Resumen del libro -La violencia intrafamiliar, teórico-práctico- autor Marisol Palacio Cepeda (página 3)

La interpretación normativa por parte de la
autoridad penal y no penal debe hacerse al amparo del principio
constitucional de la prevalencia del derecho sustancial en las
actuaciones surgidas en la administración de
justicia.

En palabras sencillas, la puerta de entrada para una
lectura de derechos de las normas sobre violencia intrafamiliar
es el principio de prevalencia del derecho sustancia.

También podríamos sintetizar la idea
compartiendo el criterio de la tratadista ILVA MYRIAM HOYOS
CASTAÑEDA en su obra la persona y sus derechos, "que los
pilares en los que se estructura el reconocimiento de los
derechos humanos en la constitución política
nacional son: el respeto de la dignidad humana y el
reconocimiento de su dimensión jurídica
natural".

Esta lectura de derechos de la normativa sobre violencia
intrafamiliar tiene unas particulares características en
el marco de una política pública estatal respetuosa
del derecho internacional de los derechos humanos y el derecho
internacional humanitarios.

Rango de integralidad de los derechos. Ningún
derecho es más importante que otro, para la
autorrealización personal y el desarrollo individual y
social.

La doctrina jurídica de los sujetos prevalentes
desarrollada por LIGIA GALVIS ORTIZ en su obra la familia una
prioridad olvidada, en virtud de la cual los estados están
obligados a tomar acciones positivas.

Lo público y lo privado como escenarios abiertos
válidos para emprender la trasformación de las
estructuras sociales.

La identidad de género para entender que existen
diferentes modos de ser hombre y de ser mujer.

La construcción de paz como valor
democrático, es decir, que es un propósito
nacional.

Comentarios finales.

La prevalencia del derecho sustancial es más
conocida en el derecho internacional de los derechos humanos como
preeminencia del derechos sustancial y, en definitiva
según lo expuesto anteriormente pone de manifiesto el
vínculo indisoluble entre la concepción de persona
–hombre y mujer- con el derechos, coincidencia que debemos
a la moral cristiana.

La comprensión de la prevalencia del derechos
sustancial trae una comprensión mayor de los principios
orientadores del derechos (actualmente se hace una
distinción entre principio rector y principio general
fundad en su grado mayor o menor de inamovilidad y
adaptabilidad), como son el debido proceso (el acceso a la
justicia como parte del mismo); el plazo razonable de las
decisiones de resorte de las autoridades que administran justicia
y la presunción de inocencia entre otros, por lo que en
definitiva, desde la particular visión expuesta, dicho
principio se ha tomado como un principio interpretativo de los
demás derechos (claro está que si se habla de
prevalencia sobre algo) es porque admitimos que es algo preexiste
y la prevalencia sobre algo) es porque admitimos que sea algo
preexiste y la prevalencia es entonces un reconocimiento de lo
que ya está dado es decir el derecho humano.

Quien es el competente para impulsar las medidas de
protección por la violencia intrafamiliar cuando el
agresor/a es un menor de edad?

La competencia concedida a las autoridades en el mando
de la acción de violencia intrafamiliar no está
limitada a una franja de edad en particular; luego si quien
agrede es menor de edad están obligados –del mismo
modo que en relación con agresores/as mayores de edad
–a tutelar los derechos de las víctimas.

Lógicamente la imposición de una medida de
protección a un menor de edad debe ajustarse a su
personalidad; condiciones socioeconómicas; las
particularidades de su núcleo familiar; la naturaleza del
maltrato y demás criterios señalados en el decreto
652 de 2001.

El artículo 81 reza:

Dirigir el proceso.

Hacer efectiva la igualdad de las partes en el
proceso.

Prevenir, remediar y sancionar por lo medio que
señala la ley.

Emplear las facultades que esta ley le otorga en materia
de pruebas.

Guardar reserva sobre las decisiones que deban dictarse
en los procesos.

Dictar las providencias dentro de los términos
leales.

Por su parte el artículo 82 subsiguiente
determina:

Adelantar de oficio.

Adoptar las medidas de restablecimiento establecidas en
la presente ley.

Emitir los conceptos ordenados por la ley.

Ejercer las funciones de policía señaladas
en este código.

Dictar las medidas de restablecimiento de los derechos
para los niños y las niñas menores de 14
años que cometan delitos.

Asumir la asistencia y protección del
adolescente.

Conceder permiso para salir del país a los
niños, las niñas y los adolescentes.

Promover la conciliación extrajudicial en los
asuntos relacionados con derechos y obligaciones entre
cónyuges.

Aprobar las conciliaciones en relación con la
asignación de la custodia y cuidado personal del
niño, el restablecimiento de las relaciones materno o
paterno familiares.

Cita el presunto padre con miras al reconocimiento
voluntario del hijo extramatrimonial.

Promover los derechos o trámites judiciales a que
haya lugar en defensa de los derechos de los niños, las
niñas o los adolescentes.

Representar a los niños, las niñas o los
adolescentes.

Fijar cuota provisional de alimentos.

Autorizar la adopción en los casos previstos en
la ley.

Formular denuncia penal.

Ejercer las funciones atribuidas por el artículo
71 de la ley 906 de 2004.

Asesorar y orientar al público en materia de
derechos de la infancia.

Solicitar la inscripción del nacimiento de un
niño, la corrección, modificación o
cancelación de su registro civil.

Que sucede si en un mismo caso hay medidas de
protección tomadas por el defensor de familia, el
comisario y el fiscal? ¿Se presentaría conflicto
entre las medidas?

Esta pregunta pone de manifiesto un tema muy importante
cual es el alcance o límite de intervención de las
autoridades en asuntos de violencia intrafamiliar.

En síntesis no tiene por qué darse un
conflicto de medidas, pues el procedimiento tutelar de la ley 294
de 1996 es flexible en su imposición, del mismo modo, en
cuando a su sustitución o terminación y ello no
tiene que suponer poner en entredicho la actuación de las
autoridades que han precedido a la que finalmente conoce del
asunto; pues el conflicto intrafamiliar es variable y el
conocimiento que sobre el mismo tienen las autoridades puede ser
ampliado en la ruta de atención al caso, con lo cual
surgen nuevos elementos de apreciación y análisis
para las autoridades.

En todo caso, un principio procesal que debe regir todas
las actuaciones de las autoridades es el principio de lealtad
procesal, por lo que poner en entredicho caprichosamente el buen
nombre y desempeño de una autoridad, por el simple hecho
de no compartir su criterio, a mi juicio configura una actitud
mezquina, individualista, que ante tal contra dicho
principio.

Es necesario que se cuente con un dictamen parcial tanto
físico como psicológico para que se pueda ordenar
por el funcionario, la terminación de las medidas de
protección?

Aquí es importante señalar que toda
violencia intrafamiliar causa daño psicológico a la
víctima, por lo que es deseable que la autoridad que
conozca del asunto, indague sobre el particular y preferentemente
para efecto de imponer una medida de protección se poye en
un experticio científico lo que se conoce como dictamen de
un perito.

Según lo expuesto, tales dictámenes
revisten particular importancia, porque la protección de
derechos, va más allá de una protección
física de la víctima y no cabe la menor duda que es
fundamental en su proceso de recuperación, una
atención psicológica adecuada y pertinente con su
problemática, de modo que la víctima restablezca su
autoestima y reconozca que en ella existen recursos
psicológicos para afrontar su conflicto a través de
decisiones oportunas, estrategias de comunicación no
violentas con los integrantes de su familia,
identificación de las casas o detonantes de las
situaciones de violencia o maltrato, etc.

El decreto 652 de 2001 en su artículo 9 establece
que los dictámenes sobre violencia intrafamiliar
podrán solicitarse al instituto de medicina legal y
ciencias forenses, en sus diferentes sedes distribuidas en todo
el territorio nacional y, en los lugares donde no exista
dependencia de medicina legal, podrá solicitarse a los
médicos oficiales y del servicio social
obligatorio.

En este orden de ideas, no es cierto que la violencia
intrafamiliar y el abuso sexual sea lo mismo, aun cuando estas
problemáticas se presentan de modo asociado y es
fundamental que quienes tienen especial injerencia en la
recuperación de la víctima entiendan esto,
situación que supone permear y transformar la cultura
presente en algunas regiones del país, en las cuales no se
tiene claridad que la violencia desencadenada en comportamientos
diferentes que merecen una intervención especializada y
distinta.

