA
FALTA
Significa que la sanción debe guardar
relación con la falta y su inadecuación es causal
suficiente para que en etapa jurisdiccional el T.C.A. anule la
medida dispuesta.
Es decir que la posibilidad de adoptar, de acuerdo a la
oportunidad, más de una medida o cuantificación de
la misma, (discrecionalidad sancionatoria), que es de principio
en el Derecho Disciplinario Administrativo Nacional , se
encuentra limitada por los conceptos jurídicos
determinables, el principio de razonabilidad, la
obligación de motivar el cambio de precedente, las
únicas medidas autorizadas [38]etc..Se
destaca el límite que el principio impone a la
Administración en el ejercicio de su Poder Disciplinario
[39]
G) PRINCIPIO DE CONGRUENCIA
Mediante el mismo se establece la necesidad de sancionar
de acuerdo a lo que se ordena investigar, teniendo presente que
el procedimiento no se puede retrotraer a etapas ya superadas. Lo
expuesto permite a la defensa ejercer su cometido acorde a la
calidad humana del disciplinado. Los hechos nuevos, que surjan en
la investigación, deberían, de principio, ser
objeto de otro procedimiento, si el sumariado no pudo ejercer su
defensa.
H) REFORMATIO IN PEJUS
La reformatio in pejus es una máxima derivada del
principio de defensa y se traduce en la imposibilidad de que la
Administración revoque un acto recurrido por el interesado
para agravar la sanción. Razonar de una forma diversa
sería un medio para coaccionar la presentación de
recursos administrativos bajo la amenaza cierta de aplicar una
sanción mayor. Lo expuesto debe entenderse sin perjuicio
de que la Administración debe cumplir el Derecho y
revisar, en algunos supuestos, aún en sede recursiva, sus
actos ilegales. Por ejemplo notoria invalidez del acto original
revisable, aún, sin interposición de medios
impugnativos [40]
I) PRINCIPIO DE LA LEY MAS BENIGNA
La aplicación retroactiva de la ley más
benigna, en sentido material (incluye el reglamento) , es
inmediata en nuestro derecho, en virtud de ser un principio de
derecho represivo general [41]El mismo emana de la
filosofía jus naturalista de nuestro ordenamiento y
pertenece a todo el orden jurídico, arts. 1, 7, 72 de la
Constitución. Lo expuesto no contradice el principio de no
aplicación retroactiva de las leyes. Este último
refiere a otros supuestos y es, también, de naturaleza
tuitiva del ser humano.
J ) INMEDIATEZ
La inmediatez significa la necesaria relación de
proximidad entre la consumación de la falta disciplinaria
y su sanción. De allí, junto con el valor seguridad
jurídica, se extrae la necesaria prescripción de la
falta y sanción disciplinaria.
K) GRADUALIDAD
Se materializa de la siguiente manera. De existir
mínimos y máximos, aplicables a un hecho punible,
debería comenzarse por aplicar una sanción que no
roce el máximo permitido, salvo las posibles alteratorias
(agravante y atenuantes) que rodeen la consumación del
ilícito [42]
L) IGUALDAD
Es un principio de todo el orden
jurídico . En el Derecho Disciplinario determina la igual
graduación de la sanción, cuando la conducta es
similar. Como en el principio que antecede se hace la salvedad
respecto de las posibles alteratorias que rodeen la
consumación del ilícito.
LL. NO
AUTOINCRIMINACION
El principio permite al imputado no
declarar en su contra, o favor, de acuerdo a su elección y
libertad. Surge, meridianamente, de los arts. 7, 10 y 72 de la
Carta y del art. 126 del Código de Procedimiento
Penal.
El Art. 126 del Código del Proceso
Penal dice: " (Requisito indispensable para el procesamiento) En
ningún caso podrá decretarse el procesamiento sin
previo interrogatorio del indagado o sin que conste formalmente
su negativa a declarar. (…)" . Es diáfano que el
indagado podrá ser el imputado. La norma, como no
podía ser de otra forma, le permite negarse a declarar sin
consecuencias negativas de ningún tipo. Es elemental,
entonces, que no se puede obligar a nadie a declarar a favor o en
su contra [43]
En conclusión: el sumariado
correctamente citado debe presentarse en el lugar y hora
señalado para la audiencia. Luego, en el acta, puede
expresar que no declara en su beneficio, o en su contra, de
conformidad a lo que disponen los arts. 7, 10 y 72 de la
Constitución Nacional.
Conclusiones
1. Existe una especialización dentro del
Derecho Administrativo Sancionador general denominada Derecho
Disciplinario Administrativo.2. El Derecho Disciplinario Administrativo es
el conjunto de principios y
normas constitucionales, legales y reglamentarias que
regulan el Poder y el Procedimiento Disciplinario de la
Administración.
