El delito de estafa en la jurisprudencia del tribunal supremo

Y porque vea vuestra merced a cuanto se extendía
el ingenio deste astuto ciego, contare un caso de muchos que con
él me acaecieron, en el cual me parece dio bien a entender
su gran astucia…

Acaeció que llegando a un lugar que llaman
Almorox, al tiempo que cogían las uvas, un vendimiador le
dio un racimo dellas en limosna, y como suelen ir los cestos
maltratados y también porque la uva en aquel tiempo esta
muy madura, desgranabasele el racimo en la mano; para echarlo en
el fardel tornabase mosto, y lo que a él se llegaba.
Acordó de hacer un banquete, ansí por no lo poder
llevar como por contentarme, que aquel día me había
dado muchos rodillazos y golpes. Sentamonos en un valladar y
dijo:

"Agora quiero yo usar contigo de una liberalidad, y es
que ambos comamos este racimo de uvas, y que hayas del tanta
parte como yo.

Partillo hemos desta manera: tú picaras una vez y
yo otra; con tal que me prometas no tomar cada vez mas de una
uva, yo haré lo mesmo hasta que lo acabemos, y desta
suerte no habrá engaño".

Hecho ansí el concierto, comenzamos; mas luego al
segundo lance; el traidor mudo de propósito y
comenzó a tomar de dos en dos, considerando que yo
debería hacer lo mismo. Como vi que él quebraba la
postura, no me contente ir a la par con él, mas aun pasaba
adelante: dos a dos, y tres a tres, y como podía las
comía.

Acabado el racimo, estuvo un poco con el escobajo en la
mano y meneando la cabeza dijo: "Lázaro, engañado
me has: jurare yo a Dios que has tu comido las uvas tres a tres".
"No comí -dije yo- más ¿por qué
sospecháis eso?". Respondió el sagacisimo
ciego:

"¿Sabes en que veo que las comiste tres a tres?.
En que comía yo dos a dos y callabas", a lo cual yo no
respondí.

Lazarillo de Tormes y de sus fortunas y
adversidades. Tratado Primero. Autor desconocido. Edición
de Burgos, 1554. Interpolaciones de la edición de
Alcalá, 1554.

CAPÍTULO I.

CONCEPTO Y
ELEMENTOS: EL ARTÍCULO 248.1 DEL CÓDIGO
PENAL

1.- CONCEPTO DE ESTAFA.

El nombre de estafa aparece por primera vez en textos
positivos en el Código de 1822, cuyo artículo 766
contenía un concepto enumerativo atendiendo a los medios
comisivos, definiéndola así: "cualquiera que con
algún artificio, engaño, superchería,
práctica supersticiosa y otro embuste semejante, hubiese
sonsacado a otro, dinero, efectos o escrituras, o le hubiere
perjudicado de otra manera en sus bienes, sin alguna
circunstancia que le constituyere en verdadero ladrón,
falsario o reo de otro delito especial".

Los elencos comisivos de la estafa, que en el
artículo 440 del Código de 1848 se reducían
a tres, fue aumentando a nueve en el de 1870 (artículo
548) y a veintiuno en el de 1928 (artículo 725),
decreciendo a ocho en el artículo 529 del Código de
1944.

El concepto legal unitario de la estafa no se obtuvo
hasta la reforma del artículo 528 del Código de
1944 operada por la Ley Orgánica 8/1983, de 25 de
junio, siendo adoptada la definición acuñada
por Antón Oneca, seguida por la doctrina y jurisprudencia,
como "la conducta engañosa, con ánimo de lucro,
propio o ajeno, que, determinando un error en una o varias
personas, les induce a realizar un acto de disposición
consecuencia del cual es un perjuicio en su patrimonio o en el de
un tercero".

La casuística que dominaba la formulación
de la estafa en nuestro sistema punitivo, en contraste con la
ausencia de una definición fundamental de tal delito -se
lee en la Exposición de motivos de la Ley de 1983- se
obvia con la introducción, en una nueva
configuración del artículo 528, de una
definición esencial de la estafa, capaz de acoger los
diferentes supuestos planteados. Dicho precepto reza así:
"cometen estafas los que con ánimo de lucro utilizan
engaño bastante para producir error en otro,
induciéndole a realizar un acto de disposición en
perjuicio de sí mismo o de un tercero".

Esta definición se mantiene en el artículo
248 del Código Penal de 1995 (Ley Orgánica
10/1995, de 23 de noviembre), que incorpora como novedad un
párrafo 2º que recoge la estafa mediante
manipulaciones informáticas o artificios semejantes,
tratando de arrojar luz al problema que plantea la
calificación dificultosa como estafa de los engaños
producidos a máquinas.