Una política así planteada requiere un
esfuerzo adicional del estado, a partir del establecimiento de
criterios para ofrecer ayuda al agresor/a que no traigan la
desprotección de la víctima.

La persona que ha solicitado en nombre de otra una
medida de protección, puede solicitar su
terminación?

El artículo 18 de la ley 294 de 1996 determina
que en cualquier momento, las partes interesadas, el ministerio
público (personeros, procuradores), el defensor de
familia, demostrando plenamente que se han superado las
circunstancias que dieron origen a las medidas de
protección interpuestas, podrá pedir al funcionario
la terminación de los efectos de las declaraciones hechas
y la terminación de medidas ordenadas.

Teniendo en cuenta el principio de solidaridad como
orientador de la política pública de paz y
convivencia familiar haz paz, a mi juicio no tendría
inconveniente que quien pone en conocimiento a las autoridades
sobre hechos de violencia intrafamiliar, informe a las
autoridades si las circunstancias que originaron tales hechos ya
han sido superadas, en cualquier caso, corresponde a la autoridad
evaluar esta situación para efecto de ordenar la
terminación de la medida y naturalmente evaluar el
interés de quien hace la solicitud.

b- Incumplimiento de las medidas de protección.
Procedencia de trámite incidental por desacato.

Cuando se impone una sanción por desacato o
incumplimiento a una medida de protección se remite al
procedimiento señalado en el artículo 52 del
decreto 2591 de 1993 de conformidad con los dispuesto en el
decreto 652 de 2001?

Cual es tramite procesal para adelantar un incidente de
incumplimiento o desacato a una medida de protección?
¿Se aplica lo dispuesto en el código de
procedimiento civil para trámite de
incidentes?¿habría traslado del incidente en casa
afirmativo como se notificaría dicho
traslado¿

Esas preguntas no tienen una respuesta única pues
un ejercicio de interpretación sistemática puede
dar lugar a diferente y tramitaciones válidas.

Primera interpretación: se aplica la
sanción y tramite descrito en el artículo 7 de la
ley 294 de 1996

El desacato supone un trámite para sancionar el
incumplimiento de un fallo, en este orden de ideas, la ley 575 de
2000 trae al trámite cuando se incumple el fallo de
imposición de una medida de protección, aun cuando
en la ley no se la denomine desacato, y el fallo pudo haber sido
emitido por una autoridad administrativa o judicial.

Aplicación de normas procesales contenidas en el
decreto 2591 de 1991: análisis de la procedencia de la
consulta y revisión del fallo de medida de
protección.

Nótese que el inciso 2 del artículo 18 de
la ley 294 refiere al recurso de apelación y el inciso 3
remite al decreto 2591 de 1991, remisión que se entiende
para efectos de la apelación o trámite de
impugnación del fallo de la protección
definitiva.

Si se deniega la apelación habría
consulta?

Como se mencionó el inciso 2 del artículo
18 de la ley 294 de 1996 establece la procedencia del recurso de
apelación en el efecto devolutivo para el fallo que le
impone una medida de protección definitiva; luego no es
absurdo plantear la consulta de fallo, en el evento que se
deniegue la apelación, aduciendo que la remisión al
decreto de tutela 2591 de 1991 es respecto de normas de
carácter personal y con el criterio que la naturaleza de
la ley 294 de 1996 lo permite, pues de lo que se trata es de
dotar a las partes en conflicto de las mayores garantías
posibles.

Si el fallo de medida de protección definitiva no
se impugna habría revisión de este fallo al igual
de lo que ocurre con el fallo de tutela?

Cabe igualmente la posibilidad de preguntarse por la
aplicabilidad del inciso 2 del artículo 31 del decreto
2591 según el cual si el fallo de tutela no se impugno
deberá enviarse al día siguiente a la corte
constitucional para su revisión.

Para resolver lo relativo a la revisión, debe
invocarse el articulo 13 sobre trámite de apelación
del decreto 652 de 2001, que consagra como criterio
interpretativo la pertinencia; cuando establece que la
apelación a la que se contrae o refiere el inciso 2 del
artículo 12 de la ley 575 de 2000, se sujetara en lo
pertinente al trámite previsto en el artículo 32
del decreto de tutela.

No hay consulta para el fallo de tutela. Habría
para el fallo de una medida de protección?

Ahora bien queda pro plantear sino hay consulta para el
fallo de tutela, no tendría en principio que haberla para
el fallo de medida de protección, aunque queda la duda
¿Por qué si hay revisión para la tutela y no
la habría para el fallo de tutela? Ante lo cual
podría plantearse que si se admite la consulta para el
fallo de medida de protección ocurre lo mismo que con la
revisión para el fallo de tutela.

La idea es entrar de plano a proteger, y luego de ser
valorada íntegramente la situación o al menos con
elementos probatorios razonables y suficientes procede la
adopción de medidas con la vigencia que el caso concreto
amerite.

El decreto 652 de 2001 en su artículo 12, remite
en lo no escrito con sujeción a las normas procesales
contenidas en el decreto 2591 de 1991,¿Qué es lo no
escrito?

Esta expresión es seguramente la más
compleja de analizar.

Una cosa es la consulta del fallo de medida de
protección definitiva y otra distinta la consulta de la
providencia por la cual se sanciona al agresor/a
incumplido/a.

Cosa distinta mes también reconocer que la ley
294 de modo expreso solo contempla recurso de reposición
para la providencia que impone una sanción porque se ha
incumplido por una sola vez, en el entendido que si se ha
incumplido más de una vez no procede recurso y opera el
arresto.

El decreto de tutela No. 2591 de 1991 trae como regla
general ante el desacato de un fallo procedente de un juez de
tutela, la aplicación de la sanción de arresto por
6 meses; siempre y cuando ese decreto no hubiere señalado
una consecuencia jurídica distinta. Artículo 52 del
decreto 2591 de 1991 sobre desacato.

En este orden de ideas creo que es el criterio
interpretativo de análisis que se debe usar, aunque el
decreto de tutela lo restrinja para la sanción por
incumplimiento del fallo, insistimos en que la ley 294 trae un
procedimiento de desacato especial, con sanciones menores al
decreto de tutela propiamente dicho , descrito para el fallo de
tutela, es respecto del trámite propiamente dicho,
descrito par el fallo de tutela, en lo que hubiere lugar, en la
medida que no lo trae la ley 294 como por ejemplo lo relativo a
la consulta del fallo por el cual se sanciona al agresor/a
incumplido/a.

Comentario general para el análisis de las
expresiones que orientan la interpretación de la normativa
sobre violencia intrafamiliar antes mencionadas.

Insisto en la necesidad de privilegiar a naturaleza
tutelar de la acción de violencia intrafamiliar y el
cuidado que debe tener en la aplicación para quienes
intervienen en ella particularmente –víctima y
agresor/a, en contravía del sentido tutelar de la
normativa especial sobre violencia intrafamiliar, (que si trae
consecuencias jurídicas distintas a las señaladas
en el decreto de tutela).

Tercera interpretación: se aplica una
sanción y trámite distinto para misarios/a de
familia y otra sanción y trámite para jueces o
autoridades judiciales y se aplica sanción y
trámite par autoridades administrativas y
judiciales.

Diferenciación y trámite.

El trámite de desacato por incumplimiento de un
fallo de medida de protección, si el fallo lo ha emitido
por una autoridad judicial se acude al trámite regulado en
el decreto 2591 de 1991, que es el trámite de desacato
frente a decisiones procedentes de un juez de tutela, que ha sido
previsto en estricto sentido cuando se incumple la
decisión de un juez.)Aun cundo la expresión juez
podría ampliarse a autoridades con funciones propias de un
juez al amparo esta tercera interpretación no es posible
la asimilación).

Según lo anterior el trámite de desacato
por el incumplimiento de un fallo emitido por un juez civil
municipal o promiscuo municipal, no puede ser el mismo que
aparece en virtud del incumplimiento de un fallo emitido por un
juez de tutela en el artículo 52 del decreto 2591 de
1991.

Lo curioso es que si bien la medida de protección
provisional no tiene recurso, una interpretación como la
sugerida hace posible que en un trámite de audiencia
especial como el establecido en el artículo 17 de la ley
294 de 1996 se imponga sanción al agresor
incumplido.

