La capacidad en la titularidad del derecho

PROPÓSITO

Determinar que la capacidad dentro del
campo jurídico no tiene relación alguna con la
titularidad en las facultades que el derecho confiere.

TEMAS POSIBLES CON RELACIÓN
COMÚN

– Estudio de la capacidad

– El estudio de la personalidad
jurídica,

– Los atributos de la personalidad
y

– Los elementos que estructuran al acto
jurídico.

– Noción del derecho.

PREGUNTA QUE PRETENDE RESPONDER
(VACÍO DEL CONOCIMIENTO)

¿QUE PAPEL DESEMPEÑA LA
CAPACIDAD FRENTE A LA TITULARIDAD EN LAS FACULTADES QUE CONFIERE
EL DERECHO?

AUDIENCIA

– Estudiosos del derecho,

– Estudiantes de derecho,

– Legisladores

– Docentes,

– Comunidad científica en
general.

FUENTES DE INFORMACIÓN

– Normas legales,

– Estudios sobre la capacidad en las
diferentes corrientes del conocimiento,

– Reseñas
bibliográficas

NORMAS

APA

TIPO DE TEXTO Y FORMATO

ORIGINAL

FUNCIÓN SOCIAL DE SU
APORTE

Determinar que las facultades del derecho
se confieren a los seres humanos, sin necesidad de atributos, ni
privilegios, que conlleva a una identificación del ser
humano por el ser humano, mediante el principio elemental de
igualdad

PUBLICACIÓN DEL TEXTO

REVISTA

ESTRUCTURA DEL TEXTO

1.
INTRODUCCIÓN

La capacidad se ha estudiado como un
atributo de la personalidad que permite la titularidad que
confiere el derecho, definiéndola como la aptitud que
tenemos para gozar de las facultades que el derecho
confiere.

Haciendo una distinción entre la
capacidad de goce y la de ejercicio significando que tenemos
capacidad de goce desde el nacimiento, es decir desde que somos
personas, que según nuestro ordenamiento civil adquirimos
este status desde el nacimiento, originando una serie de
cuestionamientos ¿Es cierto que la capacidad es una
aptitud? ¿Qué somos entre la concepción y el
nacimiento?, aspectos que nos permite absolver el problema
planteado: ¿QUE PAPEL DESEMPEÑA LA CAPACIDAD FRENTE
A LA TITULARIDAD EN LAS FACULTADES QUE CONFIERE EL DERECHO? Para
atender a este problema partimos de unas sugerencias
básicas, desde la misma noción que tenemos de
capacidad como aptitud o como atributo de la personalidad,
encerrando en su contexto un análisis de la
aplicación del derecho como privilegio, que nos admite
apreciar la importancia de esta disciplina del conocimiento
humano. Para los romanos la capacidad era como coger, tomar, era
una percepción objetiva, como algo que se podía
otorgar o quitar.

Haciendo una distinción entre la
capacidad de goce que es la que se convierte en atributo de la
personalidad, que determina la titularidad de las facultades que
confiere el derecho y la capacidad de ejercicio que conlleva a
estructurar al acto jurídico, derivando de éste
concepto, la incapacidad.

Las distintas corrientes doctrinarias del
conocimiento otorgan una opinión de la capacidad ligada a
un aspecto externo de volumen o espacio y una interna cognitiva,
como queriendo explicar, que se convierte en la cantidad de
espacio que podemos tener en nuestra mente para almacenar
información, como lo acreditan las investigaciones
adelantadas por los expertos en el manejo mental, al analizar la
forma de perder nuestra capacidad cuando no hay motivación
en nuestro actuar, que denominan la anhedonia que es un
síntoma claro de la depresión aguda y la
esquizofrenia, que se origina no por efecto de la
depresión, sino por la pérdida de la capacidad de
experimentar placer y de disfrutar de emociones positivas
(Explicación otorgada por Martin Lepage, profesor adjunto
del Departamento de Psiquiatría de la Universidad McGill
de Canadá. Para acceder al texto completo consulte las
características de suscripción de la fuente
original: www.nature.com/mp/.)

Confrontando los estudios de los romanos
sobre la capacidad a través de sus escuelas del derecho
pasando por los sabinianos y proculeyanos, que la
conceptualizaron como un atributo de la personalidad,
estableciendo que se adquiría con el nacimiento bajo un
status, era algo que se otorgaba y se quitaba, era una
concepción de espacio para almacenar información
que de conformidad a su status conllevaba a la calidad de persona
y como tal titular del derecho, estructurando al derecho y su
titularidad.

Se analiza que "persona", es la palabra
clave que tomaron los romanos para desviar el amparo del derecho
que estudiaban en esas escuelas, conclusiones que se convierten
en normas que aún persiste en las legislaciones modernas y
que ha desviado la apreciación de las distintas
disciplinas del conocimiento.