Las SSTS 484/2008, de 5 de mayo y 787/2011, de 14 de
julio, con cita de la STS 47/2005, de 28 de enero,
definen la estafa como "un artificio creado por alguien con
objeto de hacer pasar por cierta una situación que no lo
es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la
aceptación de tal apariencia como real, dispone de
algún bien a favor del primero, que se enriquece
ilícitamente, con el consiguiente perjuicio patrimonial
para el segundo". También los AATS 1925/2012, de 29 de
noviembre y 134/2013, de 17 de enero.

El Código actual regula la estafa en la
Sección 1ª del capítulo VI (De las
defraudaciones) del Título XIII (Delitos contra el
patrimonio y contra el orden socioeconómico) del Libro II;
capítulo que se integra por tres Secciones dedicadas a las
estafas, la apropiación indebida y las defraudaciones de
fluido eléctrico y análogas,
respectivamente.

Dicha Sección 1ª se ha visto alterada por
dos reformas: la de la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de
noviembre, que afectó a los artículos 248 y
249, incluyendo la punición de la fabricación,
introducción, posesión y facilitación de
programas de ordenador destinados a la comisión de
estafas; y la de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de
junio, que modificó los artículos 248 y 250 e
introdujo el artículo 251 bis; dicha reforma incluye la
punición de la utilización de tarjetas de
crédito o débito o cheques de viaje, o sus datos,
para la realización de operaciones fraudulentas. El
artículo 250 –que reordena las agravaciones del tipo
básico antes contenidas en el artículo 529 del
derogado Código de 1973- resulta afectado por la reforma
de 2010, principalmente para suprimir la agravación del
núm. 3 (estafa mediante cheque, pagaré, letra de
cambio en blanco o negocio cambiario ficticio); reforma que
afirma la responsabilidad penal de las personas jurídicas
que cometan el delito de estafa (artículo 251
bis).

Finalmente el anteproyecto de Ley Orgánica por la
que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de
noviembre, del Código Penal, de octubre de 2012,
contempla la derogación del Libro III relativo a las
faltas (Disposición derogatoria Única 1) y en
consecuencia, modifica el artículo 249, considerando la
estafa como delito en todo caso, con independencia de la
cuantía de lo defraudado, si bien recoge un tipo atenuado
o modalidad de delito leve, pues "si en atención a las
circunstancias que describe, el hecho fuera de escasa gravedad,
se impondrá la pena de multa de uno a tres meses; sin que
puedan considerarse de escasa gravedad los casos en los que el
valor de la cantidad defraudada fuera superior a 1.000
euros".

En cuanto a las agravantes del artículo 250 se
introduce una nueva con el núm. 1.4º, "cuando se
cometa por un miembro de una organización constituida para
la comisión continuada de delitos de falsedad o estafa, o
el autor actúe con profesionalidad. Existe profesionalidad
cuando el autor actúe con el ánimo de proveerse de
una fuente de ingresos no meramente ocasional"; lo que determina
el cambio de numeración de las posteriores;
añadiendo también como agravante "cuando afecte a
un elevado número de personas" (en el nuevo núm.
1.6º); y una superagravación cuando el valor de la
defraudación supere los 250.000 euros (en el núm.
2).

Además se introduce un nuevo artículo 252
bis, preceptuando que "a los condenados por la comisión de
uno o más delitos comprendidos en este capítulo se
les podrá imponer además una medida de libertad
vigilada".

2.- ELEMENTOS DEL DELITO.

El vigente artículo 248 dispone: "1. Cometen
estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren
engaño bastante para producir error en otro,
induciéndolo a realizar un acto de disposición en
perjuicio propio o ajeno.

2. También se consideran reos de
estafa:

a) Los que, con ánimo de lucro, y
valiéndose de alguna manipulación
informática o artificio semejante, consigan una
transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en
perjuicio de otro.

b) Los que fabricaren, introdujeren, poseyeren o
facilitaren programas informáticos especialmente
destinados a la comisión de las estafas previstas en este
artículo.

c) Los que utilizando tarjetas de crédito o
débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en
cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en
perjuicio de su titular o de un tercero".

