El tratamiento penitenciario: Una forma de prevenir la delincuencia

Abreviaturas utilizadas

D.Leg.: Decreto Legislativo

D.L: Decreto Ley

DP: Derecho penal

D.S: Decreto Supremo

cap. /caps. Capítulo / capítulos

CEAS: Comisión Episcopal de Acción Social.

CENECP: Centro Nacional de Estudios Criminológicos y Penitenciarios

CEP: Código de Ejecución Penal

CIDH: Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

CADH: Convención Americana de los Derechos Humanos

Cfr.: Confróntese

CdPPp: Código de Procedimientos Penales peruano

CPp: Código penal peruano

CPPp: Código Procesal Penal Peruano

CPP: Constitución Política del Perú

EPC: Establecimiento Penitenciario del Callao.

Edit.: Editorial

Edic.: Edición

IDL: Instituto de Defensa Legal.

INPE: Instituto Nacional Penitenciario

OEA: Organización de los Estados Americanos.

PG: Parte General

s. / ss.: Siguiente /siguientes

RCEPp: Reglamento del Código de Ejecución Penal peruano

ROF: Reglamento de Organización y Funciones del INPE

R.M: Resolución Ministerial

R.P: Reglamento Penitenciario

RIBC: Revista del Instituto Bartolomé de las Casas

T.P: Título Preliminar

t.: Tomo

trad.: Traducción

vid.: véase.

Introducción

El presente trabajo de investigación basa su estudio en las diversas teorías estudiadas. Nos importa, sobremanera el comportamiento del preso, así como desarrollo bajo las normas preventivas de la prisión; y, como sujeto pasivo ante el poder punitivo que posee el Estado. Así las cosas, pretendemos analizar el tratamiento penitenciario en la cárcel, específicamente en Perú, se realiza respetando los mínimos derechos humanos y la reglas internacionales de los reclusos..

Doctrinarios como Beccaria (Tratados de los Delitos y de las Penas. 2008:), Michel Foucault (Vigilar y Castigar.2002), Ferrajoli (El Derecho Penal Mínimo. 2007), Baratta (Criminología Crítica y Crítica del Derecho Penal:2004) Bergalli (diversos libros y estudios.), Pavarini (Castigar al enemigo. 2009), De Tocqueville y De Beaumont (Del sistema penitenciario en Estados Unidos y su aplicación en Francia. 2005), Matthews (Pagando Tiempo. 2003), Bueno Arús (Nociones de Prevención del delito y tratamiento de la delincuencia) Rivera (La Cárcel en el Sistema Penal. Un análisis estructural, "Cárcel y Derechos Humanos. Un enfoque relativo a la defensa de los derechos fundamentales de los reclusos") , Garland (Castigo y Sociedad Moderna y Cultura del Control. 2005) García – Borés Espí (El impacto carcelario en Bergalli, en Sistema Penal y Problema Social. 2003:396-423), Blanco y Tinoco (Prisión y resocializador. 2009), y otros autores más, nos han ilustrado sobre los orígenes de la prisiones, su desarrollo desde la época medieval hasta la fecha; la cárceles de hoy día, los deberes y derechos de los presos y el castigo como una forma de reproche o de prevención del Estado y de protección a los integrantes de una sociedad.

Hoy en día, las cárceles deben cumplir el papel fundamental de sanción del delito, pero también de resocialización[1]de los ciudadanos que han infringido la ley penal, para ello, es reconocer que estas funciones se deben desarrollar en el marco estricto de un Estado de Derecho, es decir garantizando los derechos humanos.

Por otro lado, advertimos, que existe en la actualidad situación que estamos viviendo la mayoría de países hispanoamericanos: la crisis en su sistema carcelario y, que no puede constituir en meras explicaciones justificadoras sin garantizar los derechos fundamentales de los reclusos.

Es cierto que la prisión restringe a la persona del goce algunos de sus derechos, sin embargo esto no le hace perder su esencia humana, menos se le puede degradar hasta el punto de convertirla en un mero objeto del Derecho Penal. Por ello, a los presos se les suspenden o restringen algunos de sus derechos fundamentales por los efectos jurídicos que su situación genera, sin embargo es el Estado quien está en la obligación de garantizar el goce pleno y el ejercicio de sus derechos tales como: la vida, la dignidad, la integridad personal, la libertad de conciencia y de culto, la salud, el debido proceso, entre otros. Sin embargo es una realidad y hecho notorio que en las condiciones en que se desarrolla la reclusión en la mayoría de los países del área hispanoamericana, el Estado para nada garantiza el respeto de tales derechos, a punto que en el caso colombiano, por ejemplo, la Corte Constitucional haya declarado el estado de cosas inconstitucional[2]y como consecuencia de ello, ha ordenado, en distintas oportunidades, la adopción de medidas generales por parte de las autoridades competentes para corregir tan anómala situación, con el fin de buscar remedio a la vulneración de los derechos de los reclusos. En ese sentido va orientado nuestro trabajo de investigación.