La palabra persona la toman del teatro que
era la máscara que utilizaban los actores, luego
significaron al actor y la aplicaron al derecho para enmascarar
toda la estructura jurídica, a la sazón regularon
que las personas eran las titulares de las facultades que el
derecho confiere y para ser persona había que tener un
status mediante unos atributos, entre ellos, la
capacidad.

Dentro de éste estudio la palabra
capacidad se convierte en una variable basadas en constructos que
nos ha direcciona por un sendero diferente, que queremos
compartir con todos los estudiosos del comportamiento humano para
comparar conclusiones que dimensionen la noción de
capacidad dentro de la estructura del conocimiento y que sirva de
directriz para la aplicación del derecho.

2. SUGERENCIAS
BÁSICAS.

Para la determinación a la cual
hemos encaminado nuestro estudio partimos de la noción de
capacidad, encontrando los siguientes resultados: "La palabra
capacidad viene del latín capacitas, capacitatis, que
sería la cualidad de capaz o de lo capaz que en
latín es capax, capacis. Este adjetivo capax, se deriva
del verbo capere (Coger, tomar, recoger)" .

Este vocablo capacidad lo encontramos
ligado a un aspecto físico, como cuando indicamos "la
capacidad de un recinto" o a un aspecto psicológico del
ser humano, entonces manifestamos "es capaz de realizar ese
acto", queriendo afirmar que le otorga un status superior que los
romanos llamaron persona , hoy queremos consolidar la
noción de ser humano con la noción de persona, que
en otrora sirvió para edificar la titularidad y
aplicación del derecho a un sector privilegiado de la
sociedad.

Cada una de las disciplinas del
conocimiento utiliza la palabra capacidad como espacio o tomar o
aprehender algo, campea en forma paralela la noción
objetiva cómo aspecto físico, con la noción
subjetiva, que nos introduce a la noción que hoy tenemos
de capacidad.

"La capacidad es la aptitud o facultad de
la que goza una persona, para ser capaz de recibir derechos
(sic), ejercerlos y contraer obligaciones.

La persona física, además de
la existencia, requería de la capacidad jurídica,
que también se conocía como Caput. Para tener esta
facultad, también era necesario cumplir con ciertos
requisitos, que le permitieran ejercer sus derechos, conocidos
como estados o status" .

"Capacidad es la aptitud para adquirir
derechos a poseer ciertos derechos, para ser titular de esos
derechos"

Estas nociones que deviene de la
legislación romana, como espacio, la recoge nuestra
legislación en el texto de la norma del inciso segundo del
artículo 1502 del C.C., al estipular: "La capacidad legal
de una persona consiste en poderse obligar por sí misma,
sin el ministerio o la autorización de otra", siendo un
elemento que estructura el acto jurídico o como elemento
que estructura nuestra personalidad, como reza la norma del
Artículo 1019 del mismo código: "Para ser capaz de
suceder es necesario existir naturalmente al tiempo de abrirse la
sucesión…….". Denotando un aspecto objetivo
de espacio y, uno subjetivo de poder, como forma de ejercitar
algo, dejando de lado lo cognitivo, tomando el mismo
diseño para poder invocar la calidad de persona, que
requería de ciertos atributos especiales y dentro de
ellos, éste talante que denominaron capacidad.

Las distintas corrientes doctrinarias del
conocimiento conceptualizan la capacidad, ligada a una
noción externa de volumen o espacio y una interna
cognitiva, como queriendo decir, que se convierte en la cantidad
de espacio que podemos tener en nuestra mente para almacenar
información, como lo acreditan las investigaciones
adelantadas por los expertos en el manejo mental, cuando analizan
la forma de perder nuestra capacidad cuando no hay
motivación en nuestro actuar:

"La anhedonia es un síntoma claro de
la depresión aguda y la esquizofrenia. Se origina no por
efecto de la depresión, sino por la pérdida de la
capacidad de experimentar placer y de disfrutar de emociones
positivas. Es la incapacidad para experimentar placer,
pérdida de interés o satisfacción en casi
todas las actividades. Se considera una falta de reactividad a
los estímulos habitualmente placenteros. Constituye uno de
los síntomas o indicadores más claros de
depresión, aunque puede estar presente en otros
trastornos.

Hasta ahora, los criterios generales para
diagnosticar la anhedonia como un trastorno era ver como con
insatisfacción respecto a sus capacidades y logros, sus
relaciones interpersonales, una persona afrontan los
acontecimientos de la vida" .

El imperio romano en sus escuelas de
derecho direccionaron el comportamiento humano, mediante le
recopilación de informaciones científicas
existente, descubrieron desde entonces que somos muy capaces,
pero poco inteligentes .