Es una sana lógica de interpretación
–para no vulnerar el derecho de igualdad de trato por parte
de las autoridades y la igualdad jurídica ante la ley del
agresor/a- el incumplimiento de medidas provisionales o
definitivas, debe dar lugar a un trámite para imponerle
una eventual sanción por esta causa, de modo que el
agresor/a, tenga la oportunidad de rendir descargos y justificar
o no su incumplimiento.

Otra razón para argumentar que la ley 294
prevé la sanción y tramite por incumplimiento del
fallo emitidito de autoridades administrativas y en particular
del comisario/a de familia, puede darse a partir de un
análisis pausado del inciso 1 y el 3 del artículo
17 de la ley 294 de 1996.

En definitiva, según lo anterior, es una
interpretación restrictiva, puede concluirse que la ley
294 de 1996 señala un trámite ante el
incumplimiento del fallo que corresponde sufrir de manera
exclusiva a la autoridad administrativa.

En todo caso, un criterio restrictivo como el
señalado, no puede extremarse al punto de negar que el
fallo proceda también de autoridades judiciales obligadas
al igual que las autoridades administrativas a mantener la
competencia para su cumplimiento, incluso al amparo
también del citado artículo 17.

Comentario general sobre la diversificación de
procedimientos de sanción y trámite por la
presencia de supuestos diversos ante fallos emitidos por
autoridades administrativas o autoridades judiciales.

En el fondo de esta reflexión –sobre la
viabilidad de repartir supuestos y de repartir procedimientos
dependiendo si el fallo emitido procede de una autoridad
administrativa dependiendo si el fallo emitido procede de una
autoridad administrativa o judicial –subyace una gran
dificultad si a tales disposiciones se les diera un
carácter sustancial prevalente sobre el
procesal.

Cuarta interpretación.

La remisión al decreto 2591 de 1991 es
desafortunada por cuanto no es clara, en particular lo relativo
al desacato, esto hace que el intérprete acoja variadas
interpretaciones, por la incertidumbre originada en expresiones
como "en lo no escrito" y "en lo que la naturaleza lo permita" se
dará aplicación al citado decreto.

Comentario final.

La consecuencia lógica jurídica frente a
la imposición de una medida de protección, es velar
por su efectivo cumplimiento, por esta razón existe el
procedimiento de desacato.

La dificultad mayor respecto de la determinación
de la normativa aplicable en el evento del incumplimiento de la
orden de medida de protección provisional o definitiva por
parte del agresor/a escriba en todas las interpretaciones
señaladas en la determinación del trámite de
desacato.

Es decir, si las autoridades administrativas o
judiciales en el marco de la acción no penal de violencia
intrafamiliar (o lo que es lo mismo la petición o
solicitud de medida de protección provisional o
definitiva) con su acción u omisión favorecen el
incumplimiento de su propio fallo o decisión, o no acogen
la decisión de su superior jerárquico emitida por
ejemplo en el trámite del recurso de apelación,
incurrirán en los comportamientos delictivos antes
descritos.

Quinta interpretación: todo análisis
interpretativo de las disposiciones sobre violencia intrafamiliar
debe hacerse desde la naturaleza tutelar de la acción de
modo que todo lo que la desnaturalice no puede admitirse en la
interpretación.

En otras palabras, la cuestión gravita en
plantear que la autoridad administrativa o judicial que emite un
fallo en el marco de una acción intrafamiliar,
considerando la naturaleza tutelar de esta acción, se
convierte en ejercicio de esa especifica función de una
"especie" –por decirlo de algún modo –de
autoridad tutelar, por lo que sus decisiones no tendrían
por qué controvertirse o ser examinadas, lo que es
comprensible si la decisión de los derechos de las
víctimas en el ámbito familiar y seguramente esta
es una razón para que la ley 575 de 2000 no prevea
recursos para las medidas provisionales.

Es decir, no cabe la menor duda, que la autoridad
administrativa y judicial cuando profiere una medida de
protección provisoria, es cando –en estricto
sentido- está actuando en ejercicio de una función
eminentemente tutelar y siendo coherente con tal función
el legislador señalo que esa medida debe producir un
impacto inmediato y no es susceptible de recurso.

En otras palabras, el doble sentido enunciado: mecanismo
territorio de protección para restablecer la unidad y la
armonía en la familia, facilita a la víctima su
acceso a la justicia, con la seguridad que en una autoridad
determinada está radicada la competencia para entrar a
proteger sus derechos amenazados o vulnerados al interior de la
familia.

Es inadmisible que so pretexto de un temor infundado o
prevaricar las autoridades no adopten medidas de
protección provisorias o definitivas y caprichosamente
remitan a otras instancias penales o no penales retardando de
modo injustificado la protección que estas merecen en el
marco de la acción de violencia intrafamiliar; como
igualmente inadmisible que en el marco de dicha acción
más allá de adoptar medidas de protección,
decidan cuestiones que son de resorte de otras autoridades,
agravando incluso el conflicto intrafamiliar.

En definitiva la actuación del sistema
jurídico es integradora de múltiples acciones
subsidiarias de los agentes que la conforman.

Es procedente instaurar una acción de tutela para
proteger los derechos de las víctimas de violencia
intrafamiliar?

Debido a la naturaleza tutelar de la acción de
violencia intrafamiliar, una acción de tutela no puede
prosperar, por ser este el mecanismo judicial por excelencia para
proteger los derechos de las víctimas de violencia
intrafamiliar.

Ante estos nuevos supuestos no previstos en el
artículo 5 del decreto 652 de 2001 es procedentes la
acción de tutela en el entendido que el mecanismo judicial
existente no opera por extemporaneidad.

En cualquier caso, un análisis pausado del
sentido tutelar de la normativa sobre violencia intrafamiliar
–en mi criterio- debe conducir a la interrupción del
termino de prescripción de la acción de violencia
intrafamiliar, cuando la víctima justifique su inactividad
y/o inasistencia y/o pasividad, más aun cuando demuestre
que es ajena a esta situación y que la misma, se debe al
agresor/a o a terceras personas que en forma deliberada o no
impiden su proceso oportuno a la autoridad.

Solicitud de juramento a la víctima.

Por otra parte, un tema bastante complejo es el de la
exigencia de juramento par la víctima, pues en el fondo es
aún advertencia para que intente defraudar a la justicia
con incriminaciones infundadas y temerarias dirigidas a
cuestionar la honorabilidad y respeto debido a las
personas.

De otra parte, la exigencia del juramento para la
victima pone de manifiesto el interés del legislador por
velar por la seguridad en los procedimientos legales, seguridad
que no puede estar por encima de la protección de los
derechos de las víctimas, incluso de aquellas con
sentimientos de culpabilidad por la agresión que padecer y
por este motivo temerosas de acudir a las autoridades.

El asunto en cuestión se torna aún
más complejo, cuando se advierte que el legislador
nacional e internacional coinciden en la prohibición de
declarar contra sí mismo, o contra su cónyuge,
compañeros permanentes o parientes dentro del cuarto grado
de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil;
prohibición que se da justo ante la exigencia de declarar
bajo la gravedad del juramento (artículo 33 de la
constitución política nacional).

En este orden de ideas, nótese que la causa al
parecer inspiradora de la ley, es la aplicación de la
presunción de inocencia para la víctima y personas
de sus efectos; lo cual en la práctica impide una
verdadera protección de los derechos de las
víctimas; de modo que la gravedad del juramento
podría configurarse en una excusa para que la violencia
familiar sea considerada como un asunto exclusivamente
privado.

Procede la tutela, respecto de un fallo de medida de
protección provisional o definitiva?

La corte constitucional mediante la sentenciaC-543 de
1992 declaro inexequible la procedencia de la acción de
tutela contra providencias proferidas con carácter
definitivo apelando fundamentalmente al carácter
transitorio y subsidiario de esta acción.

Teniendo en cuenta el pronunciamiento constitucional
referido, en principio no es viable una acción de tutela
cuando se ha producido un fallo de medida de protección
definitiva, debido a su carácter definitivo y, bajo el
criterio que ese fallo ha hecho tránsito a cosa juzgada
una vez sufrida la apelación y mal haría el juez de
tutela en reabrir la acción de violencia intrafamiliar y
adoptar otro fallo.