3. Le son aplicables los principios del
Procedimiento Administrativo
Común, en lo pertinente, sin perjuicio de los
propios que se derivan de su especialidad.
4. Respecto de la relación entre el
Derecho Disciplinario y el Penal existen diversas opiniones.
Nosotros entendemos que el Derecho y el Procedimiento
Disciplinario son autónomos respecto del Derecho
Penal.5. El Poder Disciplinario es la facultad
otorgada a la Administración, para
aplicar sanciones, mediante un procedimiento, con el fin
de mantener el orden y correcto funcionamiento del
servicio.
6. Es un poder de principio y discrecional
porque surge del poder de mando y de la facultad de
vigilancia que corresponde al jerarca de todo
servicio.7. El fundamento del Poder Disciplinario es la
aceptación del régimen jerárquico al
consentir la designación para el ejercicio de la
función pública.8. Los elementos del Poder Disciplinario son:
los sujetos, el objeto, el
motivo y el fin.
9. El sujeto activo es quien ejerce el Poder
Disciplinario y siempre lo será el Estado, en sentido
amplio, pudiendo actuar en forma directa o
indirecta.10. La mayoría entiende que el poder
disciplinario es una competencia de principio del jerarca del
sistema, salvo que el derecho objetivo disponga expresamente
otra cosa. .11. Existe otro sistema que atribuye la
potestad sancionatoria a un órgano independiente, o
ajeno, al sistema en el que el funcionario ejerce
función pública.12. . El sujeto pasivo es, de principio, un
servidor público porque, si no existe el
vínculo funcional, resulta imposible
sancionar.13. El objeto del poder disciplinario es
imponer una sanción.14. Las sanciones disciplinarias pueden ser de
diverso tipo, especialmente, a) morales: (observación
y, el apercibimiento); b) Profesionales: suspensión
laboral con privación de haberes; c) Expulsivas y d)
Retrogradación en el cargo.16. En materia de sanciones debe tenerse
presente que existen dos posiciones, parcialmente diversas,
respecto a la aplicación del principio penal "nulla
poena sine lege".17. Para algunos, en sede de Procedimiento
Disciplinario, rige el referido principio.. El mismo resulta
una garantía imprescindible para los funcionarios
porque las sanciones obrarían en una lista previa,
jerarquizada.18. Pero el principio no debe entenderse con la
acepción penalista. En esa rama la expresión
"ley" es interpretada en sentido formal, esto es, el acto que
surge de acuerdo al procedimiento establecido en los arts.
133 y siguientes de la Carta.19. La segunda posición entiende que, en
principio, siendo el Poder Disciplinario una facultad
discrecional, la determinación de las sanciones
está librada, en principio, a la apreciación
del jerarca, dentro de los límites en que puede
desenvolverse. .20. Existen algunos límites impuestos al
jerarca que impiden aplicar sanciones privativas de la
libertad personal, como el arresto, o que afecten el
patrimonio particular del funcionario como las multas, sin
texto legal que lo autorice .21. La doctrina minoritaria entiende que el
principio Non bis in idem es un principio de procedimiento y,
por ello, una infracción no puede ser juzgada en
más de una oportunidad..22. Los que consideramos al principio Non bis
in idem como un principio general de Derecho sostenemos que
un hecho sólo puede merecer una sanción
administrativa.23. La doctrina que entiende al principio como
un principio procesal sostiene que un mismo hecho, puede dar
lugar a sanciones acumulativas.24. Sin perjuicio de ello aplicar una
sanción puede tener múltiples
consecuencias.25. La reglamentación administrativa,
que se está estudiando, nada dice respecto a la
prescripción de la pena. Esta circunstancia es
idéntica a la que acontece en Argentina.26. En Uruguay, ante el silencio del
legislador, de ese poder, y del administrador, teniendo
presente la vinculación de las ramas que se
están cotejando y , especialmente, de la
remisión al Código Penal en el supuesto de la
prescripción de las faltas, puede resultar aplicable,
en lo pertinente, los arts 129 y 130 del Código
Penal.27. El motivo es el "por qué" del acto
administrativo y en sede disciplinaria constituye la
comisión de una falta administrativa.28. Falta administrativa es todo acto u
omisión del funcionario, intencional o culposo que
viole los deberes funcionales.29. En materia de responsabilidad
disciplinaria, en Uruguay, no rige el principio del Derecho
penal nullum crimen sine lege, por lo que no es necesario que
las faltas disciplinarias vengan determinadas por ley o por
el reglamento.30. Por otra parte si existe
tipificación reglamentaria no es
limitativa.31. Sin perjuicio de lo expuesto, en
determinados servicios rige el sistema de tipificación
enunciativa de las faltas, con su respectiva sanción