La capacidad se podía conceder y
quitar como un elemento negociable en el ser humano, otorgando
requisitos para tenerla, los requisitos eran los siguientes:
"Estado de libertad (status libertatis): Este estado implicaba el
ser libre, es decir, estar en facultad de actuar a juicio propio.
Dicho estado se obtenía mediante: – Nacimiento: Los hijos
de personas ingenuas, calificaban como libres, pues, nacen libres
y nunca dejan de serlo. – Manumisión: Medio por el cual a
los esclavos (libertos), se les daba la libertad. – Estado de
ciudadanía (status civitatis): Este estado implicaba el
ser ciudadano romano y, no extranjero. – Estado de familia
(status familiae): Este estado implicaba todos los derechos con
los que contaban los independientes de la patria potestad o
también conocidos como sui juris (emancipados y
paterfamilias no sometidos a ninguna patria potestad). De este
estado, carecían los esclavos y los aliene juris
(incapaces de hecho o de derecho por estar sometidos a la patria
potestad de alguien). Las personas incapaces de hecho eran los
dementes, los impúberes, los pródigos y, las
mujeres solteras. ¿Qué factores modificaban la
capacidad en Roma? R La capacidad jurídica podía
disminuir debido a circunstancias naturales, civiles y sociales,
por ejemplo encontramos: – La degradación del honor civil
(realización de actos inmorales leves).- La
condición social (pertenecer a la clase plebeya; la
pobreza). – La religión (impedimento matrimonial de
cristianos con paganos, una vez que el cristianismo fue
considerado religión oficial). – La profesión (la
actividad de los actores es considerada vergonzosa). – Las que
limitan la capacidad de hecho: – La edad (púberes o
impúberes). – El sexo (desventajas jurídicas para
la mujer). – Las enfermedades (locura, sordomudez, ceguera e
impotencia). La prodigalidad (persona que dilapida sus bienes sin
motivo). – El domicilio (influía en el pago de impuestos y
la competencia judicial) .

Los pedagogos hablan del saber hacer como
base de la formación y diseñaron las competencias,
como fundamento esencial del actuar del ser humano, que deviene
de la concepción de libertad, como ese hacer lo que se me
viene en gana, con las limitaciones que nosotros mismo nos
imponemos, han proyectado los programas académicos para la
acreditación de profesionales, encontrando un concepto de
capacidad, ligado a los dos aspectos que hemos analizado como
espacio para la información: "Objetivos generales del
título:

– Capacitación
científico-técnica para el ejercicio de la
profesión de Ingeniero Técnico de Obras
Públicas y conocimiento y ejercicio de las funciones de
asesoría, análisis, planificación,
diseño, cálculo, proyecto, dirección,
construcción, gestión, mantenimiento,
conservación y explotación en el ámbito de
la Ingeniería Civil.

– Comprensión de los
múltiples condicionamientos de carácter
técnico y legal que se plantean en la construcción
de una obra pública, y capacidad para emplear
métodos contrastados y tecnologías acreditadas, con
la finalidad de conseguir la mayor eficacia en la
construcción dentro del respeto por el medio ambiente y la
protección de la seguridad y salud de los trabajadores y
usuarios de la obra pública.

– Conocimiento, comprensión y
capacidad para aplicar la legislación necesaria durante el
ejercicio de la profesión de Ingeniero Técnico de
Obras Públicas"

Llegamos al extremo de determinar un
concepto de capacidad como espacio: "Para medir la cantidad de
agua u otro líquido que cabe en un vaso, en una
cantimplora o en cualquier recipiente, utilizamos las unidades de
capacidad. Su unidad principal es el litro, cuyo símbolo
es: l" .

Estos planteamiento expuestos conlleva a la
necesidad de distinguir entre la noción de capacidad e
inteligencia, que nos transporte a una conceptualización
de la capacidad, para concluir si fue simple capricho de
privilegio de los romanos o en el fondo tenían pleno
conocimiento del comportamiento humano que los indujo a legislar
bajo bases ciertas que ha perdurado a lo largo de la humanidad
como un modelo que anda como una rueda pero que no cambia,
sirviendo como mecanismo de explotación del ser humano,
por el ser humano, sin encontrar la fórmula que edifique
bases ciertas para unas relaciones que culminen en un proceso de
identificación.