El criterio presente en la sentencia de la corte
constitucional No. 543 de 1992 ha ido cediendo hacia un
concepción de mayor flexibilidad, porque si bien no puede
cuestionarse la autonomía e independencia de los jueces en
sus fallos, la tutela se ha convertido en un instrumento valido
de protección de los derechos fundamentales cuando estos
son amenazados o menoscabados por las autoridades incluso al
amparo de la legalidad.

En palabras sencillas, las autoridades administrativas y
judiciales tienen una especial obligación de seguimiento
de la ley 294 de 1996 en consideración a su competencia en
asuntos de violencia intrafamiliar, sin perjuicio
lógicamente de seguimiento debido a la normativa
constitucional por su jerarquía, pues es la norma de
normas (artículo 4 superior).

Finalmente, no es precedente argüir
precipitadamente que porque no procede la tutela de un fallo de
tutela, no procede tampoco la tutela de un fallo de medida de
protección definitiva y mucho menos la tutela de un fallo
de medida de protección provisional.

Procede la tutela contra el fallo de tutela?

Según el parágrafo 4 del artículo
40 del decreto 2591 de 1991 no procede la tutela respecto del
fallo de tutela, para indicar que la decisión de un juez
de tutela configura lo que se conoce como cosa juzgada
constitucional, de modo que el asunto no se prolongue de manera
indefinida generando incertidumbre.

En caso de un segundo incumplimiento de una medida de
protección puede el funcionario de conocimiento por
ejemplo el comisario de familia recomendar al juez de familia
cuantos días de arresto que deben imponérsele al
agresor o esta es una función indelegable de dicho
funcionario judicial?

No existe una prohibición expresa en la normativa
sobre violencia intrafamiliar sobre el particular, luego es
viable que el comisario de familia sugiera respetuosamente al
juez de familia los días de arresto que deben
imponérsele al agresor o agresora, sin que en
ningún momento se trate de una imposición o
exigencia.

Podría tramitarse un incidente de desacato por
incumplimiento de medidas provisionales en cuaderno separado del
trámite de medida de protección como tal?
¿Puede darse la acumulación procesal en un
trámite de medida de protección?

La normativa sobre violencia intrafamiliar no lo dice
expresamente pero tampoco lo prohíbe, ante lo cual surgen
2 posibles interpretaciones igualmente validas:

Como no está prohibido el desacato también
se aplica para medidas provisionales.

Teniendo en cuenta que frente al incumplimiento puede
afectarse la libertad del agresor/a, es incompatible con la
naturaleza tutelar de la acción que siempre se acuda a
esta opción, siendo importante que l autoridad competente
examine la pertinencia, eficacia y vigencia de la medida
adoptada, de modo que no resulte de ejecución imposible
para el agresor/a.

Primera interpretación: desacato para ambas
medidas.

De la lectura del inciso 4 del artículo 11 de la
ley 575 de 2000 se infiere un trámite de desacato, pues
trata sobre la sanción a imponer al agresor o agresora que
incumple una medida de protección provisional o
definitiva, aun cuando no se le llame desacato.

Tal vez la no denominación de dicho
trámite en la normativa de violencia intrafamiliar como
desacato –siendo en la práctica- podría dar
lugar a considerar que conviene se haga un solo cuaderno, pues se
trata e definitiva de procedimientos íntimamente ligados
que tienen origen en la solicitud de medida de
protección.

Lo cierto es que desde un punto de vista material un
expediente pueda estar conformado por varios cuadernos; luego la
distribución en forma separada del trámite de
incumplimiento de la medida, del trámite de solicitud de
la medida provisional, obedece primordialmente a un criterio
organizacional o de mejor manejo del expediente.

Así las cosas, igualmente es comprensible que el
trámite por el cual se sanciona a quien incumple una media
de protección provisional se de en cuadernos separados
como garantía para las partes, considerando que l
acción de violencia intrafamiliar todavía se halla
en curso.

Segunda interpretación: desacato solo para medida
de protección definitiva.

En cualquier caso, la posibilidad de privar de la
libertad al agresor/a y la urgencia de la medida provisional para
proteger los derechos de las víctimas, son razones para no
aceptar el trámite de desacato porque desvirtúan la
naturaleza tutelar de la acción de violencia
intrafamiliar.

El desacato del desacato?

También cave el interrogante de
¿Qué ocurre si a pesar de la sanción por
desacato del particular respecto del fallo en el marco de una
acción de violencia intrafamiliar, este sigue
incumpliendo? Lo que puede darse sin que ello implica
responsabilidad alguna de la autoridad administrativa o judicial
que impulso el fallo.

El incumplimiento por más de una primera vez por
parte del agresor o agresora se da lugar a la sanción de
arresto prevista en el literal b del artículo 7 de la ley
294 1996; de la misma disposición puede colegirse que las
autoridades podrán hacer seguimiento de la medida hasta
por dos años; lo que sino podrían interpretarse es
que los 2 años son el término de ley para que el
agresor/a cumpla con la medida de protección de la
víctima, pues ello implicaría una manifiesta
oposición a la naturaleza de inmediata y oportuna
(tutelar) protección de la acción de violencia
intrafamiliar y podría por el contrario estimular el
incumplimiento de la medida proferida.

En este orden de ideas, repárese en que el
literal g del artículo 5 de la ley 294 de 1996 las
autoridades podrán imponer cualquier otra medida necesaria
para el cumplimiento de los propósitos en ella previstos,
de lo que infiere el interés del legislador en que las
autoridades cuenten con un amplio catálogo de medidas que
se ajuste al caso concreto y de ese modo contribuyan eficazmente
a atemperar o solventar los conflictos
intrafamiliares.

Procede para un agresor o agresora que incumple por
tercera o más veces la medida de protección como
sanción la multa de 30 a 45 días?

De la lectura del literal b del artículo 4 de la
ley 575 de 2000 que reformo parcialmente el artículo 7 de
la ley 294 de 1996 en el supuesto de un segundo incumplimiento de
la medida de protección, en un plazo de 2 años,
procede la sanción de arresto entre 30 y 45 días,
disposición que en mi criterio busca un seguimiento de las
autoridades de las medidas de protección impuestas por lo
menos durante los primeros 2 años.

En otras palabras, es importante desentrañar el
sentido de la disposición en comento, cual es el alentar
al agresor o agresora para el cumplimiento de la medida de
protección, si no lo logra con la advertencia de una
sanción cuando la incumple por primera vez, aspira a
hacerlo con la advertencia de la procedencia directa de arresto
sin que medie multa, cuando reitere su incumplimiento por segunda
vez.

Tampoco se trata de darle carta blanca al agresor o
agresora para hacer inoperante la sanción de arresto
después de 2 años y de ese modo estimular
también la reiteración de su comportamiento
violento contra la victima

Cuando se tramita un incidente por incumplimiento a una
medida de protección el peticionario (persona que lo
solicita) o ambas partes pueden desistir del mismo?

Desistimiento de la acción de violencia
intrafamiliar.

En términos generales el desistimiento de la
acción de violencia intrafamiliar es ineficaz cuando una
de las parte obre presionada por otra, esto es, se vicia por la
falta de libertad y cuando opera el desistimiento este debe
justificarse de manera expresa; luego no es admisible el
desistimiento tácito por la inasistencia de una o ambas
partes ante las autoridades, según pronunciamiento de la
corte constitucional C-273 de 1998.

Desistimiento del trámite de desacato?

En principio, la figura del desistimiento se plantea
cuando la violencia intrafamiliar está en curso y para el
efecto se exige que dicha manifestación por parte de la
víctima sea libre, voluntaria, debidamente informada y
expresada. De lo que se colige que ante un incidente de desacato
ya se ha adoptado una decisión definitiva en el marco de
la acción de violencia intrafamiliar.

En cualquier caso, la reflexión que antecede
obliga a la autoridad a no perder de vista de un lado la
naturaleza tutelar de la acción de violencia
intrafamiliar, en el convencimiento que la finalidad primordial
de la medida es la protección de los derechos de las
víctimas y en esa medida el restablecimiento –en
cuanto sea posible- de la unidad y armonía familiar
perdida.

Terminación de la medida.