De los tantos problemas existentes en los diversos Sistemas Penitenciarios, hay uno especial que más ha agravado la vulneración de los derechos de los reclusos y es el hacinamiento crítico en que se encuentran la mayoría de los establecimientos carcelarios (especialmente en las prisiones de Latinoamérica), el cual trae como consecuencia graves problemas de salubridad, peleas con heridos y muertes entre reclusos, por ende indisciplina, y falta de las mínimas prestaciones de servicios, vgr.: trabajo, educación, asistencia social, deportes, educación, visita intima, servicios médicos, mala alimentación, etc.

Está claro que este fenómeno, a su vez, dificulta la capacidad de control y la gobernabilidad por parte de las autoridades carcelarias y consecuencialmente compromete la seguridad de los centros carcelarios y de sus entornos. En síntesis, con el creciente hacinamiento, la calidad de vida de los reclusos y la garantía de sus derechos humanos y fundamentales es menor, motivo por el cual la problemática empeora cada vez más.

Por ello, pretendo realizar un estudio y análisis sobre la cárcel de Perú, mi país, y el tratamiento penitenciario como una forma de tratar al delincuente.

Sería oportuno mencionar, que Perú, país andino de la América del sur, cuenta, aproximadamente, con aproximadamente más de 30 millones de habitantes de acuerdo con los datos proporcionados por el INEI[3]de los cuales en la actualidad el número de presos, entre hombres y mujeres, es aproximadamente 47 726 personas privadas de su libertad, ya sea cumpliendo condena o bajo prisión preventiva hasta que inicie su vista oral y haya condena[4]

Así las cosas, más de cuarenta mil presos/as, tratan de sobrevivir en las penosas cárceles de Perú, en condiciones infrahumanas, espacios hacinados, amén de sus derechos humanos que también son violentados por el sistema carcelario del Perú.

Es bastante sabido que las cárceles de Hispanoamérica y, en especial del Perú, son centros, no para cumplir la rehabilitación, la resocialización y la reeducación, sino más bien, "universidades del delito[5]por ello, la mayor parte de la sociedad y nuestras autoridades, piensan que la cárcel es casi la única alternativa para combatir la delincuencia. De acuerdo a cifras oficiales y encuestas tomadas de diversos sectores de la población, en los últimos años se ha presentado un incremento de la delincuencia. Algunas personas responsables de estos delitos son detenidas y llevadas a una prisión, donde lamentablemente no existen apropiadas condiciones de vida y mecanismos para ser rehabilitados y tratados adecuadamente; por el contrario, egresan del penal con mayores conocimientos y estrategias para delinquir y también con deterioro en su salud integral.

Como dijéramos líneas ut supra, en Perú hay 83 prisiones y con una población carcelaria aproximadamente 47 726 internos/as, para una capacidad en dichas cárceles de aproximadamente 24 961 internos/as, o sea casi una diferencia deficitaria de 19 293 internos, lo cual desde ya exige al sistema penitenciario y al Estado mismo hacer un real estudio sobre las formas de sanciones o, el mal peor, crear más cárceles para más ciudadanos condenados o no[6]

Por tanto, es importante advertir que las cárceles de Perú se caracterizan por contar con personas pobres y de valores diferentes a los que comúnmente se consideran como positivos, donde la violencia física y/o psicológica es pan del día; y amén de los evidentes actos de corrupción y abuso de poder, no sólo entre las autoridades e internos/as, sino también entre las mismas personas privadas de libertad.

Recogiendo los términos de la Comisión Episcopal de Acción Social, es lamentablemente que pocas instituciones públicas y privadas se dediquen a analizar el porqué de estas acciones delictivas. Por el contrario, la opinión pública general propone el incremento de penas, mayores castigos y la construcción de más cárceles. Entonces, si no se presenta una alternativa a la pena privativa de libertad, coherente con el desarrollo humano, un gran porcentaje de nuestra población, especialmente la de menos recursos, estará recluida en prisiones, cuyas condiciones cada día se hacen más infrahumanas.

Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social y no podrán consistir en trabajos forzados. El condenado a pena de prisión que estuviere cumpliendo la misma gozará de los derechos fundamentales de este Capítulo, a excepción de los que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la Ley penitenciaria. En todo caso, tendrá derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la Seguridad Social, así como al acceso a la cultura y al desarrollo integral de su personalidad[7]

En este orden de ideas, buscamos hacer un estudio sobre la vida penitenciaria de los presos en el sistema carcelario peruano[8]y también el español, ver desde ya su real condición y si por lo menos se respetan los mínimos parámetros legales sobre sus derechos humanos, ver también, en qué medida el el tratamiento penitenciaria y la resocialización son factores determinantes para reincorporar a la sociedad al preso/a.

Planteamiento del problema

• ESTADO DEL PROBLEMA.