"Relación inteligencia-capacidades.
La explicación de la inteligencia en la Psicología
de base materialista dialéctica se realiza mediante el
estudio de las capacidades. Las capacidades constituyen una
integración en sistema, de varias particularidades
psicológicas de la personalidad que, en determinados
contextos, garantizan el éxito en algún tipo de
actividad. De las capacidades depende la calidad de la
adquisición, generación, utilización y
transferencia de conocimientos, habilidades y hábitos,
pero la capacidad no coincide con ellos. "En relación con
los hábitos, habilidades y conocimientos, las capacidades
del hombre intervienen como posibilidad," señaló
//Petrovsky//. Es curiosa la comparación de la idea
expresada por //Petrovsky// sobre las capacidades, con la
definición de inteligencia de //Páez Urdaneta,//
que es un autor contemporáneo y de posición
filosófica diferente. Este autor expresa: "…cuando
hablamos de inteligencia, hablamos de información como
oportunidad…, es decir, de estructuras de conocimiento que, al
ser contextualmente relevantes, permiten la intervención
ventajosa en la realidad." //Páez Urdaneta//, no
identifica inteligencia con conocimiento, sino con una
relación particular en la que, una cualidad de la
personalidad -en este caso, la estructura de conocimiento- se
hace relevante en una coyuntura específica y crea la
posibilidad (ofrece la oportunidad) de alcanzar el éxito
(intervención ventajosa de la realidad). Las capacidades
no se forman a partir de los contenidos de los conocimientos o
las habilidades sino a partir de características de la
forma dinámica en que se aprenden, p. e., la velocidad, la
precisión, la facilidad, la plenitud de elementos que se
consideran, etcétera. Además, la capacidad responde
a las exigencias de determinados tipos de actividad, no es
abstracta o universal. Así, por ejemplo, el sistema de
cualidades de la personalidad que conforman la capacidad para la
gestión del aprendizaje en las organizaciones o
comunidades, puede estar compuesto por: una especial sensibilidad
por las metas y beneficios colectivos, un pensamiento
sistemático -como sugieren //Senge //y otros-, una
habilidad de comunicación, el dominio de métodos
didácticos, de investigación y de procesamiento y
análisis de información, una disposición
para el ordenamiento y registro de los datos y la
información, y otras. Si el profesional de la
información posee esas cualidades en su
integración, significa la presencia de la capacidad para
el éxito en esa actividad o, en otros términos,
habría desarrollado la inteligencia como condición
para lograr el éxito. Es obvio que para diferentes tipos
de actividad, el sistema de cualidades de la personalidad que se
requieren, es diferente. Sin embargo, algunas investigaciones
psicológicas han mostrado que es posible identificar
capacidades que no se manifiestan sólo en un tipo de
actividad sino que son configuraciones de cualidades de la
personalidad que conforman una capacidad para el éxito en
varios tipos de actividades (sin llegar a la pretensión de
una capacidad universal) y que, por tanto, pueden
llamárseles capacidades generales a diferencia de las
capacidades específicas" .

Los educadores manifiestan que las
competencias básicas, requieren de tres elementos:
"habilidades básicas – aptitudes analíticas y
cualidades personales" , que matizan el mismo criterio de los
romanos.

¿Será que le estamos
otorgando la razón a la determinación de los
romanos o simplemente estamos analizando y aplicando el concepto
por ellos elevado de lo que es la capacidad?

Vemos que han ligado el espacio de
almacenamiento que tenemos en nuestra cavidad cerebral con la
inteligencia, esto nos acredita que somos inteligentes en la
medida que podemos utilizar nuestra capacidad .

Le asiste entonces la razón a los
romanos de extraer de las escrituras hebreas una noción de
capacidad ligado a una concepción religiosa que les
permitía afirmar que la capacidad es manejable como un don
de la personalidad y no del ser humano, ahí radicó
la situación que los tratadistas expertos en la materia
vienen analizando, sin desligar el concepto meramente
jurídico de una realidad social objetiva, de la integridad
biológica del ser humano.

Desprendemos una noción que ha
campeado en nuestra doctrina jurídica: "La capacidad es la
aptitud que tienen las personas para contraer obligaciones y
adquirir derecho (Sic)" producto de la norma del Art. 1502 del
C.C., de ese carácter legal de capacidad que erigen los
romanos, que llega a nuestra legislación, se cobija bajo
el concepto de capacidad, como elemento que estructura el acto
jurídico, posición preferente de unos seres humanos
que alcanzaban la calidad de persona, los romanos informaban: "La
capacidad es la aptitud o facultad de la que goza una persona,
para ser capaz de recibir derechos (Sic), ejercerlos y contraer
obligación", donde la capacidad es para ser titular de las
facultades que el derecho confiere, convirtiéndose la
capacidad un atributo de la personalidad jurídica, siendo
un carácter para ostentar esta calidad, que les
permitía tener el privilegio de realizar actos
jurídicos.

Sigue predominando el concepto de capacidad
como espacio, como volumen de datos e informaciones que podemos
almacenar, que era dispensa de unos cuantos hijos de Dios,
según la doctrina europea, que bajo una metonimia ha
servido para discriminar a lo largo de la historia con el
beneplácito de la academia.

Comprendemos la razón de invocar la
calidad de persona cuando queremos ser reconocidos socialmente,
con voz fuerte y firme, exclamamos: ¡Es que soy una
persona! Solo cuando cometemos errores caemos en la miseria
humana producto del pregón religioso que origina la
concepción del hombre como pecado original que purgamos a
través del sacrificio que debemos hacer para alcanzar el
perdón de Dios, entonces afirmamos: ¡Es que soy
humano, perdóname – porque es de humano
equivocarnos!

Ese concepto de capacidad como atributo de
la personalidad, que se otorga y se quita como una cosa, que no
hace parte del fuero interno del ser, ni de su estructura
patológica, sigue imperando en nuestro sistema
legislativo, concebida como un atributo que se adquiere con el
nacimiento, dejando a la deriva y enfrentada la existencia del
ser humano, con la existencia de la personalidad jurídica
, como si fuésemos algo que creamos, asimilados a una
organización o una ficción.