Los elementos que estructuran el delito de estafa, a
tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia
(se lee en la STS 465/2012, de 1 de junio) son los
siguientes: 1) La utilización de un engaño previo
bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo
no permitido para el bien jurídico (primer juicio de
imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o
adecuación del engaño ha de establecerse con
arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se
pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del
ciudadano medio como las circunstancias específicas que
individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso
concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del
sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también
un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo,
debido precisamente al error, en beneficio del autor de la
defraudación o de un tercero. 4) La conducta
engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de
lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la
víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado
causalmente a la acción engañosa (nexo causal o
naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo
ilícito que para el patrimonio de la víctima supone
la acción engañosa del sujeto activo
(relación de riesgo o segundo juicio de imputación
objetiva). De igual modo las SSTS 993/2012, de 4 de diciembre
y 186/2013, de 6 de marzo.

2.1.- DIFERENCIA ENTRE EL ILÍCITO CIVIL Y EL
DELITO DE ESTAFA.

El ATS 109/2013, de 17 de enero, con cita de la
STS de 14 de junio de 2005, recuerda que "la
línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil, en
los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la
tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del
agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de
estafa, es punible la acción, no suponiendo ello
criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el
Ordenamiento Jurídico establece remedios para restablecer
el imperio del derecho cuando es conculcado por vicios puramente
civiles.

Proyectando esta distinción sobre los negocios
jurídicos o contratos criminalizados, entendiendo por
ellos cuando ha mediado un engaño que es el causante del
incumplimiento contractual, la jurisprudencia de esta Sala tiene
declarado que el incumplimiento contractual queda criminalizado
bajo la forma de la estafa cuando con ocasión de la
contratación de negocios jurídicos de
carácter privado, ya sean civiles o mercantiles, uno de
los contratantes -el sujeto activo- simule desde el principio el
propósito de contratar con otra persona, cuando lo
verdaderamente apetecido es aprovecharse del cumplimiento de la
otra parte contratante, pero sin intención de cumplir la
suya. En tal sentido, hemos afirmado que existe estafa en los
casos en los que el autor simula un propósito serio de
contratar, cuando en realidad sólo quería
aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio
incumplimiento.

Esta distinción descansa en la existencia de un
engaño inicial y causante en uno de los contratantes que
da lugar al incumplimiento contractual, pero tal incumplimiento
queda criminalizado, dando vida a la existencia del dolo penal
propio del delito de estafa porque desde el principio existe una
discordancia entre la voluntad interna de uno de los contratantes
de no cumplir y enriquecerse, y la exteriorizada y
engañosa que manifiesta un propósito de
cumplimiento inexistente, radicando aquí el engaño.
En los negocios jurídicos criminalizados se sabe ex
ante que no habrá cumplimiento por uno de los
contratantes, y sí tan sólo aprovechamiento del
cumplimiento del otro contratante (STS de 14 de junio de
2005)". En este sentido se pronuncian las SSTS
1427/1997, de 17 de noviembre, 1543/2005, de 29 diciembre,
702/2006, de 3 julio, 802/2007, de 16 octubre, 918/2008, de 31
diciembre, 729/2010, de 16 de julio y 704/2012, de 21 de
septiembre y el ATS 111/2013, de 17 de
enero.

También la STS 352/1997, de 18 de marzo,
reconoce que "a veces es difícil trazar la línea
divisoria entre el dolo civil y el dolo penal, pero este
último sólo puede apreciarse cuando la conducta
encaje plenamente en el precepto penal. Ello ocurre en los
negocios civiles criminalizados, en que subyace, bajo la
apariencia de contener todos los elementos para una lícita
relación jurídico-privada, civil o mercantil, una
intención de erigir lo aparentemente lícito en un
elemento de disimulación, ocultación, fingimiento y
fraude que provoca en cadena causal el error, el desplazamiento
patrimonial, el perjuicio para una parte y el lucro injusto para
quien usó del engaño». En parecidos
términos las SSTS 1045/1994, de 13 de mayo y 987/1998,
de 20 de julio).

Las SSTS 1491/2004, de 22 diciembre, 1375/2004, de
30 de noviembre, 182/2005, de 15 febrero, 898/2005, de 7 de
julio, 1543/2005, de 29 diciembre, 166/2006, de 22 febrero,
702/2006, de 3 julio, 1169/2006, de 30 noviembre, 37/2007, de 1
febrero, 802/2007, de 16 octubre, 21/2008, de 23 de enero,
563/2008, de 24 septiembre, 918/2008, de 31 diciembre, 581/2009,
de 2 junio, 483/2012, de 7 de junio, 729/2010, de 16 julio,
95/2012, de 23 de febrero y 104/2012, de 23 de febrero, han
puesto de relieve las características de la variedad de
estafa denominada «negocio jurídico
criminalizado», en las que, dice la STS 61/2004, de 20
de enero, el engaño surge cuando el autor simula un
propósito serio de contratar cuanto, en realidad, solo
pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que
se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida
intención de incumplir sus propias obligaciones
contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza
y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo
inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese
modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al
servicio de un ilícito afán de lucro propio,
desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y
planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las
contraprestaciones asumidas en el seno del negocio
jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad
de la acción y a la lesión del bien jurídico
protegido por el tipo (SSTS 648/1998, de 12 de mayo,
315/2000, de 2 de marzo y 1715/2000, de 2 de
noviembre).