Para corroborar lo expuesto basta citar el
artículo 18 de la ley 294 de 1996, según el cual,
en cualquier momento, las partes interesadas, el ministerio
público, el defensor de familia, demostrando plenamente
que se han superado las circunstancias que dieron origen a las
medidas de protección interpuestas, podrá pedir al
funcionario que expidió la orden, la terminación de
los efectos de las declaraciones hechas y la terminación
de las medidas ordenadas.

Es preciso diferenciar la terminación de la media
porque los hechos violentos que dieron origen a la misma han
terminado; de la sustitución de la medida cuando esta no
se justifica aun cuando persiste el conflicto intrafamiliar,
sustitución de puede darse como parte del mismo
procedimiento de violencia intrafamiliar o que podría
incluso suponer otra acción por tratarse de nuevo hechos
violentos que ameritan ser tratados en forma
independiente.

Comentario general.

El desarrollo practico del trámite incidental de
incumplimiento en el ambiento de la acción de violencia
intrafamiliar, se concreta en un trámite donde el agresor
o agresora es competido a pagar la multa dispuesta en la ley 294
de 1996 modificada por la ley 575 de 2000, en la tesorería
distrital, con destinación al donde de desarrollo local
según la localidad en la cual ha sido clasificada la
comisaria de familia. En el supuesto de que pagada la multa,
sigue incumpliendo, este será citado nuevamente por la
autoridad para verificar su incumplimiento y si esta
efectivamente se ha dado, indagara sobre las causas de dicha
situación.

Desacato penal.

El bien jurídico que se protege con el desacato
es la administración pública. Se entienden de por
administración publica en sentido amplio toda la actividad
del estado excepto la legislativa. (Referida a la
elaboración y expedición de las leyes).

En este sentido más estricto, la
administración publica es solo una parte de la actividad
del ejecutivo y excluye la actividad política o de
gobierno.

En este orden de ideas, el autor en la cita considera
que los delitos contra la administración de justicia
deberían ser incluidos dentro de los delitos contra la
administración publica y que hay delitos que aparecen como
delitos contra la administración publica que ofenden la
actividad judicial y no tienen por objeto órganos o
funciones administrativos en sentido estricto, respecto de lo
cual colige que el legislador no toma el concepto de
administración publica en el sentido objetivo ni subjetivo
enunciado.

Fraude procesal.

El perito que en la ejecución de una
peritación, o el que, en el curso de un proceso civil o
administrativo mude, artificiosamente el estado de los lugares,
de las cosas o de las personas, con el fin de engañar al
juez en un acto de inspección o de reconstrucción
judicial, serna castigados si el hecho no está previsto
como infracción por alguna disposición
legal.

Clasificación del desacato.

El desacato a un funcionario público consiste en
la injuria hecho al honor al prestigio del funcionario
público, en presencia suya, y a causa o en el ejercicio de
sus funciones.

MAGGIORE hace un distinción entre funcionario
público, persona que ejercen un servicio de necesidad
publica, empresa do público, juez en audiencia y
corporación pública, administrativa o judicial como
sujetos pasivos de desacato.

El desacato a un funcionario público puede
darse:

Desacato propter officium en el cual es necesario un
nexo de causalidad (relación causa-efecto).

Desacato in oficio opera mientras el funcionario
público ejerce sus funciones, basta un nexo ocasional, una
relación de contemporaneidad entre la ofensa y el
ejercicio de las funciones. Lo que conduce a que hay desacato
aunque la injuria tenga por causa motivo privados.

Por corporación política, administrativa o
judicial o de una representación debe entenderse un
organismo colegiado

La expresión jue tiene un amplio alcance pues
comprende todo funcionario público que ejerce, singular o
colegiadamente, alguna función judicial, jurisdiccional
propiamente dicha, o requirente, ordinaria o especial, en
corporaciones homogéneas o mixtas (de jueces togados y
laicos, como en las cortes lo criminal con jurados, en el
tribunal de menores, en los tribunales de trabajo,
etc.)

Caso Colombiano.

Es importante señalar que hemos asimilado el
trámite en audiencia para la imposición de una
sanción por autoridad administrativa o judicial a un
procedimiento de desacato especial para tales
supuestos.

Lo anterior conduce a reconocer la existencia de un
desacato penal es decir respecto de una decisión en la
instancia penal y el desacato especial cuyo trámite
prevé el artículo 7 de la ley 294 de 1996 reformada
parcialmente por la ley 575 de 2000.

En Colombia, no existe dentro de la legislación
penal, un delito que lleve el nombre de desacato, comportamiento
que implica una desobediencia de una orden judicial. Actualmente,
el artículo 143 de la ley 906 de 2004 regula los poderes
correccionales de los jueces en la actuación
penal.

De otro lado, el artículo 13 de la citada ley 890
de 2004, regulo que el título XVI, libro segundo del
código penal, denominado delitos contra la eficaz y recta
impartición de justicia, tendrá un capitulo noveno,
dedicado a los delitos contra medio de prueba y otras
infracciones, cuya regulación sustancialmente busca la
preservación de las pruebas recaudadas.

La reiteración del incumplimiento de la medida de
protección implica reincidencia en el delito de violencia
intrafamiliar?

En primer lugar, la imposición de una medida de
protección, no implica necesariamente, la
automática configuración del delito de violencia
intrafamiliar.

Ciertamente corresponde las autoridades hacer la
respectiva evaluación del comportamiento del agresor o
agresora desde la órbita de su competencia lo que quiero
destacar es que el mandado de la carta política en su
artículo 42 no debe tomarse en un sentido literal, al
punto de creer que siempre se configura el delito de violencia
intrafamiliar, cuando surgen problemas al interior de la familia,
como tampoco que la sanción frente a un comportamiento
violento del agresor o agresora es siempre la sanción
penal o criminal..

En otras palabras, interpretar que la violencia al
interior de la familia siempre debe ser sancionada, no es
afortunado, porque si así fuera todo sería delito y
daría lugar a la sanción penal y ciertamente la
fortaleza de mi criterio de una política pública
estatal radica en su capacidad preventiva más que
represiva.

c- Consulta.

Procede el grado jurisdiccional de consulta para la
sentencia condenatoria por el delito de violencia
intrafamiliar?

Si se toma el desacato en que incurre una autoridad
respecto de una decisión emanada de una autoridad penal en
un sentido restringido al delito de violencia intrafamiliar, se
debe tener en cuenta lo siguiente:

El grado jurisdiccional de consulta según lo
dispuesto en el artículo 203 del código de la ley
600 de 2000 se daba para delitos contra la administración
publica y en cualquier caso dicha disposición fue
declarada inexequible por la corte constitucional Colombiana
según sentencia C-760 de julio 18 de 2001 con ponencia del
magistrado Marci Gerard Monroy Cabra, porque la misma no fue
publicada en la gaceta 540 de 1999, ni reconocida en plenaria de
la cámara y en su definición, se introdujeron
modificaciones respecto del proyecto inicialmente
presentado.

Procede la consulta de la decisión que sanciona
uno o varios incumplimientos del agresor o agresora en el
contexto de la acción de violencia intrafamiliar? consulta
de desacato especial.

No debe confundirse la decisión que impone la
medida de protección al agresor o agresora con aquella que
lo sanciona por haberla incumplido, supuesto este último
objeto aquí de análisis.

En cuanto a la consulta de esta clase de
decisión, se advierte que el artículo 18 de la ley
294 de 1996 reformada parcialmente por la ley 575 de 2000 en su
inciso 2 establece que. "serna aplicables al procedimiento
previsto en la presente ley las normas procesales contenidas en
el decreto 2591 de 1991 en cuanto su naturaleza lo
permita".

La consulta del desacato.

El señor G presento demanda de incondicionalidad
contra el articulo 52 parcial del decreto 2591 de 1991

El texto fe la norma acusada del decreto 2591 de 1991 es
el siguiente:

"por el cual se reglamenta la acción de tutela
consagrada en el artículo 86 de la constitución
política".

"la sanción será importa por el mismo
juez, mediante trámite incidental y ser consultada al
superior jerárquico quien decidirá dentro de los 3
días siguientes si debe revocarse la sanción. La
consulta se hará en el efecto devolutivo.

Estima el actor que las disposiciones acusadas son
violatorias de los artículos 13,28,29,31 y 229 de la
constitución política.