Los romanos en su conceptualización
de la capacidad dejaron entrever la parte interna y externa del
ser humano, como una variable en el almacenamiento de datos y
ordenamiento de esos datos en su actuar, conectando esta
percepción a unos aspectos externos que otorgaban un
atributo para ser persona y como tal, titular de las facultades
que el derecho confiere.

Concebimos la capacidad como una aptitud,
es decir, la idoneidad para ser titular de las facultades que el
derecho confiere, que estaba limitada a los que ostentaban la
calidad de personas.

Se ha superado esa etapa discriminatoria
del ser humano y hoy todos ostentamos la calidad de persona y se
afirma: Que la capacidad es la idoneidad que tienen todos los
seres humanos para ser titular de las facultades que el derecho
confiere .

Si la capacidad es la aptitud que tenemos
para gozar de las facultades que el derecho nos confiere, siendo
la noción acertada por la doctrina, nos chocamos con una
realidad, si la capacidad es el espacio que tenemos para
almacenar información, entonces no puede ser una aptitud,
porque ésta nos conduce a una idoneidad que los estudiosos
de la formación humana han denominado competencia,
confusión que los insta a manifestar que hay varias
capacidades, siendo que existen varias competencias, propias de
los saberes que adquirimos en nuestro proceso de
formación, expresamos: que tenemos competencias laborales,
competencias profesionales, por creer que hay una semejanza entre
capacidad y competencia.

Se comprende el análisis que
hacían los romanos al determinar que esa aptitud o
idoneidad para ser persona se adquiría con el nacimiento,
cuando teníamos suficiente espacio para almacenar
información que nos diera la connotación requerida
para ser titular de algo.

Pero no podemos pensar que la capacidad es
idoneidad, más bien capacidad es el espacio
encefálico que nos permite asimilar información que
nos conduce a una idoneidad producto de la formación,
porque el ser humano es el único que requiere de un
proceso de formación para ser idóneo para una
actividad, que ha tomado el derecho para erigir el concepto de
capacidad de ejercicio, que es aptitud para poder accionar por
sí mismo, sin ministerio de otro y que la pedagogía
ha denominado competencia.

Se comprende de igual forma porque el
legislador solo define el concepto de capacidad legal o capacidad
de ejercicio; desligada un poco de la capacidad para heredar que
está sujetada al concepto de persona, creada por las
escuelas romanas de derecho, quizás por la falta de
estudios especializados que no los dejaba comprender el concepto
de capacidad como inherente al ser humano o la tomaron para no
otorgar igualdad entre ellos, generando privilegios con la
palabra persona que requería de unos atributos para
alcanzar un status dentro del derecho.

Aspectos que no hemos abandonado a pesar de
haber muchos estudios especializados que determinan que tenemos
espacio para almacenar desde el tercer mes de embarazo, esa
doceava semana de gestación establece nuestra naturaleza
humana que implanta nuestra capacidad, aspecto tomado por el
derecho para conceder la titularidad de sus facultades, hecho
totalmente diferente a una aptitud, solo que la hemos asimilado
para otorgar privilegios, que en otrora existieron y que hoy
queremos disimular al mantener la palabra persona para designar
al ser humano, ajeno a una naturaleza que le es propia sujeta a
un proceso de formación que se inicia desde esa doceava
semana durante toda su vida, estando acorde que para ejercer esas
facultades necesita una idoneidad producto de ese proceso de
crecimiento y de asimilación de conocimiento, que hoy
hemos establecido que culmina a los 18 años, pero creemos
que no podemos pensar que lo otorgamos o quitamos como algo
objetivo, si no ligado a una etapa cognitiva que denominamos
competencia, que estamos seguro que alcanzamos a los 15
años, como predican muchas legislaciones en el
mundo.

3. HIPOTESIS
PLANTEADAS:

Partimos de tres hipótesis creadas
por las distintas doctrinas jurídicas,
así:

• La existencia de las personas surge
desde el nacimiento, entre la concepción y el nacimiento
hay una existencia natural.

• La existencia legal de las personas
comienza desde la concepción, el nacimiento es una
condición suspensiva para tener capacidad para
heredar.

• La existencia legal de los seres
humanos surge desde la concepción, sin que la capacidad
determine el disfrute de las facultades que confiere el
derecho.

4.
DETERMINACIÓN DE LA HIPOTESIS ACERTADA.

Se han construido tres importantes
hipótesis tendientes a buscar la solución del
problema planteado, que analizaremos:

a. PRIMERA HIPOTESIS.

"La existencia de las personas surge desde
el nacimiento, entre la concepción y el nacimiento hay una
existencia natural".