En todo Estado Constitucional, Social y Democrático de Derecho, fija una política criminal mínimo garantista[9]que implique el respeto irrestricto de los derechos de las personas, inclusive de aquellos que se encuentran privados de su libertad.

La realidad penitenciaria, que siempre ha sido un tema polémico, en realidad un problema de Estado, merece especial atención. Y el tema de la historia de la prisión como pena nos permite advertir que desde su institucionalización siempre fue un instrumento de negación o conculcación de algunos derechos de los internos que no han sido restringidos por mandato judicial (detención o sentencia condenatoria), y que difieren de la privación de la libertad. Así, la dinámica actual de la cárcel la presenta como una institución:

"…deliberadamente dirigida a la sumisión y sometimiento del interno, y en la que existe un absoluto desequilibrio entre las fuerzas que conviven, esto es, todo el aparato de castigar y de reeducar, de un lado y, de otro, el individuo en tanto que sujeto receptor del dolor y de valores frecuentemente ajenos…"[10].

Bajo esa óptica, el preso o interno se encuentra exento del auxilio de los órganos jurisdiccionales -últimos garantes de sus derechos-, por lo que se producen con relativa frecuencia, por los mismos agentes penitenciarios, las más increíbles afectaciones a sus derechos básicos, sin que nadie vele por su irrestricto cumplimiento.

Que las malas praxis de los agentes penitenciarios[11]u otros allegados al sistema, las mismas que son atentatorias contra los derechos fundamentales de los presos, su existencia debe eliminarse, en virtud a los principios que rigen al Derecho Penal y Penitenciario como el principio de legalidad de la ejecución de la pena y a los demás principios que giran todo el sistema Penitenciario, de allí que partiendo de dicha regulación sana del sistema creo que mejoraría la calidad de vida de los presos.

Pese a las dificultades que sufre el sistema Penitenciario, se va creando
conciencia que ningún régimen penitenciario cambiará para
mejor el sistema carcelario, ni con la sola idea de crear mejores cárceles,
por tanto se podrá hablar de un cambio positivo del Sistema carcelario
si entre la palabra y la praxis hay una verdadera voluntad de respetar las normas
existente, nacionales e internacionales que amparan los derechos humanos del
preso.

De lo dicho en el párrafo anterior y, basta con su incumplimiento u omisión a las normas legales, la admisión de la construcción jurídica de un grupo de ciudadanos entre muros, con menores derechos que las personas en libertad se hará cada vez más extensa la brecha entre la cárcel real y la cárcel legal.

Indudablemente esta situación es preocupante, pues pese a existir reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos en el ámbito de la Organización de las Naciones Unidas desde 1955, en nuestra realidad penitenciaria ellas no se cumplen debidamente, por muchos motivo pero uno de ellos en la falta de predisposición política por cambiar el sistema carcelario en Perú, España y toda América hispana.

Por otro lado, del catálogo de derechos que gozan los presos, hay unos que están relacionados con su resocialización, y es son los derecho al trabajo y a la educación, por ello nuestra voluntad en desarrollar el presente trabajo de investigación, al tratamiento penitenciario.

Por lo antes expuesto brevemente, la presente investigación pretende motivar a la reflexión, primero: sobre la realidad del régimen penitenciario del E.P. del Callao-Lima dentro de los alcances del Código de Ejecución Penal peruano (en adelante CEPp) y su Reglamento aprobado vía Decreto Supremo Nº 003-96-JUS (Régimen de Vida y Progresividad del Tratamiento para Internos de Difícil Readaptación, Procesados y/o Sentenciados, por Delitos Comunes a nivel Nacional), dos: los derechos fundamentales conculcados de los presos de forma arbitraria y, partir de testimonios reales de los presos sobre la vida en la cárcel que nos permita la idea de que los derechos de los internos en prisión se encuentran depreciados y devaluados como diría Rivera[12]Por ende, asumir la problemática sobre la realidad penitenciaria es en sí complicada y compleja y en realidad, para nosotros resulta difícil explicarla; para los internos, es duro asumirla y comprenderla; pero para sus operadores, sin duda, resulta imposible justificarla.

• JUSTIFICACION DE LA INVESTIGACION.

El presente trabajo de investigación busca justificar la vulneración de los derechos de los internos o presos que se encuentran privado de su libertad y, lo que se busca, es que el Estado Constitucional, Social y Democrático de Derecho respete en lo más mínimo los derechos fundamentales de los presos, que se deje de conculcar estos derechos, y se atreva a revertir el mal sistema penitenciario con el cual contamos la mayoría de países hispanoamericanos, incluida España.