En primer lugar, porque vulnera primordialmente el
principio del debido proceso, por considerar que a la parte
demandante en un trámite incidental como el que prescribe
la norma demandada, se la cercena la capacidad de
actuación procesal porque se le impide interponer recursos
e intervenir en el tramite cuando se despacha el incidente en
favor del acusado de desacato. Según el libelista, (la
ventaja procesal conforme al fallo de la corte supresa la tiene
únicamente el accionado o demandado, ya que es
incuestionable la decisión por la cual se niega el
incidente y si es en su contra, puede apelar o en su defecto ante
su silencio, se va en consulta".

En la relación la eventual aplicación de
las disposiciones del código de procedimiento civil, la
corte formulo el siguiente cuestionamiento: ¿debe
deducirse que por aplicación del artículo 4 del
decreto 306 de 1992 y subsiguientemente de los artículos
138 y 351 del C. de P.C, el auto que decide este incidente es
susceptible del recurso de apelación, tanto si impone la
sanción como si no la impone? Y considero que esta
interpretación debe ser rechazada, porque el
artículo 52 del decreto 2591 de 1991 es la norma especial
que regula la materia, y dicha norma consagra un incidente
especial, cual es el de desacato dentro del trámite de la
acción de tutela; en cambio, los artículos 138 y
351 del C de P.C. que establecen cuando y en qué efecto
procede la apelación del auto que decide un incidente en
el proceso civil, son normas no especificas frente al caso que
regula la norma demandada.

Finalmente, la corte constitucional considero procedente
declara en la parte resolutiva la inexequibilidad del efecto
devolutivo en que según el artículo 52 del decreto
2591 de 1991 debe tramitarse la consulta. Lo que significa que
conforme a lo dispuesto por el artículo 386 e C. PC. Que
remite para el trámite de la consulta a las normas sobre
el trámite de la apelación), en armonía con
el 354 del mismo estatuto, la consulta debe tramitarse en el
efecto suspensivo, toda vez que según este último
artículo, la apelación se otorga en este efecto
salvo disposición en contrario.

Comentario general.

Se ha reconocido la existencia de un trámite
incidencia de desacato "especial" regulado en el artículo
17 de la ley 294 de 1996 que tiene consulta en el efecto
suspensivo. Así también que su procedencia no
implica la necesaria adopción o sustracción de
sanciones en la esfera penal de tipo correccional o la
configuración de delitos contra la eficaz y recta
administración de justicia como el fraude a
resolución judicial, consagrado en el inciso primero del
artículo 454 de la ley 599 de 2000.

Igualmente, podría argumentarse que justamente
para no vulnerar el principio de igualdad, la consulta no es
viable por remisión al decreto de tutela. En cualquier
caso, al parecer bastaría los recurso previstos en la ley
para el fallo de imposición de una medida de
protestación, conforme al artículo 7 de la ley 294
de 1996, según el cual la decisión de
incumplimiento por primera vez tiene recurso de reposición
y por segunda vez no tiene recurso, aun cuando aquí la
sanción para el agresor o agresora puede ser de
arresto..

d- Conciliación.

Cuando las partes concilian el proceso de violencia
intrafamiliar culmina?

El decreto reglamentario 652 de 2001 trae unos criterios
para la conciliación y las medidas de protección
con lo cual el desarrollo de los mismos corresponde a la
autoridad competente, sea cual fueren los términos del
acuerdo conciliatorio o la imposición de una medida de
protección, en todo caso las decisiones deben contribuir a
disminuir el conflicto intrafamiliar en un debate equilibrado e
imparcial, en el que prevalezcan los derechos de las victimas sin
perjuicio de los del agresor –labor que resulta
particularmente compleja- atendiendo que el bien jurídico
que se tutela es la unidad y armonía familiar.

Si el proceso de violencia intrafamiliar culmina con la
conciliación y las partes incumplen lo pactado o se
presentan hechos de violencia, la parte que cumple el acuerdo o
la victima podría iniciar un incidente por
desacato?

Si hay un acta de terminación de la acción
procede el desacato que es por incumplimiento de la medida
definitiva.

Si el proceso de violencia intrafamiliar culmina con la
conciliación y las partes incumplen lo pactado o se
presentan hechos de violencia procede un nuevo trámite de
medida de protección?

El artículo 7 de la ley 294 de 1996 refiere a
trámites por incumplimiento de la sanción impuesta
por una vez y por más de una vez.

Es primordial valorar adecuadamente las causas del
incumplimiento porque se trata de una decisión que implica
finalmente –sino se paga una multa- de privar de la
libertad y se incumple en un término que no exceda de los
2 años puede dar origen a otra acción de violencia
intrafamiliar.

Lo anterior no obsta, para plantear un cuando se trata
del mismo incumplimiento, lo que se cambia es el momento en que
se produce, con lo cual se viola el principio del nem bis in
ídem, pero porque el contexto de un primer incumplimiento
respecto de incumplimientos posteriores seguramente en la
mayoría de los casos es diferente.

Que consecuencia tiene lo pactado en el mando de una
audiencia de conciliación si se cree que el proceso de
violencia intrafamiliar culmina con dicho acuerdo?

Cuando se menciona la palabra conciliación es
frecuente que las personas evoquen ideas distintas como por
ejemplo la diligencia de conciliación o el acta que
suscriben las partes o el acuerdo al cual llegan las
partes.

Que consecuencias tiene lo pactado en el marco de una
audiencia de conciliación si el incumplimiento de lo
pactado hace posible un nuevo trámite de medida de
protección?

Es deseable que se determine la vigencia del acuerdo y
se establezcan indicadores de cumplimiento.

Si el funcionario competente aprueba la
conciliación sin imponer medidas de protección y
las partes incumplen lo pactado que puede hacer el comisario de
familia cuando tiene noticia de tal situación?

Lo acordado en el marco de la conciliación puede
coincidir total o parcialmente o guardar estrecha relación
con la medida de protección, al punto que el acuerdo
fundamental al cual ha llegado e agresor/a se asimile o termine
siendo de la misma medida impuesta por la autoridad en su fallo;
si se incumplió lo que aún no es medida –aun
cuando podría ser provisional- es preciso que la autoridad
expresamente lo manifieste en el acuerdo que prestara merito
ejecutivo y por tanto tendrá valor ante otras autoridades,
si a ello hubiere lugar.

Es necesario que la autoridad tenga especial cuidado en
promover acuerdos equilibrado que no resulten demasiado onerosos
para las partes; porque el acuerdo sencillo, claro e inteligible
par las partes es más fácil de cumplir y más
efectivo que un acuerdo sobrecargado, difuso, indeterminado y en
el cual se sobredimensiona la solución legal marginando en
buena medida la posibilidad de encontrar soluciones viables al
conflicto.

Si el comisario de familia se entera de oficio que hay
nuevos hechos de violencia o las partes incumplieron lo pactado
puede iniciar un incidente de desacato?

En cualquier caso si se toma desprevenidamente la ley
575 de 2000, n un primer momento podría señalarse
que no existe disposición expresa que regule el
incumplimiento de la víctima ya sea en el marco de la
conciliación o de una imposición de medida de
protección, en el evento en que surjan obligación
correlativas tanto para el agresor/a como para la víctima
y de aceptar que la ley 575 de 2000 en su artículo 7
refiere solamente al incumplimiento del agresor o
agresora.

En este orden de ideas, debe precisarse que la medida de
protección tiene por destinatario natura el agresor, pero
que a partir de la complejidad de las relaciones familiares no es
suficiente que este no maltrate nuevamente a la víctima,
sino también se busca promover la unidad y la
armonía familiar y en este propósito deben
concurrir mancomunadamente todos los integrantes de la familia,
este es el sentido del mandato constitucional cuando expresa que
las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y
deberes de la pareja y en el respecto reciproco entre todos sus
integrantes.

Esta cuestión pone de manifiesto una seria
reflexión en torno a si se admite que la víctima
incurre en desacato; l juez de conocimiento con el pretexto de
proteger los de hechos de esta, la coloca en una situación
de mayor indefensión o vulnerabilidad frente al agresor/a,
situación que desde mi punto de vista podría
asimilarse al evento de la sanción penal dirigida al
particular que accede pasar una suma de dinero a un secuestrador
bajo el criterio de estar estimulando con su comportamiento el
delito d secuestro y no salvaguardando la vida e integridad
personal de la persona secuestrada.