Es la tesis planteada por nuestra
legislación civil que tiene de defensores a todos los
tratadistas nacionales, quienes comentan "Desde el momento de su
nacimiento, el hombre es persona, tiene personalidad
jurídica. Tiene un estado civil, atributo de la
personalidad. Y si antes de ese momento la ley, como lo hace el
artículo 93, permite que estén suspensos los
derechos (Sic) que le corresponderían si hubiese nacido,
ello obedece a razones de diverso orden: morales, de justicia,
políticas, etc. Razones, en fin, que hacen que el
legislador dicte normas acordes con las ideas y costumbres
correspondientes a un determinado momento histórico. La
norma del artículo 1019, por ejemplo, que permite al
concebido cuando fallece la persona de cuya sucesión se
trata, heredar si finalmente nace, obedece a un criterio de
justicia" .

Los criterios de justicia casualmente es lo
que persigue el derecho, solo que hacemos distinción entre
la persona como titular del antiguo derecho romano y el ser
humano que no alcanzaba esa categoría que lo alejaban de
cualquier privilegio social.

Si articulamos las normas que otorgan
facultades antes de nacer, como solicitar parte de la herencia
para lo necesario, para la subsistencia y para el parto, como lo
ordena la norma del Art. 233 del C.C., puede ser reconocido como
ordena la Ley 75 de 1968 en su Art. 2º y puede solicitar
alimentos de conformidad a la norma del Art. 111 de la Ley 1098
de 2006, quiere indicar que estamos dejando de lado el concepto
de persona con el cual los romanos designaron a los seres humanos
que eran titulares de las facultades que confiere el derecho y
estamos otorgando esas facultades a los seres humanos desde que
tenemos todos nuestros signos inequívocos a partir de la
doceava semana de gestación "TERCER MES Este periodo se
caracteriza por la maduración de los tejidos y
órganos y el rápido crecimiento del cuerpo. Durante
el tercer mes, el embrión adquiere un aspecto más
humano, a pesar de tener apenas 7,5 cm de largo. Sus nervios, sus
músculos y las conexiones entre ellos se desarrollan
rápidamente y empiezan a trabajar: una gran parte del
cuerpo del embrión se vuelve sensible al tacto"
.

Esto dimensiona nuestra condición
humana que deja sin piso lógico al delito de aborto, lo
que busca nuestra constitución es amparar la vida y el
objeto jurídico amparado en el código penal es la
vida, nos infiere que somos seres humanos con vida asistida desde
el tercer mes de gestación, ya sentimos, nuestro cuerpo se
está ejercitando, hecho que impide que atentemos contra la
vida de ese ser, si lo hacemos estamos en presencia de un delito
de homicidio, antes de esa fecha la madre tiene plena libertad de
interrumpir el embarazo cuando no le es de su agrado que
conocemos como repudio.

La tesis planteada es una mera
suposición legal, que el mismo legislador desconoce, se
cimienta en un amparo de privilegio que tenían los seres
humanos que ostentaban la calidad de persona que hoy no encuentra
eco y que se aleja de la concepción de derecho que han
querido enmascarar y que erradamente nosotros los estudiosos de
esta disciplina del conocimiento estamos empecinados en mantener
desechando nuestra propia naturaleza que nos encara a luchar
contra el único enemigo que tenemos que es la muerte, que
deja sin sustento práctico la tesis planteada.

Nuestro corte constitucional y los
estudiosos de los asuntos penales dentro del derecho han
efectuado estudios sobre el particular:

"En el año 2006 y como resultado de
una acción de inconstitucionalidad en contra del
Código Penal Colombiano, la Corte Constitucional declaro
la exequibilidad condicionada de las normas que penalizaban de
manera absoluta el aborto en Colombia, es así como
profirió la Sentencia C-355 de 2006. En la actualidad, en
Colombia, no se constituye delito de aborto: (i) Cuando la
continuación del embarazo constituya peligro para la vida
o la salud de la mujer, certificada por un médico.; (ii)
Cuando exista grave malformación del feto que haga
inviable su vida, certificada por un médico; (iii) Cuando
el embarazo sea el resultado de una conducta, debidamente
denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin
consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o
transferencia de óvulo fecundado no consentidas, o de
incesto." La Sentencia C-355 de 2006 es el fallo más
importante en materia de derechos (Sic) reproductivos para las
mujeres colombianas, la cual se sustenta desde una perspectiva de
derechos (Sic) humanos, y en la que se reconoce la
violación de derechos (Sic) fundamentales de las mujeres,
que se modifica mediante la despenalización del aborto,
además reivindica la autonomía sexual y
reproductiva como materialización del principio de la
dignidad humana. De otro lado podemos afirmar que el caso
colombiano es un hito para la región puesto que es un Alto
Tribunal, el más importante en materia de derechos
fundamentales, el que mediante la ponderación de estos
genera pautas en el propio contenido de la sentencia para que lo
allí decidió no se quede en el papel y se haga
realidad para todas las mujeres. Es así como la
fundamentación que hace la Corte Constitucional para la
despenalización parcial del aborto, abre la posibilidad
del acceso a los servicios de salud como materialización
real y efectiva de los derechos (Sic) humanos; los derechos (Sic)
de las mujeres son vulnerados si cuando lo deciden no pueden
acceder a servicios legales, seguros y oportunos en condiciones
óptimas para interrumpir un embarazo" .