De suerte que, como dice la STS 309/2001, de 26 de
febrero, cuando en un contrato una de las partes disimula su
verdadera intención, su genuino propósito de no
cumplir las prestaciones a las que contractualmente se
obligó y como consecuencia de ello la parte contraria
desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y
realiza un acto de disposición del que se lucra y
beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa
conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece
como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a
cumplir y no cumple y se descubre después, quedando
consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte
del engañado (SSTS de 26 de febrero de 1990, 892/1999,
de 2 de junio, 766/2003, de 27 de mayo y 1242/2006, de 20 de
diciembre).

Por ello, la Sala casacional ha declarado a estos
efectos que si el dolo del autor ha surgido después del
incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un dolo
subsequens que nunca puede fundamentar la tipicidad del
delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir
temporalmente con la acción de engaño, pues es la
única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido
conocimiento de las circunstancias objetivas del delito.
Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como
verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo
verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el
contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la
acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el
error y la disposición patrimonial del supuesto
perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del
engaño, a excepción de los supuestos de
omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo
debe preceder en todo caso a los demás elementos del tipo
de la estafa (STS 393/1996, de 8 de mayo).

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el
engaño es el nervio y alma de la infracción,
elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la
simulación de un inexistente propósito y voluntad
de cumplimiento contractual en una convención bilateral y
recíproca supone el engaño bastante para producir
el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la
estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la
concreción contractual que no querrá o no
podrá cumplir la contraprestación que le incumbe
–STS 1045/1994, de 13 de mayo-. Así la
criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se
produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes
o al momento de la celebración del contrato y es capaz de
mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo
subsequens del mero incumplimiento contractual (SSTS
de 16 de septiembre de 1991, 24 de marzo de 1992, 513/1993, de 5
de marzo y 550/1996, de 16 de julio).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o
relación de causalidad entre el engaño provocado y
el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como
resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente
tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica
defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al
tipo de estafa se refiere, el dolo subsequens,
sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de
que se trate, aquel dolo característico de la estafa
supone la representación por el sujeto activo, consciente
de su maquinación engañosa, de las consecuencias de
su conducta, es decir, la inducción que alienta al
desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y
el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto
víctima, secundado de la correspondiente voluntad
realizativa".

En fin, la STS 1117/1996, de 31 diciembre,
apunta que "en el simple dolo civil es necesario que existan
palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los
contratantes que inducen al otro a celebrar el contrato, pero
permanece una posibilidad, aunque remota, de cumplir lo
convenido, mientras que el dolo penal aparece cuando, en
función de las circunstancias perfectamente conocidas por
el autor del incumplimiento, se tiene la convicción de que
la prestación asumida se presenta imposible o altamente
problemática".

2.2.- EL ENGAÑO.

2.2.1.- CONCEPTO.

Supliendo la ausencia de un concepto legal, la STS
161/2002, de 4 de febrero, dice que engaño es "la
acción y el efecto de hacer creer a alguien, algo que no
es verdad, y de forma análoga el Diccionario de la Real
Academia estima por tal «falta de verdad en lo que se dice,
hace, cree, piensa o discurre», y por engañar
«dar a la mentira apariencia de verdad». Desde la
perspectiva jurisprudencial, la STS de 23 de abril de
1992 (asunto síndrome tóxico), dice que el
engaño sería toda afirmación como verdadero
de un hecho en realidad falso o bien el ocultamiento o
deformación de hechos verdaderos".

"El engaño puede concebirse a través de
las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del
ingenio humano y la ilimitada variedad de los supuestos que la
vida real ofrece y puede consistir en toda una operación
de «puesta en escena» fingida que no responda a la
verdad y, por consiguiente, constituye un dolo antecedente"
(SSTS 809/2005, de 23 de junio, 1169/2006, de 30 de
noviembre, 132/2007, de 16 de febrero, 368/2007, de 9 de mayo,
452/2011, de 31 de mayo y 243/2012, de 30 de
marzo).