A título de ilustración es preciso
añadir al supuesto dado, que la víctima de
violencia intrafamiliar proposición un acercamiento con su
agresor/a porque el inmueble que habita es de propiedad de aquel
y en el fondo estima que la decisión adoptada por la
autoridad ha sido excesiva y fue precisamente en su
opinión –esta decisión- la que condujo a que
fuera nuevamente agredida, por lo que no entendería la
razón de ser sancionada por desacato, como tampoco que la
medida adoptada protege su derecho a la vida e integridad
personal y alienta a la unidad y armonía en su
familia.

El tema de desacato ya ha sido revisado en una
sección aparte dada su importancia y para entender su
naturaleza en estricto sentido peal.

Si el comisario de familia se entera de oficio que hay
nuevos hechos de violencia o las partes incumplieron lo pactado
puede iniciar un nuevo trámite de medida de
protección?

Si la acción de violencia intrafamiliar se haya
en curso no hay necesidad de iniciar un nuevo trámite por
los mismos hechos, hechos respecto de los cuales la autoridad
puede obtener nuevas pruebas.

La naturaleza tutelar de la medida de protección
provisional y la definitiva permite –en desarrollo del
principio de solidaridad- que los hechos de violencia
intrafamiliar puedan ser puestos en conocimiento de la autoridad
por parte de terceras personas ajenas incluso al núcleo
familiar; en este orden de ideas, puede plantearse que la
autoridad en ejercicio de tal principio también puede
hacerlo, supuesto ante el cual convendría lo hiciera ante
otra autoridad distinta a él, administrativa o judicial
para evitar la dificultad de ser juez y parte en un
asunto.

De otra parte, si las partes incumplen lo pactado en el
mando de una acción intrafamiliar en curso, lo cierto es
que la imposición de la medida de protección debe
considerar las nuevas circunstancias del hecho y revisar que
ajuste debe hacerse para que el agresor/a cumpla con la medida, a
no ser que el nuevo hecho amerite indicar un nuevo
procedimiento.

Proceden las multas previstas por la ley 294 de 1996
reformada parcialmente por la ley 575 de 2000 para el
incumplimiento de las medidas de protección?

Ante esta pregunta hay 2 criterios viables:

La multa no puede ser convertible en arresto, criterio
apoyado en la carta política Colombiana y en la
regulación internacional, porque la privación de la
libertad de moco excepcional puede darse en alimentos; alimentos
para los descendientes y para los ascendientes es decir nuestra
madres y nuestro padres.

La naturaleza de la multa es sustancialmente distinta
del arresto, luego no tiene sentido argüir que la multa se
trasforma en arresto, pues es absolutamente imposible.

Comentario general.

Ante los 2 planteamientos surge otro; es preciso que se
declare la inconstitucionalidad y mientras tanto la
disposición continua vigente; criterio que se contra
argumenta con aquel en virtud del cual la derogatoria es tacita
por la prevalencia de la constitución como normas de
normas frente a las disposiciones legales.

Las partes en el trámite de medidas de
protección pueden conciliar alimentos, visitas, residencia
separada, entre otros, o estos asuntos se deben surtir por
tramite diferente? (ley 640 de 2001)

Si el asunto de violencia intrafamiliar esta en cabeza
de una autoridad legalmente para conocer de tales asuntos la
respuesta es afirmativa.

Si un comisario de familia dentro del trámite de
una medida de protección por violencia intrafamiliar omite
instar a las partes a celebrar un acuerdo de conciliación,
la audiencia de conciliación o el fallo respectivo
estará viciado de nulidad?

Existencia de preacuerdos.

Para responder a esta pregunta es importante determinar
en que momento del trámite de medida de protección
se omite instar a las partes a celebrar un acuerdo de
conciliación, he manifestado que pueden existir dentro de
este procedimiento preacuerdos tendientes a lograr
fórmulas de dialogo y acercamiento para restablecer la
unidad y la armonía en la familia, e incluso en el mismo
escenario sin que haya una apertura formal de la petición
de medida de protección.

Que es conciliable?

Cosa distinta es plantear que todos los eventos de
violencia intrafamiliar son susceptibles de ser conciliados pues
en mi criterio cuando el agredido es un menor de edad, o un
limitado físico, psíquico o sensorial o una persona
que se encuentra en un particular estado de indefensión o
en incapacidad de resistir a la agresión o evento de
agresiones severas, aun incluso contra personas sin ninguna de
las limitaciones enunciadas, no es posible conciliar, porque la
desigualdad de estas personas frente a aquel o aquella es
evidente.

Conciliación penal.

En este orden de ideas, la audiencia de
conciliación en la instancia no penal debe ser distinta a
aquella que se adelanta en la penal, luego luego es deseable que
el legislador en el ámbito penal establezca de manera
expresa frente a que comportamientos delictivos es viable un
acuerdo de conciliación sin que ello implique una
negociación sobre el delito, porque el delito no es
conciliable, lo que hemos manifestado al unísono muchos
colegas comprometidos de manera particular con la necesidad de
políticas públicas para promover la unidad y la
armonía en la familia, es que no podemos admitir acuerdos
en los que el agresor o agresora, simplemente se comprometa a
"pagarle más pasito a la víctima" si no es posible
establecer todos los eventos de conciliación, conviene en
todo caso enunciar de manera expresa los eventos no
conciliables.

-criterios orientadores de la
conciliación.

Justamente por lo expuesto en precedencia en el mando
del comité interinstitucional de reglamentación de
la ley 575 de 2000 propusimos con otros colegas la urgencia de
reglamentar unos criterios para adelantar la conciliación,
criterios muy importantes para valorar adecuadamente el
comportamiento del agresor/a desde la perspectiva de
protección de los derechos de la víctima, pues su
comportamiento es entendido primordialmente como una
violación y menoscabo de derechos
fundamentales.

A mi juicio la autoridad debe hacer una
valoración de cada caso en concreto luego puede tomar o
todos los criterios de la conciliación o alguno de ellos,
y como son criterios vinculantes para la autoridad, deben ser
considerados en su evaluación.

En todo caso, la aplicación de los criterios
busca no solo adelantar en sentido formal la conciliación
sino que de ella se desprendan acciones necesarias para proteger
los derechos especialmente los de las víctimas, aun cuando
no obsta para que se logren acuerdos en el sentido de acoger
medidas a favor del agresor o agresora pero finalmente de la
víctima y de la armonía en su familia.

La función del derecho penal:
¿protección de bienes jurídicos o
protección de derechos?

Ciertamente en el ámbito penal también es
bastante difícil que una norma contenga todos los eventos
posibles de conciliación, pero si conviene una
disposición que de manera expresa y taxativa enuncie los
eventos no conciliables no solo como una garantía y
certeza judicial, sino ante todo para privilegiar la
protección de los bienes jurídicos protegidos como
el bien jurídico de la vida y la integridad personal y el
binen jurídico de la unidad y la armonía
familiar.

En palabras más sencillas pero también
más comprometidas en un sentido argumentativo, quiero
decir que una cosa es proteger bienes jurídicos y otra
distinta es proteger derechos aunque a primera vista parezca
exactamente lo mismo, en el fondo lo que se pone en evidencia son
2 visiones sustancialmente distintas del derecho y de la
misión que corresponde a los sistemas jurídicos
penales y no penales, particularmente en estado de derecho con
vocación democrática como el nuestro.

Constitucionalizacion del derecho penal o derecho penal
constitucional?

De un modo más comprensible me presento y me
cuestiono seriamente la capacidad del aparato penal para proteger
los derechos de las víctimas, es decir la capacidad de las
agencias o instancias penales, esto es policía, tribunales
y cárceles principalmente y digo principalmente porque hoy
en día al menos en Colombia nos consta, hay una instancia
del sistema jurídico nacional que atraviesa o riega todas
las instancias además de la penal, que es la instancia que
atraviesa o riega todas las instancias además de la penal,
que es la instancia constitucional sino de la
constitucionalizacion del derechos penal, lo que en un lenguaje
sencillo supone, unos principios que orientan cualquier
regulación de derechos con el riesgo –afortunado
para unos y desafortunado para otros- de que todo se nos vuelva
derecho constitucional y terminemos en el caso del derecho penal
desvirtuando su esencia como el derecho de la pena.