Este análisis no es consecuencia de
una aplicación de derecho, si no de un concepto equivocado
del mismo como facultad, que no conduce a senderos serios de
nuestra naturaleza, si no de especulaciones externas como la
violación u otras circunstancias que generan repudio para
el futuro ser humano, desechando la libertad como soporte del
derecho, que le permite a la madre interrumpir el embarazo dentro
de una edad de gestación que no causa trauma a su
organismo y pueda expulsar el producto, sin que aun se considere
un ser humano.

Pero que permite manifestar que el derecho
ampara la vida del ser humano y que nuestra legislación lo
contempla en sus normas, generando por un lado un amparo bajo la
aureola de la protección como cosa y que por el otro
desconoce, dejando a la deriva esta hipótesis.

b. SEGUNDA HIPOTESIS.

"La existencia legal de las personas
comienza desde la concepción, el nacimiento es una
condición suspensiva para tener capacidad para
heredar".

Se cimienta en que el nacimiento es una
condición suspensiva para poder heredar, la
condición es un evento futuro e incierto que cuando
demarca la exigibilidad de una prestación es
suspensiva.

Dentro de nuestro marco legal el nacimiento
es un supuesto necesario para poder heredar y no una
condición.

"Si el hecho futuro es supuesto de la
esencia para la validez y existencia del acto jurídico, no
se trata de una condición. Por ejemplo, el Art. 1771 del
C.C., reglamenta y define las capitulaciones matrimoniales, como
ciertas convenciones que celebran los esposos, relativas a los
bienes que aportan al matrimonio y a las donaciones que se hagan
de presente o futuro. Surge el interrogante, ¿Si estas
obligaciones que surgen de las capitulaciones matrimoniales son o
no obligaciones condicionales? Ha de responderse que no se trata
de obligaciones condicionales, porque el matrimonio, con respecto
a las capitulaciones matrimoniales no es algo accidental, sino
que es un elemento esencial para la validez y existencia de
aquellas. Con respecto a las donaciones por causa de matrimonio
que reglamenta el Art. 1842 y 1845 del C.C., no son
condicionales. Y es que la celebración del matrimonio no
es una condición, ya que el matrimonio es un elemento
esencial para la existencia del acto o contrato. Otro ejemplo de
facultad eventual, es el consagrado en el Art. 93 del C.C., que
regula las facultades que se defieren a la criatura que
está por nacer; éstas no están sujetas a
condición, la cual sería el nacimiento, debido a
que el nacimiento es un requisito básico para que se
defiera la facultad de adquirir los bienes de la herencia"
.

Siendo el nacimiento un supuesto esencial
para que se defiera la herencia, desconociendo al ser que se
alimentaba, que recibía herencia y estaba reconocido, pero
nació muerto, por arte de magia el legislador manifiesta
que "la criatura no hubiese jamás existido" ,
contraponiendo lo que había recibido por alimento o el
reconocimiento o la parte de la herencia recibida.

La hipótesis tapona la
aplicación de figuras jurídicas como la
trasmisión que regula la norma del Art. 1014 de C.C., o la
representación de que trata la norma del Art. 1041 del
mismo código, que permiten a la madre acceder a la
herencia que le correspondía a su hijo póstumo, que
en virtud de la conservación que tenemos de persona le es
imposible acceder a la herencia mediante estos mecanismos,
desconociendo nuestra naturaleza.

Esta tesis lo que ha creado no es una
condición, sino un supuesto para poder heredar,
desconociendo las facultades que tenía ese ser humano
desde que estaba formado, alejando a la madre de ser heredera en
representación o por trasmisión, del hijo
reconocido o del hijo presunto y que es
póstumo.

Sin que estos planteamientos tengan alguna
incidencia en la noción de capacidad, más bien, es
la aplicación romana de persona que otorgaba privilegio
como titular de las facultades que el derecho confería,
siendo la capacidad algo que se pone o se quita como una
cosa.

c. TERCERA HIPOTESIS

"La existencia legal de los seres humanos
surge desde la concepción, sin que la capacidad determine
el disfrute de las facultades que confiere el
derecho".

Nuestra legislación regula la
existencia legal de la persona, otorgando una expectativa de vida
al que está por nacer, que la doctrina denomina
"existencia natural", bajo el precepto de que el concebido se
tiene por nacido para todo lo que le sea favorable, más
sin embargo, si nace muerto se entiende "no haber existido
jamás".

El derecho tiene por objeto amparar la vida
del ser humano, por serle inherente, teniendo como fundamento
científico que el ser humano se forma desde el tercer mes
de gestación, debemos partir de esta base
científica para establecer el amparo como su titular,
hecho que nos conlleva a establecer parámetros
lógicos en el manejo legal, que establece mecanismos de
amparo que la madre puede representar, pero le niega la
posibilidad de heredar.