"La jurisprudencia de esta Sala –se lee en las
SSTS 465/2012, de 1 de junio, 512/2012, de 10 de junio y
929/2012, de 19 de noviembre— tiene establecido de forma
reiterada que el engaño en el delito de estafa tiene que
ser un engaño precedente, bastante y causante. En cuanto
al requisito del engaño precedente, comporta la exigencia
de un engaño como factor antecedente y causal del
desplazamiento patrimonial por parte del sujeto pasivo de la
acción en perjuicio del mismo o de un tercero,
desplazamiento que no se habría producido de resultar
conocida la naturaleza real de la operación (SSTS
580/2000, de 19 de mayo; 1012/2000, de 5 de junio; 628/2005, de
13 de mayo; y 977/2009, de 22 de octubre).

Como tiene también dicho esta Sala, en el delito
de estafa se requiere la utilización de un engaño
previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un
riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio
de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o
adecuación del engaño ha de establecerse con
arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se
pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del
ciudadano medio como las circunstancias específicas que
individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso
concreto. De manera que la idoneidad en abstracto de una
determinada maquinación sea completada con la suficiencia
en el caso concreto en atención a las
características personales de la víctima y del
autor, y a las circunstancias que rodean al hecho. Además,
el engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de
la acción, hasta el punto de que acabe determinando un
acto de disposición en beneficio del autor de la
defraudación o de un tercero (STS 288/2010, de 16 de
marzo)".

También las SSTS 580/2000, de 19 de mayo,
1012/2000, de 5 de junio, 47/2005, de 28 de enero y 954/2010, de
3 de noviembre.

2.2.2.- ENGAÑO ANTECEDENTE.

"El engaño precedente o concurrente, es el
verdadero elemento nuclear del delito, que genera un riesgo
jurídicamente desaprobado para el bien
jurídicamente tutelado y concretamente el idóneo o
adecuado para provocar el error del sujeto pasivo" (SSTS
1558/2004, de 22 de diciembre, 1/2007, de 2 de enero, 243/2012,
de 30 de marzo y 993/2012, de 4 de diciembre).

La STS 95/2012, de 23 de febrero, recuerda la
abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa
en la presencia de un engaño como factor antecedente y
causal de las consecuencias de carácter económico a
que acaba de aludirse (SSTS 580/2000, de 19 de mayo y
1012/2000, de 5 de junio). "Por ello, la Sala casacional ha
declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido
después del incumplimiento, estaríamos, en todo
caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede
fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo
de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de
engaño, pues es la única manera en la que cabe
afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias
objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que
afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que
ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró
dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las
circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado,
sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial
del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter
doloso del engaño, a excepción de los supuestos de
omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo
debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo
de la estafa (STS de 8 de mayo de 1996)".

En suma, el engaño ha de ser antecedente o
concurrente con el acto de disposición de la
víctima (SSTS 1832/1994, de 10 de octubre, 1169/2006,
de 30 de noviembre y 132/2007, de 16 de febrero); no
admitiéndose el dolo posterior o subsequens (STS
1034/1994, de 20 de mayo). Como consecuencia de esto la
actividad posterior al momento en que se produjo el acto de
disposición patrimonial carece de trascendencia a los
efectos de constituir la referida infracción penal. Pero
suele ocurrir con frecuencia que esta actividad posterior revela
que existió un engaño previo consistente en que en
ningún momento hubo intención de cumplir con las
obligaciones contraídas. En este sentido se ha pronunciado
reiteradamente la jurisprudencia (SSTS de 26 de abril de
1988 [Aranzadi 2923], 11 de julio de 1988 [Aranzadi
6538] y 3 de noviembre de 1988 [Aranzadi
8960]).

No obstante, afirma el ATS 464/2009, de 12 de
febrero, "este planteamiento dejó de ser asumido por
el Tribunal Supremo, a partir del Acuerdo del Pleno de esta
Sala de fecha 28 de Febrero de 2006, en donde, a
propósito del delito de estafa y el contrato de descuento
bancario, se acordó que "el contrato de descuento bancario
no excluye el dolo de la estafa si la ideación
defraudatoria surge en momento posterior durante la
ejecución del contrato". Extrapolable a los demás
supuestos de contratación, ello significa que tanto si la
ideación criminal que el dolo representa surge en momento
anterior al concierto negocial, como si surge en momento
posterior, durante la ejecución del contrato, es
suficiente para integrar el delito. El cambio jurisprudencial
viene operado por la consideración de que no siempre es
necesario exigir que el dolo sea antecedente, como
condición absoluta de la punibilidad del delito de estafa.
De mantenerse esta posición, se impediría tener por
típicos ciertos comportamientos en donde el contrato
inicialmente es lícito, y no se advierte dolo alguno en el
autor, que actúa confiado en el contrato, lo mismo que el
sujeto pasivo del delito. Es con posterioridad en donde surge la
actividad delictiva. En efecto, el agente idea que puede obtener
un lucro ilícito, aprovechándose de las
circunstancias hasta ese momento desplegadas y conformando los
factores correspondientes para producir el
engaño".