mediante ley ordinaria.32. Con respecto a la prescripción de
las faltas el art. 172 del D. 500/91 establece que las mismas
prescriben: a) Cuando además constituyen delito, en el
término de prescripción del delito; b) Cuando
no constituyen delito, a los ocho años.33. El fin que se persigue con la potestad
disciplinaria es la custodia del orden administrativo a
través de correctivos a las conductas desviadas de los
deberes funcionales. Las medidas motivarán al
funcionario a no incurrir nuevamente en las mismas y que
éstas no se generalicen.34. Siempre será preferible que en el
supuesto de oscuridades en el Derecho Disciplinario, que la
Administración establezca, en forma expresa, los
principios aplicables al tema.35. De no ser así , en esta rama del
Derecho Administrativo, la consideración con
autonomía al Derecho Penal es inevitable.36. Preferimos la remisión, con
autonomía , en beneficio del hombre, a la posible
violación de los Derechos del funcionario, por
inexistencia de normas.37. Acaecida, y encuadrada la falta
disciplinaria, deben observarse las circunstancias que
rodearon la misma. Esto es, deben verificarse los hechos y
características que, sin ser parte del tipo, pueden
haber influido en su causación . Nos referimos a las
alteratorias de conducta, esto es, a las atenuantes y
agravantes.38. El principio de protección del honor
y de la dignidad del funcionario es una máxima
fundamental del derecho penal administrativo .39. El principio de presunción de
inocencia surge de todo el orden jurídico, incluida su
norma máxima , y se materializa en el principio "in
dubio pro reo"40. El principio de necesidad de
resolución firme y fundada que establezca la
culpabilidad es de la esencia del Estado de Derecho
personalista .41. El debido procedimiento disciplinario surge
del art. 66 de la Carta. Se traduce en el principio de
defensa que obliga a la Administración a permitir que
el administrado pueda articular su defensa y, para ello,
puede estar asistido por un profesional en Derecho, tomar
vista de las actuaciones para efectuar sus descargos, ofrecer
y diligenciar prueba, etc..42. Un principio fundamental en sede
disciplinaria es el de proporcionalidad entre la
sanción y la falta43. El principio"non bis in idem". dispone que
ningún funcionario será llamado a
responsabilidad disciplinaria más de una vez por un
mismo y único hecho que haya producido , sin perjuicio
de la responsabilidad que genere en sede penal, civil o
política.44. El principio congruencia ordena que los
hechos nuevos, que surjan en la investigación,
deberían, de principio, ser objeto de otro
procedimiento, si el sumariado no tuvo oportunidad
suficiente, dentro del mismo, de ejercer su
defensa45. La reformatio in pejus es una máxima
derivada del principio de defensa y se traduce en la
imposibilidad de que la Administración revoque un acto
recurrido por el interesado para agravar la
sanción.46. La aplicación retroactiva de la ley
más benigna, en sentido material, es inmediata en
nuestro derecho, en virtud de ser un principio de derecho
represivo general47. La inmediatez significa la necesaria
relación de proximidad entre la consumación de
la falta disciplinaria y su sanción. De allí,
junto con el valor seguridad jurídica, se extrae la
necesaria prescripción de la falta y sanción
disciplinaria.48. El principio de gradualidad ordena, de
existir mínimos y máximos sancionatorios,
aplicables a un hecho punible, que debería comenzarse
por aplicar una sanción que no roce el máximo
permitido, salvo las posibles alteratorias que rodeen la
consumación del ilícito.49. En el Derecho Disciplinario el principio de
igualdad se materializa en la igual graduación de la
sanción, cuando la conducta es similar. Como en el
principio que antecede se hace la salvedad respecto de las
posibles alteratorias que rodeen la consumación del
tipo.50. Por el principio de no
autoincriminación el funcionario público no
puede ser obligado a declarar en su favor o en su contra
.51. El Procedimiento Disciplinario
Administrativo es un procedimiento Administrativo especial,
punitivo e interno, instrumentalmente destinado a conservar
el orden y correcto funcionamiento de la
Administración. [44]52. En otra entrega analizaremos la secuencia
de actos y tareas materiales y técnicas que forman, y
desarrollan, el procedimiento disciplinario en
Uruguay.
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Autor;
Prof Dr. Ruben Flores Dapkevicius
[45]
Punta del Este, mayo de 2013
[1] Flores Dapkevicius, Rubén: Tratado
de Derecho Administrativo , tomo II, La Ley , Buenos Aires
2010
[2] Ballen, Rafael: Derecho Administrativo
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[3] Toffler, Alvin: El Cambio del Poder ,pag.
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