Hemos observado que no tiene ninguna
relación la capacidad con las facultades que el derecho
confiere, la capacidad busca estructurar el acto jurídico
que tiene que ver con la idoneidad o que hemos almacenado
suficiente información que podemos utilizar adecuadamente
para realizar determinados actos jurídicos donde
adquirimos obligaciones, pero hay varios actos jurídicos
que realizan donde se adquieren deberes, dejando un sin sabor en
materia de direccionamiento de los seres humanos que la ley
considera como incapaces en atención a su edad.

La norma del Artículo 1502 del
código civil, establece los requisitos para que una
persona se obligue por un acto, entre ellos "que sea legalmente
capaz", donde se erigen los elementos que estructuran el acto
jurídico que da nacimiento a una obligación
denominado contrato, donde el legislador considera como incapaces
a los menores de 18 años, los discapacitados mentales y
los interdictos por disipación o discapacitado negocial,
que no tienen suficiente espacio para almacenar
información o no pueden utilizar adecuadamente la que
tienen almacenada, por ende, no tienen aptitud o idoneidad para
realizar actos, unos son en forma relativa y otros absolutamente
como los impúberes y los discapacitados mentales, como lo
ordena la norma del artículo 1504 del citado código
y la Ley 1306 de 2009.

Esto nos aleja de la noción de la
capacidad como facultad, más bien, la capacidad es para
poder actuar por sí mismo sin el ministerio o
representación de otro ser humano, sin que se pierda el
liderazgo de esa facultad, algo totalmente diferente a la
noción de titularidad de que hablaban los romanos, ellos
la utilizaron como un atributo de la personalidad para generar
privilegios, creando una aureola especial para gozar de las
facultades que otorga el derecho, desviando su sentido de
igualdad y con éste propósito lo hemos mantenido y
nos empecinamos en defender la capacidad como aptitud para gozar
de las facultades que el derecho confiere.

Siendo esta tesis la que encierra un
verdadero sentido lógico dentro del marco del derecho que
nos permite visualizar el manejo jurídico de la capacidad
para estructurar el acto jurídico, estableciendo
parámetros de orden biológico y formativo en la
estructura del acto cuando éste erige obligaciones por la
exigibilidad que esta enmarca dentro de las legislaciones del
mundo.

Una cosa es tener la calidad de ser humano
desde la doceava semana de gestación donde somos titulares
de las facultades que el derecho nos otorga y otra muy diferente
es poder adquirir obligaciones que emanan de un acto
jurídico, donde necesitamos tener capacidad o aptitud o
idoneidad para realizar el acto, por ser una cuestión de
comprensión mental, donde se requiere suficiente espacio e
información almacenada e utilización en debida
forma.

CONCLUSIÓN

La determinación de la
hipótesis acertada dentro de la investigación se
hizo del estudio de unas variables que eran requeridas analizar
para obtener la siguiente conclusión: "Concluimos que la
capacidad no establece titularidad, es un elemento que estructura
al acto jurídico cuando éste origina una
obligación o un deber, por lo tanto, La existencia legal
de los seres humanos surge desde la concepción, sin que la
capacidad determine el disfrute de las facultades que confiere el
derecho".

NOTAS:

Online:
http://etimologias.dechile.net/?capacidad – Junio 11 de
2011 – 9:20 A.M.

"Este vocablo se aplica a todo individuo de
la especie humana. El origen más remoto de la palabra
persona es el griego prósopon "aspecto", de donde
pasó al etrusco phersu, con el significado de
"ahí". A partir de esa voz, los latinos denominaron
persona a las máscaras usadas en el teatro por los actores
y también a los propios personajes teatrales
representados. Persona es pariente lejano de palabras de origen
griego originadas en prósopon y sus derivados, tales como
prosopografía y prosopopeya. Hoy se considera vulgar el
uso de la persona con el significado de "uno, la gente",
según este ejemplo del siglo XV presentado por Corominas:
"La naturalesa del diablo non es para fazer bien… e como falla
la persona mudable más unos tiempos que otros, está
presto para lo que llevar al su camino."

El vocablo latino se conservó en el
portugués pessoa, en el gallego persoa, en el italiano
persona, en el inglés person y también, aunque con
otro significado, en el francés personne "nadie"". Online:
http://anestesiologia.fullblog.com.ar/origen-de-la-palabra-persona-181249601888.html
febrero 19-2012-12:32 P.M.

Derecho es un conjunto de normas tendientes
a mantener las relaciones civilizadas de los seres humanos o las
normas que direccionan el comportamiento del ser humano o una
disciplina del conocimiento que orienta las normas para la
dirección del comportamiento humano.

Barzy Tatiana Hernández, la concibe
desde el punto de vista objetivo, como aspecto físico,
ligado a una posibilidad subjetiva. – Online:
http://www.monografias.com/trabajos7/laspe/laspe – mayo 10
de 2011 – 2:30P.M.