Tal vez sea ilusorio en este tema a investigar, pero así como muchos estudiosos han predicado con sus investigaciones explicando las posibles mejoras y cambios al Sistema Carcelario (los mismos que han captado nuevos adeptos en tal difícil brega), por tanto en ese orden de ideas, lo que buscamos es justamente que el preso o criminal que están purgando una condena, sea radicalmente, para bien, reformado[13]Aún agregaríamos como justificación de la investigación el hacinamiento de las cárceles bajo un sistema total, omnívoro, omnicomprensivo de todos los aspectos vitales de los reclusos.[14]

Por ello justificamos nuestra investigación, en verificar y llegar a una conclusión determinante que realmente se respeten los derechos humanos del preso y que el trabajo, como derecho, dentro de la prisión es una forma resocializadora y, por ende, permisible a reincorporarse a la sociedad. De ahí que muchos autores hayan expresado que el derecho al trabajo del preso en la cárcel esté bien dado y dotado por el Estado, que contribuiría a mitigar el lado potencial del delincuente y, por tanto, llegar a descartar la falsa premisa que la cárcel es la "universidad de la delincuencia".[15]

Consecuentemente, nuestra hipótesis del problema se resume en tres párrafos (ut supra de lo expresado):

El trabajo del los presos es un medio de resocialización, siempre que los órganos estatales y no gubernamentales contribuyan hacer posible la reinserción del penado en su sociedad.

• OBJETIVOS.

• Analizar si el tratamiento penitenciario es un derecho y de qué tipo.

• Establecer si el tratamiento penitenciario es resocializador y porqué tiene ese fin.

• Precisar porque el fin de la pena es, en otros, resocializador.

Marco teórico

• ANTECEDENTE HISTÓRICO, NATURALEZA Y FUNDAMENTO DE LA CARCEL COMO PENA.

• ANTECEDENTE HISTÓRICO DE LA CARCEL:

Referirnos a la Historia de las cárceles o prisiones es muy extenso, horrendo e infame para la humanidad que la de los propios delitos que fueron sus causas y en palabra de ferrajoli[16]

"no ha habido aflicción desde los experimentos más
refinados hasta las violencias más brutales, que no se hayan experimentado
en la historia"

En gran medida la cárcel no ha sido un centro de mejoras para el penado o preso, sino más bien un nuevo hábitat de castigo, que ha evolucionado en función al desarrollo del Estado, y a su modos de producción, de tal forma que el sistema jurídico penal, tomándolo en sentido amplio haya sufrido una marcada evolución a lo largo de los siglos hasta llegar a nuestros días y, alcanzar una moderna concepción[17]

En este orden de ideas, habrá que referirnos a la pena, cuyo nacimiento surge como una reacción ante la infracción de una norma, entiéndase como moral, religiosa, social o legal. Ya en el contexto primitivo por el que discurren las comunidades salvajes, la privación de la libertad, como sanción penal, fue ignorada, sin embargo pertenece a un momento histórico muy avanzado. Antiguamente fue completamente ajena a esa realidad y, si bien se presentan indiscutibles vestigios de medidas de reclusión en la antigüedad, no tenía carácter de pena carcelaria, sino de guarda.[18]

En la época griega, por ejemplo, con los filósofos Heráclito, Sócrates, o Platón (el que más sufrió en carne propia la secuela de la prisión) y romana como Séneca ( quien fue ordenado a suicidarse o sino ir al vituperio de ser comido por los leones famélicos en un coliseo), Cicerón o Marcus Tullius Cicerón y que más decir de los cristianos de la misma era, que en realidad no tuvieron la suerte de ser castigados con la privación de su libertad, sino que eran retenidos preventivamente hasta que llegara la hora de ser devorados por los leones; el hecho de ser retenidos era considerado como privación de su libertad, sin embargo dicha retención era sólo un depósito provisional (algo así como una detención preventiva) de condenados para penas más graves de cierta estabilidad temporal, sobre todo entre los romanos, y llegó a tener bastante similitud con lo que hoy conocemos por prisión.[19] Sin embargo, la prisión, hasta finales del siglo XVI, constituyó el lugar de detención de los culpables de un delito (leve o gravoso), esgrimiéndose básicamente para contención y guarda del reo[20]no como medio represivo en sí, sino, más bien, como medida eficaz para mantenerlos seguros hasta que fuesen juzgados y, a continuación, procederse a la ejecución de las penas, convirtiéndose la prisión como una antesala a las torturas y martirios, donde los acusados esperaban, generalmente en condiciones infrahumanas, el acto del juicio público o privado. Entendida aquella, como lo hemos señalado ut supra, como la cárcel de custodia la misma que llega a imponer frente a la prisión, entendida y aplicada como pena.[21] Su característica es el aislamiento, su separación del contexto social.