En el mismo sentido se pronuncia la STS 121/2013, de
25 de enero, recordando el referido Acuerdo del Pleno de
28 de febrero de 2006, que señala que "bien mirado,
el antecedente en el delito de estafa no es propiamente el
engaño inmediatamente anterior al contrato, sino previo al
error que produce el desplazamiento patrimonial. Ello
podría tener alguna significación en los contratos
de tracto único, con inmediata entrega de
contraprestaciones recíprocas, pero de modo alguno en los
contratos de tracto sucesivo, siempre que el engaño pueda
ser puesto en escena en el transcurso de tal relación
contractual, exigiendo a la parte contraria el cumplimiento de la
suya, bajo cualquier ardid que constituya tal modalidad comisiva,
integrante de engaño bastante".

Presenta interés esta sentencia porque la defensa
pretendió que se cuantificara el perjuicio a la parte del
contrato posterior al momento en que surgió el dolo. "El
recurrente considera que cuando recibió el primer pago del
comprador, al suscribir el contrato, es decir, los 900.000 $ USA
el día 7 de febrero de 2006, el acusado no tenía
intención, en ese momento, de incumplir el contrato, sino
que fue, según la resultancia fáctica, el 23 de
febrero de 2006 cuando surge la ideación criminal. El
planteamiento es muy sugerente: habría que reducir la
indemnización en esos 900.000 dólares, porque
cuando se produjo la entrega de tal cantidad, aun el contrato no
estaba criminalizado por ausencia de dolo penal. La Audiencia
expresó sus dudas al respecto en dicho instante, pero lo
declaró sin vacilaciones a lo largo del tracto de la
citada compraventa. Sin embargo, olvida el recurrente que con tal
actuación criminal, el contrato se truncó
criminalizado en su conjunto y en todas sus etapas, máxime
cuando el vendedor no cumplió en absoluto con su
obligación final de entregar la mercancía, a causa
del error causado por la falta de información de un riesgo
que le impedía entregar el pescado. El derecho no
podría tolerar una decisión absurda y
desproporcionada, obligando a la parte perjudicada a iniciar un
proceso civil para la devolución de la entrega inicial
como consecuencia del incumplimiento negocial de la contraparte.
Los perjuicios resultantes del delito han de ser valorados en su
conjunto, y no por franjas sinalagmáticas, máxime
cuando el acusado no cumplió en absoluto con su
obligación, ni total ni parcialmente. El precio de la
compraventa fraudulenta es correlativo al perjuicio causado por
el delito, conclusión razonable que no depende del momento
en que se fije la aparición del dolo, dado que con su
actuación intencional el acusado asume la
producción de todo el perjuicio de una operación
que pasa a ser delictiva. En consecuencia, el motivo no puede
prosperar".

2.2.3.- ENGAÑO BASTANTE.

Como señalan las SSTS 162/2012, de 15 de
marzo y 590/2012, de 5 de julio, "el engaño
típico en el delito de estafa es aquél que genera
un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien
jurídico tutelado y concretamente el idóneo o
adecuado para provocar el error determinante de la injusta
disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de la Sala
considera como engaño «bastante» a los efectos
de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa,
aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva
consumación del fin propuesto, debiendo tener la
suficiente entidad para que en la convivencia social actúe
como estímulo eficaz del traspaso patrimonial,
valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a
módulos objetivos como en función de las
condiciones personales del sujeto engañado y de las
demás circunstancias concurrentes en el caso concreto"
(SSTS 1855/2001, de 19 de octubre, 1/2007, de 2 de enero,
63/2007, de 30 de enero, 454/2007, de 22 de mayo, 712/2007, de 13
de julio, 714/2010, de 20 de julio, 278/2010, de 15 de marzo,
452/2011, de 31 de mayo, 495/2011, de 1 de junio y 814/2012, de
30 de octubre).

"El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a
ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para
afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas
circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la
cualificación del engaño como bastante pasa por un
doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno
a la relación creada y, el segundo, desde la óptica
del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones,
con observancia siempre, de la necesaria exigencia de
autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del
criterio subjetivo una cierta objetivización de la que
resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa"
(SSTS 95/2012, de 23 de febrero y 1001/2012, de 18 de
diciembre).