Debe darse el trámite de
conciliación.

La conciliación es un escenario necesario en el
marco de la acción de violencia intrafamiliar y la medida
de protección que se acoja está estrechamente
vinculada con el ánimo conciliatorio de las partes; su
omisión y la consecuente imposición de una medida
de protección de naturaliza el carácter tutelar de
esta acción; la medida de protección podría
incluso ser adecuada pero es preciso que la autoridad promueva el
dialogo entre las partes y en el supuesto planteado –de no
hacerlo- el conflicto intrafamiliar podría
agravarse..

Podría revocarse la decisión en el sentido
de imponer la medida como provisional y no desnaturalizar la
tutela de derechos de la víctima.

En definitiva, no puede obviarse la conciliación,
aun cuando es bien cierto que la autoridad podría
considerar que la naturaleza de maltrato hace inviable un acuerdo
por lo que procede forma inmediata a adoptar una medida de
protección en virtud de la cual la víctima no siga
corriendo más riesgo de ser agredida; si ese fuese el
criterio de la autoridad lo cierto es que es incumpliendo el
artículo 14 de la ley 294 de 1996 al perder
primordialmente de vista que las agresiones además del
daño físico directo que provoca a la
víctima, atenta contra la unidad y armonía
familiar, concepto que se hace extensivo a todos los integrantes
de la familia y no loso a la víctima de maltrato
físico.

Lo que en suma estoy planteando es la independencia
entre el procedimiento de conciliación y la
adopción de una mediada de protección, no obstante
la interdependencia de ambas; si se ha adoptado una medida
podría revocarse para aclarar que se trata de una medida
provisional y que en cualquier caso se insta conforme a la ley
para que las partes adelanten un procedimiento
conciliatorio.

Comentario general.

En el marco del procedimiento de la normativa vigente,
no existe una camisa de fuerza para que la autoridad concilie
(entendiendo por la expresión concilie que las partes
lleguen a una cuerdo) y no imponga una medida de
protección y, tampoco hay una camisa de fuerza para que la
autoridad no concilie e imponga una medida de protección,
luego la configuración de la nulidad tendría que
darse por otras razones, se esté en alguno de los eventos
indicados.

e- Audiencia de conciliación.

Si el agresor no comparece a la audiencia que debe
celebrar el comisario de familia se tiene que aceptar los
cargos?

Es una presunción legal que admite prueba en
contrario y que debe desvirtuarse dentro del término para
el trámite de la medida de protección previsto por
ley, esto es hasta 10 días atendiendo la naturaleza
tutelar de dicho trámite.

Si la víctima no comparece a la audiencia que
debe celebrar el comisario de familia debe entenderse que ha
desistido de su solicitud de medidas de
protección?

No es aplicable el desistimiento tácito de la
víctima pues su inasistencia puede darse por motivos
ajenos a su voluntad –esto es- con justa causa, sin que
ello implique que quiere desistir, y por tal razón el
decreto 652 de 2001 en su artículo 5 dispuso que el
termino para presentar la petición de medida de
protección empezar a correr en los hechos de violencia
intrafamiliar instantáneos desde el día de la
consumación y desde la perpetración del
último acto en los atentados o permanentes, siempre y
cuando manifestare bajo la gravedad de juramento que ello
obedeció a encierro, incomunicación o cualquier
otro acto de fuerza o violencia proveniente del
agresor.

Si tanto el agresor o agresora como la víctima no
comparecen a la audiencia que debe celebrar el comisario de
familia y no hay pruebas por practicar desde el comisario de
familia imponer una medida de protección a partir de la
presunción de que el agresor acepta los cargos formulados
en su contra?

Decir de entrada que la respuesta es afirmativa es sin
duda colocar en un desequilibrio –en el marco de la
acción de violencia intrafamiliar- el agresor/a respecto
de su víctima.

Insisto también en la contracción que
encierra establecer legalmente una presunción de
aceptación de cargos formulados en contra del agresor
cuando tales cargos son desconocidos por el agresor o agresora,
justamente no asistió a la audiencia.

Aun cuando se entiende que esta presunción es un
modo de garantizar mayores eventos de asistencia de los agresores
a esta audiencia y que se adopten oportunamente medidas de
protección en favor de la víctima.

Si una de las partes no acude a la audiencia de
conciliación y se profiere fallo imponiéndole una
medida de protección por violencia intrafamiliar desde
cuando queda en firme dicha providencia?

En términos generales una providencia queda en
firme cuando se han surtido de los recursos de ley, luego el
presupuesto básico para la ejecutoria de una
decisión es que sea notificada a las partes, esto es, que
una vez sea conocida exista una oportunidad para rebatirla y si
lo quieren interponer y sustentar los recursos de ley.

El artículo 16 de la ley 575 de 2000 dispone que
la resolución o sentencia se dictara al finalizar la
audiencia y será notificada a las partes en estrado y que
los efecto de las notificaciones se entenderán surtidos
desde su pronunciamiento y, en el evento de inasistencia de
laguna de las partes en la audiencia de trámite para
imposición de una medida de protección prevé
que se le comunique la decisión mediante aviso, telegrama
o cualquier medio idóneo.

En este orden de ideas, debo precisar que la
conciliación es un procedimiento que está integrado
al trámite de petición de una medida de
protección en materia de violencia intrafamiliar, pero es
una figura que tiene identidad jurídica propia respecto de
la medida de protección.

En definitiva debido a la sumariedad el procedimiento de
imposición de una medida de protección, el
escenario suele ser el mismo para la conciliación. Al
punto que el acta de conciliación podría contener
acuerdos de las partes, acuerdos que cumplen la misma
función de la medida de protección o que
simplemente equivalen a ella o son prácticamente las
mismas medidas adoptadas por la autoridad en su fallo.

Por último es preciso señalar que la
audiencia de la conciliación adelantada por un juez de paz
o un conciliador en equidad si tiene como finalidad exclusiva
adelantar la conciliación, porque tales autoridades no
tienen competencia para imponer medidas de protección ni
de carácter provisional ni definitivo.

En este orden de ideas, la posibilidad de que los
fiscales locales expidan una medida de protección
provisional es temporal, porque su competencia es la
persecución el delito en la esfera penal, de modo que una
vez expedida la media de protección provisional, el fiscal
deberá remitir el asunto a la autoridad administrativa o
judicial competente, esto es, al comisario de familia o en su
defecto el juez civil municipal o promiscuo municipal, para el
trámite de medida de protección, quien podrá
hacer el seguimiento de la medida provisional o sustituirla por
otra si lo estima pertinente –en consideración
particularmente- a que la complejidad del conflicto familiar
requiere una permanente revisión de su origen,
evolución y fórmulas para atemperarlo o
resolverlo.

Por otra parte el parágrafo 2 del artículo
5 de la ley 575 de 2000 refiere a que las medidas de
protección definitiva podrán ser dictadas en forma
provisional e inmediata, si se hace una interpretación
literal de tal disposición, podría concluirse que
la función del fiscal es exclusivamente la de dictar la
medida provisional y no hacer seguimiento de la misma,
interpretación si bien podría tomarse como
válida es muy restrictiva, porque en mi criterio no hay
allí contenida una prohibición expresa al respecto,
para también estimular la decisión responsable de
la autoridad penal aun cuando este revestida en forma temporal de
una función –que en todo caso ha sido asignada en
una norma específica sobre violencia intrafamiliar- y que
opera como excepción al principio general.

Unos supuestos importantes son si el discal no impone la
media de protección provisional a pesar de que ha sido
solicitada o si una vez impuesta no hace seguimiento ni tampoco
remite el asunto a las autoridades de conocimiento, en tales
eventos no está cumpliendo con la naturaleza tutelar de
las disposiciones sobre las cuales gravita la acción de
violencia intrafamiliar o tramite de petición de media de
protección.

Por otra parte el efecto devolutivo del recurso de
apelación se compadece o es compatible si se prefiere con
la naturaleza tutelar de la acción de violencia
intrafamiliar como quiera que no suspenda el cumplimiento de la
providencia apelada ni el curso de la actuación
procesal.

La audiencia de conciliación es una
sola?

Más que hablar de 3 audiencias, lo que se da son
3 eventos de conciliación, prueba y fallo, lo que
podría calificarse como momentos que pueden hacer parte
diferenciable de la audiencia de conciliación.