Por otro lado nos encontramos con los monasterios, casas de trabajo y, por lo general, con construcciones cerradas, destinadas al confinamiento de un grupo social. Sin embargo, ninguna de éstas contemplaba la reincorporación del preso resocializado a la sociedad[22]

No obstante lo escrito líneas arriba, es preciso esquematizar dentro de este marco histórico tres etapas esenciales que marcan el nacimiento de las penas carcelarias: la época feudal, los siglos XV y XVI en Inglaterra y Holanda y, la revolución industrial, las cuales, sin duda reflejan el origen de estos institutos penitenciarios[23]

Por tanto, la idea de situarnos en estos tres marcados períodos de la historia surge de la tesis según la cual existe una conexión definida entre el surgimiento del capitalismo y su modo de producción y el origen de la institución carcelaria moderna. En el sistema feudal, considerado pre capitalista, donde el poder económico radica en unos pocos que son amos y dueños de su feudo, no existe la institución carcelaria como tal, ya que el castigo punitivo como consecuencia de la comisión de un delito tenía una filosofía distinta a la consideración de la pena como una venganza, estableciéndose penas correccionales y destinando la prisión a la enmienda del condenado, a fin de que éste reflexione sobre su culpa y se arrepintiera.[24]

Asimismo, en esta época aparecen dos clases de encierro que, si bien en forma excepcional a la regla general de la cárcel de custodia, parecen centrar un precedente histórico de interés en la evolución de la prisión: nos referimos a las prisiones de Estado y a la prisión eclesiástica.[25] Las ideas religiosas justifican el sufrimiento corporal no sólo en el momento de ejecutar la pena, sino también, de forma indirecta, durante el procedimiento[26]La correlación delito-pecado y pena-penitencia implicará que no hay nada mejor para saber si un hombre es culpable que su propia confesión[27]

A mérito de que dicho modelo no contempla la posibilidad del trabajo asalariado, la pena-retribución no estaba en condiciones de encontrar en la privación de la libertad, medida en tiempo, un equivalente al delito. Entonces, el daño se regulase sobre otra clase de bienes distintos a la libertad, tales como la vida, la integridad física, el dinero, la pérdida de estatus o el destierro, a fin de controlar los efectos negativos que pudiera generar un crimen cometido, colocando en peligro a la organización social[28]

Luego con el trascurrir con el tiempo el sistema penitenciario canónico va a cambiar el rumbo del régimen carcelario, dejando como secuelas positivas el aislamiento celular, el arrepentimiento y la corrección del condenado, así como ciertas ideas tendientes a buscar la rehabilitación del mismo. Por ello, constituye un precedente valioso de la prisión moderna, el mismo que sirvió para paliar en parte la dureza, la crueldad omnímoda del sistema punitivo existente, haciendo surgir una finalidad en la pena privativa de libertad de la que hasta entonces carecía[29]

Luego la humanidad siguiendo su desarrollo histórico y, llegada la crisis del feudalismo – siglos XV y XVI-que trajo consigo la disolución de los monasterios, la secularización de los bienes eclesiásticos, la expropiación de tierras, la desintegración de los feudos y la expulsión de una gran masa campesina a la que, a su vez, se le cambian sus métodos de labranza, empezando a conformarse una inmensa población de desocupados, indigentes, vagabundos y grupos de bandidos que llenan las ciudades en donde se veía ya una actividad comercial importante. Este momento histórico va a caracterizarse, pues, por un aumento considerable de la criminalidad, favoreciendo el desarrollo de las penas privativas de libertad, que va a concretarse en la construcción de edificios expresamente dedicados a albergar mendigos, vagos, prostitutas y jóvenes rebeldes, a fin de procurar su corrección. Las personas, súbitamente arrojadas de su órbita habitual de vida, no podían adaptarse de una manera tan repentina a la disciplina del nuevo Estado; su maldad no es mucha y son demasiados para ahorcarles a todos,[30] De ahí que, a fines del siglo XV y durante todo el siglo XVI, prolifere en toda Europa Occidental una legislación sanguinaria contra la vagancia.[31]

La importancia es comprender que se encontró en estas casas de corrección como un instrumento de regulación del costo de la mano de obra, pues las casas de trabajo se incorporaron al proceso productivo y mantenían una mano de obra barata[32]que entra en plena competencia con quien contrata el empleo libre. El trabajo es tan duro que las condiciones en el interior de la casa de corrección, con fines más de explotación que de enmienda,[33] produce en el exterior un fenómeno que puede asimilarse a la prevención general, ya que la intimidación que ellas reflejan, hacen que el trabajador libre, antes que terminar allí recluido, prefiera aceptar las condiciones impuestas a su trabajo asalariado. Su brutalidad y represión despiadadas sirvieron, además, para apagar los primeros brotes de organización obrera y proletaria, por lo que, se multiplicaron rápidamente por todo el continente Europeo.