La valoración de la idoneidad del engaño
no puede prescindir de las reales y concretas circunstancias del
sujeto pasivo, conocidas o reconocibles por el autor (SSTS
594/2002, de 8 de marzo, 1485/2004, de 15 de diciembre y
1035/2009, de 17 de octubre). Engaño bastante que
debe valorarse intuitu personae, teniendo en cuenta que
el sujeto engañado puede ser más sugestionable por
su incultura, situación, edad o déficit intelectual
(SSTS 1128/2000, de 26 de junio y 1420/2004, de 1 de
diciembre); "e incluso puede entenderse bastante cuando el
estafador ha elegido a sus víctimas debido precisamente a
su endeble personalidad y cultura… así si el sujeto
activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel
de instrucción, engaños que en términos de
normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos,
sin embargo, en atención a la situación del caso
particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no
puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la
debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la
media, en su caso, es insuficiente el criterio de la
inadecuación del engaño según su juicio de
prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el
juicio de adecuación depende de los conocimientos
especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que
se ha llamado módulo objetivo-subjetivo que en realidad es
preponderantemente subjetivo" (STS 95/2012, de 23 de
febrero).

Como dice la STS 1243/2000, de 11 de julio
«el engaño ha de entenderse bastante cuando haya
producido sus efectos defraudadores, logrando el
engañador, mediante el engaño, engrosar su
patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es
difícil considerar que el engaño no sea bastante
cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta
regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al
sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan
burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error
a nadie de una mínima inteligencia o
cuidado».

"No es bastante si cualquier persona de tipo medio
hubiera conocido la falsedad de los documentos que firmaba o su
irregularidad" (STS 508/2010, de 27 de mayo). En
definitiva, queda erradicado el engaño cuando el supuesto
perjudicado conoce las condiciones físicas,
jurídicas y administrativas del bien que se adquiere
(STS 157/2005, de 18 de febrero); o se trate de
profesionales expertos en la materia, conocedores de lo que
compran (STS 156/1996, de 21 de febrero), o de la
negligencia en informarse (STS 40/2003, de 17 de
enero).

"Es necesario tener en cuenta el grado de conocimiento
medio de una sociedad que vive ya en el siglo XXI. El ciudadano
medio de nuestra sociedad, tiene un nivel de información
sobre estas enfermedades –carcinoma hepático- y sus
características, que difícilmente puede alegar
confianza racional en poderes paranormales. Se considera que no
existe estafa cuando el sujeto pasivo acude a mediums, magos,
poseedores de poderes ocultos, echadoras de cartas o de
buenaventura o falsos adivinos, cuyas actividades no puedan
considerarse como generadoras de un engaño socialmente
admisible que origine o sean la base para una respuesta penal. En
estos casos, por lo general, se considera que el engaño es
tan burdo e inadmisible que resulta inidóneo para erigirse
en el fundamento de un delito de estafa" (STS 89/2007, de 2
de febrero).

Efectivamente, como recuerda la STS 495/2011, de 1
de junio, "la jurisprudencia ha aceptado en algunos casos,
excepcionalmente, la atipicidad de la conducta cuando el
engaño es tan burdo, tan fácilmente perceptible,
que hubiera podido ser evitado por cualquier sujeto pasivo con
una mínima reacción defensiva. Sin embargo, la
omisión de una posible actuación de
autoprotección por parte de la víctima no siempre
determina la atipicidad de la conducta, pues ésta depende
básicamente de su idoneidad objetiva para provocar el
error. Es cierto que en algunos casos, la omisión de la
actuación normalizada exigible en el sector de actividad
de que se trate, puede conducir a afirmar que el error ha sido
provocado por la propia desidia del engañado y no tanto
por la acción fraudulenta del autor. También lo es
que no puede introducirse en la actividad económica un
principio de desconfianza que obligue a comprobar la realidad de
todas y cada una de las manifestaciones que realicen los
contratantes.

De todos modos, es claro que la exacerbación de
las medidas de control provocaría generalmente el fracaso
de cualquier acción engañosa, lo que, de
entenderlas atípicas, conduciría a sancionar
únicamente las acciones exitosas que solo tendrían
lugar en casos de maquinaciones muy complejas e irresistibles,
suprimiendo de hecho la tentativa de estafa.