Luego vendría la revolución industrial que marcaría otro punto de referencia esencial. Es así que con la aparición de la máquina, los procesos de producción se modernizan y agilizan, pasando de un sistema de manufactura a la fábrica y trayendo como consecuencias la disminución en la utilización de la mano de obra, bajos salarios y absoluta pérdida de competitividad de la producción de estas casas de trabajo con respecto a la industria naciente, fomentando la desigualdad y aboliendo algunas consideraciones que se obtuvieron para la clase proletaria. Sin embargo esa desigualdad hace renacer una delincuencia inusitada que no sólo se reprime sino que necesita, sustituir progresivamente la vieja idea de casa de trabajo por la de centro de detención, cuya misión de autoridad y explotación se reduce a la idea de vigilancia, de control, que suple al castigo, de la que son ejemplo las estructuras sociales cerradas.[34]

En Inglaterra, dentro del referido contexto, se destacan dos corrientes que es bueno mencionar: los discursos disciplinaristas y contractualistas de la pena. Para el primero, liderado por Jeremías Bentham (1.748 – 1.832), la pena carcelaria en el sistema capitalista que gobierna la evolución industrial, tiende a devolver una cantidad igual de dolor, porque es útil para disciplinar conforme a un sistema de penas y recompensas. Lo difícil está en la cuantificación proporcional de pena dolor, y en cómo establecer la dosis del segundo razonablemente.[35]

Como es sabido fue Bentham el creador del panóptico (1791)[36], proclive a las ideas de seguridad, economía y mejora moral; considerado como una verdadera máquina de la disciplina, trata de una obra arquitectónica que gira en torno a una torre central con corredores dispuestos radialmente, de tal manera que desde el centro se puede mantener el control y la vigilancia de toda la estructura.[37] Al respecto Michel Foucault destacó que Bentham había sentado el principio de que el poder debía ser visible e inverificable, o sea visible a que el detenido tendrá que sin cesar ante los ojos la elevada silueta de la torre central de donde es espiado, e inverificable por cuanto el detenido no debe jamás si en aquel momento se le mira, pero debe estar siempre que puede ser mirado.[38]

Este discurso calificó al delito como el producto de la indisciplina de los pobres que no se adaptaron al proceso de industrialización, por lo que las prisiones se convirtieron en verdaderas máquinas de la disciplina, ampliando el concepto hacia todos los órdenes, pues el industrialismo introdujo la pauta disciplinaria como un modelo social.

Se deseó establecer un régimen carcelario con fines reformadores, siguió desplegándose con gran vigor en Inglaterra, siendo una de sus características más destacadas el empleo del aislamiento celular que continuará siendo elemento esencial de los sistemas penitenciarios del siglo XIX. No obstante, las ideas penitenciarias de Bentham, moldeadas en el panóptico, no alcanzaron la realización inmediata que merecían, y así, su primer proyecto para construir una prisión, no prosperó por algunos desacuerdos entre el rey Jorge III y el autor[39]

Con el trascurrir del tiempo, y con el discurso contractualista, fue el modelo capitalista originó una gran masa de pobres y proletarios, quienes fueron los más proclives a delinquir; mas surge la interrogante: ¿qué clase de bienes tiene esta población para retribuir un mal ocasionado? Obviamente que ninguno. De ahí que, lo único que pueden ofrecer es su fuerza de trabajo, que se limitará en el tiempo con la privación de la libertad.

El nuevo sistema de prisión causó mucho horror y tuvo filósofos opositores que abanderaron la humanización de las cárceles unidos por un sentimiento común: la reforma del sistema punitivo, destacándose entre ellos: Cesare Beccaria y John Howard. El primero es ampliamente conocido por su obra De Los Delitos Y Las Penas. Fue quien trazó las bases para la reforma de las penas, considerando que el fin de las penas no es atormentar y afligir al delincuente, ni deshacer un delito ya cometido, sino impedir al reo causar nuevos daños a sus ciudadanos y retraer a los demás de la comisión de otros iguales.[40]

Beccaria señala que la pena ha de atender a la prevención general y a la utilidad de todos; además, debe ser necesaria, aplicada con prontitud, cierta y suave, al mismo tiempo, declarándose prosélito de la proporcionalidad que debe existir entre el delito y la pena.[41]

Aparece, al respecto, en los intentos de reforma penal una nueva exigencia derivada del espíritu de cálculo propio de los ilustrados como forma de introducir racionalidad. De esta forma se trata de construir de nuevo la escala de penalidad con una nueva ordenación de los delitos según su gravedad y las penas que les corresponde. Una escala de la penalidad en la que es fundamental la presencia de la idea de proporcionalidad. Se impone una concepción aplicada de la justicia distributiva entre delito y pena que tiene por finalidad evitar la delincuencia mayor.

Esta información es importante también porque en este sentido se aprecia que la pena física, como es de verse, difícilmente es proporcional a la culpa y a la gravedad del delito, ya que está limitada por la sensibilidad humana. Si se admite que existe un grado de sufrimiento, pasado el cual todo hombre es insensible, ello implica que con el castigo corporal la penalidad está en función de un criterio independiente de la culpa y del delito como es la resistencia al dolor del prisionero.[42]

Con ello y ante esta situación, frente al castigo corporal, la nueva forma de penalidad por excelencia: la prisión. Fácilmente cuantificable, susceptible de hacer funcionar la escala de proporcionalidad de la penalidad, uniforme para todos, apta para ser empleada en la rehabilitación social del reo, cumple una serie de requisitos preciosos para una nueva mentalidad como medio de represión.[43]

Howard[44]el segundo representante más abanderado e importante, es quien no sólo recorrería la mayoría de los centros de reclusión en toda Europa reivindicando su humanización, para lo que publicará también su libro El Estado De Las Prisiones, en el que describe la situación carcelaria de los presos hacinados en la promiscuidad más completa y además de las vulneraciones casi completas de los derechos más mínimos de los presos (el hecho de estar en prisión lo motivó y a la vez le causó un humanismo que le hizo trasladarse y en conocer en carne propia su desventaja); sus argumentaciones estriban en: el aislamiento de los presos pero no absoluto; en el trabajo obligatorio para condenados y en el voluntario para los acusados; recomienda la clasificación de reclusos en acusados, convictos y deudores.[45] Así como la escisión omnímoda entre hombres y mujeres; además, que en el tratamiento de los presos debían primar los sentimientos humanitarios y religiosos.[46] Así las cosas, trató de incorporar la idea de humanidad a diversos aspectos del régimen carcelario, iniciando una corriente que se ha llamado penitenciarismo, sustentado en formulaciones básicas como son: el aislamiento, el trabajo y la instrucción, que hoy constituye el núcleo de los sistemas penitenciarios vigentes.[47]

De los filósofos citados, uno a uno se pronunció en contra de la pena de muerte, la tortura, el tormento, los juicios secretos, la oscuridad de las normas, la desigualdad del tratamiento de acuerdo a las clases sociales, la equivalencia del castigo según el mal causado; en fin, la recuperación del respeto a los derechos humanos y a la dignidad de la persona.[48]

De ahí que las nuevas ideas humanitarias no deben conducirnos a pensar que presidieron a partir de entonces la ejecución de la pena privativa de libertad y a que lograsen un cambio radical del estado de las prisiones o a paliar sus vestigios de crueldad; por el contrario, las prisiones siguieron caracterizándose por una arraigada crueldad.

Así las cosas, ya en el plano jurídico, tardaron incluso un milenio en plasmarse las reformas e incluso en el siglo XVIII la prisión preventiva se concibió también como un medio de tortura judicial para lograr la confesión del inculpado.

Por tanto, el pensamiento ilustrado consiguió tres importantes resultados: por una parte, se origina una cierta tendencia humanista entre la opinión pública y los gobiernos; por otra, la ejecución de la pena se normativiza, aportando mayores índices de garantías jurídicas para los reclusos; y, finalmente, se introducen modificaciones sustanciales tales como el sistema progresivo, el internamiento celular o la restricción de los castigos corporales y el uso de instrumentos de terror (grilletes, esposas, cadenas). [49]

• NATURALEZA DE LA CARCEL:

Cómo entender la naturaleza de las cárceles y los castigos. Para ello debo precisar que fueron las principales e importantes del entramado de la jerarquía de poderes y, por ende, de la legitimidad del poder del rey.

Y posteriormente fijar las bases ideológicas e institucionales del sistema represivo proceden, como dijera ut supra, de la Edad Media, de manera que para analizar los cambios registrados y los elementos que perduraron en dicho sistema se debe partir de la larga data de la pena y la prisión.

Luego observar la transición de las prácticas represivas servirá necesario determinar la evolución de los factores mentales alrededor de estas prácticas, mientras que las actas de cabildo y las visitas de cárcel proporcionarán un acercamiento similar, pero con los factores materiales.

El delito, dentro de esta jerarquía y valores de legitimidad, era sinónimo de desorden y anarquía. Era una manifestación de la rebelión y disconformidad ante el poder del monarca, la élite social o la Iglesia, las mismas que asumían representaciones simbólicas de opresión terrenal y espiritual para los sectores subalternos[50]

Por tanto, para detener el delito, el sistema represivo utilizó en primera instancia el castigo y el suplicio como los medios más eficaces para restaurar el orden y la soberanía del monarca. Estas prácticas, consideradas de Antiguo Régimen, utilizaron el dolor que se aplicaba al cuerpo del criminal, o la destrucción del mismo para lograr la purificación y el equilibrio social[51]

Es ahí que la cárcel, por otro lado, fue sometida a algunos cambios en su funcionamiento. Durante el Antiguo Régimen, se le adjudicó la función de ser un "almacén de presos", hasta que a éstos se les ejecutara la sentencia. No obstante, a raíz de las corrientes ilustradas del siglo XVIII, se convirtió en otra forma más de castigo, en donde la vigilancia constante, la disciplina y la reclusión del condenado sustituyeron al castigo y al tormento como medios punitivos[52]Hay que señalar que a pesar de este cambio importante en su funcionamiento, la cárcel fue el lugar en donde los castigos y los suplicios continuaron ejecutándose, lo que las convirtió en prácticas clandestinas y lejos de la vista de la sociedad.