Cuando el engaño se dirige contra organizaciones
complejas, como ocurre con personas jurídicas del tipo de
las entidades bancarias, es del todo evidente que el sujeto
pasivo dispone de un potente arsenal defensivo, que correctamente
utilizado podría llegar a evitar la eficacia del
engaño en numerosos casos. Pero estas consideraciones no
pueden conducir a afirmar que las conductas engañosas
objetivamente idóneas que resultan luego fracasadas por la
reacción de aquel a quien se pretende engañar son
siempre impunes. Será preciso examinar en cada supuesto
si, objetivamente valorada ex ante, y teniendo en cuenta
las circunstancias del caso, la maniobra engañosa es
idónea para causar el error, es decir, para provocar en el
sujeto pasivo una percepción errónea de la
realidad, aun cuando los sistemas de autoprotección de la
víctima lo hayan evitado, finalmente, en el caso
concreto".

En definitiva, es preciso valorar la idoneidad objetiva
de la maniobra engañosa y relacionarla en el caso concreto
con la estructura mental de la víctima y con las
circunstancias en las que el hecho se desarrolla. El
engaño, según la jurisprudencia, no puede
considerarse bastante cuando la persona que ha sido
engañada podía haber evitado fácilmente el
error cumpliendo con las obligaciones que su profesión le
imponía. Cuando el sujeto de la disposición
patrimonial tiene la posibilidad de despejar su error de una
manera simple y normal en los usos mercantiles, no será de
apreciar un engaño bastante en el sentido del tipo del
artículo 248 CP, pues en esos casos, al no haber adoptado
las medidas de diligencia y autoprotección a las que
venía obligado por su profesión o por su
situación previa al negocio jurídico, no puede
establecerse con claridad si el desplazamiento patrimonial se
debió exclusivamente al error generado por el
engaño o a la negligencia de quien, en función de
las circunstancias del caso, debió efectuar determinadas
comprobaciones, de acuerdo con las reglas normales de
actuación para casos similares, y omitió hacerlo
(SSTS 1013/1999, de 22 de junio, 980/2001, de 30 de mayo,
686/2002, de 19 de abril, 2168/2002, de 23 de diciembre,
621/2003, de 6 de mayo y 113/2004, de 5 de febrero ). Y en
la STS 1024/2007, de 30 de noviembre, se afirma que es
comprensible que la jurisprudencia de esta Sala, en aquellos
casos en los que la propia indolencia y un sentido de la
credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen
del acto dispositivo, niegue el juicio de tipicidad que define el
delito de estafa.

Sin embargo, en el caso de la STS 626/2001, de 9 de
abril, se confirma la condena pese a que el Banco no
comprobó la autenticidad de los pagarés
falsificados que un particular le entregó en pago de una
deuda, que fueron abonados por el Banco en la cuenta de
éste, y cuya omisión determinó el indebido
pago por parte de la entidad bancaria. La sentencia afirma que
"en el marco de una relación jurídica basada en la
confianza en el cumplimiento de las obligaciones asumidas por un
conocimiento anterior de las partes, no cabe exigir al acreedor
verificar la autenticidad de los elementos de pago. Si así
fuera también estaría obligado a verificar
inclusive la autenticidad del dinero en un pago en efectivo. Por
lo tanto, en el marco de una relación de confianza fundada
en el otorgamiento previo de un crédito, no cabe,
además, poner a cargo del acreedor la verificación
de la autenticidad de los pagarés destinados a cancelar la
deuda. Por lo tanto, el daño producido no sería
imputable al sujeto pasivo, sino al
engaño».

También la STS 352/2012, de 11 de mayo,
pues "no puede olvidarse que el principio de confianza y de
seguridad de la vida mercantil impone cierta fluidez en las
transacciones y frente a documentos que no es lo normal que se
falsifiquen, so pena de incurrir en delito, y la
intervención del notario, el Banco puede confiar en la
documentada formulación de la petición para otorgar
el crédito, pues de promover una investigación a
fondo sobre la realidad de lo solicitado y la solvencia del
solicitante podría comportar una paralización de la
vida empresarial".

En el mismo sentido se pronuncia el ATS 134/2013, de
17 de enero. "La alegación sobre una actuación
negligente de la entidad bancaria, no excluye el engaño.
En realidad, la complejidad de la maniobra del acusado utilizando
el servicio de gestión de remesas de recibos, con el
consiguiente desplazamiento patrimonial no es imputable al fallo
de los mecanismos de control del banco, sino al procedimiento
ideado por el acusado para evitarlos. Como dijimos en la STS
de 28 de junio de 2008, el principio de confianza que rige
como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de
la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia
un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto,
obligando al perjudicado a estar más precavido en este
delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima
tenga diversos niveles de protección".