• FUNDAMENTO DE LA CÁRCEL:

Existe una serie de Teorías que durante el devenir histórico han tratado de dar explicaciones es el fundamento al castigo penal y, por ende a la prisión, tenemos a un primer grupo que está constituido por las llamadas teorías absolutas de la pena, las cuales conciben a ésta como un "fin" en sí misma[53]

Un segundo grupo está formada por las llamadas teorías relativas de la pena, por la cual estás concebían a la pena como un medio para la realización del fin utilitario de la prevención de futuros delitos.

Existe un tercer grupo que son las denominadas Teorías Mixtas, fundamentadoras de la pena , integrada por la Teoría de la Unión la misma que intenta combinar los elementos legitimados de la Teorías Absolutas y de la Teorías Relativas en una suerte de TEORIAS UNIFICADORAS. Siguiendo o sea que ella sólo tiende hacer una especie de combinación de varias teorías, en un ámbito de fines divergentes de los modelos combinados conduce a la indeterminibilidad de la pena[54]

Respecto a la Teoría o Retributiva que en resumen consiste el ojo por ojo diente por diente. La pena se justifica por su valor intrínseco valor axiológico, como un deber se meta-jurídico que poseen sí mismo su propio fundamento. Esta teoría posteriormente entró en crisis con el Iluminismo, sin embargo posteriormente fueron relanzadas gracias a dos versiones laicas: a) Tesis Kantiana y b) Tesina Hegeliana. La primera hace una mención a la cuestión moral, es decir que la pena es una retribución ética (justificada por el valor moral de la ley, la cual posee un imperativo categórico que ha de salvarse, si necesidad de pensar en ninguna utilidad social). La segunda tesis está basada en una retribución jurídica (justificada por la necesidad de reparar el derecho -el cual expresa la voluntad general – con una violencia contraria que restablezca el orden violado por el delito -que expresa una voluntad particular-).

Sin embargo luego devendría en una serie de problemas completamente distintos, esto es los de la razón legal y la razón judicial de la pena. En tal sentido se dice que la teoría de la retribución elude el problema de la legitimación externa de la pena, por tanto, indicar que la pena está justificada frente a la aparición del delito (o del pecado) solo equivale a decir "cuando" está justificada, pero no por qué lo está. Este equívoco (filosófico) proviene de la total confusión entre moral y derecho, entre validez y justicia, entre legitimación interna y justificación externa.

Lamentablemente esta teoría aún seguida por los países islámicos o Árabes, amén de algunos países Hispanoamericanos que predican en sus códigos las teorías relativas (con sus variantes) lo cual sólo es tinta en papel mojado, porque en realidad aplican la teoría retributiva.

Luego aparecerían las Teorías Relativas, referidas a que como fin de la pena no se puede mirar al pasado, sino mirando al futuro (desde la enmienda del infractor a la defensa social, a la intimidación, neutralización e integración). En resumen lo que buscan estas teorías es la utilidad en la pena.

Rivera[55]citando a Ferrajoli señala éste que "el utilitarismo es el presupuesto necesario de cualquier doctrina penal acerca de los límites de la potestad punitiva del Estado y se desarrolló por obra del pensamiento iusnaturalista y contractualista, con el que se pusieron las bases del Estado de Derecho y, junto con él del derecho penal moderno.

En esa perspectiva, son cuatro las teorías relativas o utilitarias que intentan justificar la pena:

• a) Teoría de la Prevención Especial positiva o de corrección: la misma que atribuyen a la pena la función positiva de corregir al reo[56]

• b) Teoría de la Prevención Especial negativa o de la incapacidad: la misma que la asignan la función negativa de eliminar o neutralizar al reo.

• c) Teoría de las de la Prevención General positiva o de la integración: la misma que le asigna la función positiva de reforzar la fidelidad de los asociados al orden constituido.

• d) Teorías de la Prevención General negativa o de la intimidación: Que le asignan la función de disuadir a los ciudadanos mediante el ejemplo o la amenaza de la pena.

Como podemos ver estas teorías o doctrinas utilitarias se diferencian entre si dependiendo que se una u otra finalidad preventiva la escogida como fin exclusivo o privilegiado de la pena. Esta diferenciación comenzó hacia finales del siglo XVII, fundamentalmente por obra de los juristas.

Al respecto son muchos los países, sobre todo los de América Hispánica que han acogido en sus Códigos la doctrina de la Prevención General positiva o la Especial positiva. En el caso peruano como dijéramos a pie de página acogió este segundo postura en su artículo IX del Título Preliminar que la letra dice:

"La pena tiene la función preventiva, protectora y resocializadora. Las medidas de seguridad persiguen los fines de curatela; tutela y rehabilitación."

En este orden de ideas quiero concluir este acápite en el mismo sentido la jurisprudencia peruana se ha pronunciado al respecto: