El derecho a la dignidad del transexual reasignado – Perú

RESUMEN:

La regulación del derecho a la identidad en el
Perú ha sido realizada a partir de su dimensión
objetiva, la cual garantiza su satisfacción a
través del aseguramiento de contar con nombres y
apellidos. Sin embargo, la dimensión subjetiva de este
derecho no ha merecido el mismo resguardo, situación que
se profundiza en el caso de los transexuales reasignados. En
efecto, se ha dejado de lado la protección que el Derecho
debe brindar sobre la personalidad, es decir, sobre la forma en
que la persona se asume a sí misma y que, en consecuencia,
merece ser protegida jurídicamente, lo cual repercute de
manera negativa sobre la protección que el Derecho debe
también brindar a la dignidad del transexual
reasignado.

PALABRAS CLAVES:

Transexual/ Reasignación sexual/ Dignidad/
Identidad

INTRODUCCION

Nuestro sistema peruano muestra indiferencia frente a la
situación jurídica de los transexuales. Ellos
tienen derecho a las mismas oportunidades que los demás;
lo que comporta una exigencia a los órganos del estado,
sin excepción, a fin de que se respeten, garanticen y
protejan sus derechos fundamentales y que de esta manera se
corrijan las inequidades a las que actualmente son sometidos. No
podemos continuar permitiendo que se continúe lesionando
su derecho a la identidad personal. Es necesario que se proyecten
las correcciones normativas y administrativas, las mismas que
deberán tener un efecto social, para que de esta manera se
les garantice el ejercicio pleno de su derecho a la dignidad, fin
supremo de la sociedad y el Estado.

Asimismo, es necesario mencionar que no es suficiente
que se adecúen los documentos de manera que armonicen con
su aspecto físico, es necesario que las instituciones
cuenten con procedimientos que les permitan incluirlos sin
estigmatizarlos. No podemos continuar ignorando la angustia de
estas personas al enfrentarse cada día con esta
incongruente realidad, es decir su sentir frente a su apariencia,
no respetando el principio nuclear de su dignidad.

Para hacer esto posible, es indispensable crear y afinar
las normas. No deberían existir impedimentos para que a
las personas de este colectivo se les brinde la protección
adecuada; no deberían existir impedimentos para que ellas
puedan elegir su destino y ejercer como sujetos de derecho con
todas las prerrogativas que a los demás no se nos
niegan.

En el presente trabajo procuraremos resumir la realidad
del transexual expuesto en sociedad, limitado por las normas y la
ignorancia de los demás, enfrentando el día a
día sin empleo, (es mucho más elevado el
índice de desempleo entre los transexuales, que en la
población en general) ya que no pueden conseguir trabajo,
por lo que les resulta muy difícil tener una vida
equilibrada y armoniosa con las consecuencias que esta
situación acarrea.

No podemos negar la existencia de este colectivo
compuesto por transexuales, intersexuales, homosexuales. No
podemos evadir el tratamiento jurídico de las personas
denominadas "transgénero", cuya vida depende de la salud
de su cuerpo y psique y de su inclusión en la
sociedad.

I. LA
DIGNIDAD

1. Definición

El Principio de la dignidad humana ha adquirido gran
relevancia no sólo en el ámbito social sino
también en la conciencia de las personas y siendo un
principio valor también en su dimensión
jurídica. Ya las declaraciones de los Derechos Humanos
consideran que el principio de la dignidad humana es el
fundamento del orden moral y legal. Así el principio de
dignidad es señalado "como enlace de armonización
de los ordenamientos jurídicos"[1]
(UniBrasil – Faculdades Integradas do Brasil)

Es muy difícil definir la dignidad sin que nos
remitamos a la naturaleza misma del hombre, como expresa la Dra.
Angela Aparisi "Las personas, en cuanto realidades vivas, son
realidades inabarcables e incomprensibles. El conocimiento de las
mismas no termina nunca, sino que es un proceso que avanza en la
medida en que nos mantenemos en relación con
ellas"[2]; es referirse al valor mismo de la
persona humana. Así José Ortega y Gasset define la
dignidad, no sin antes confesar lo difícil que es precisar
el significado de este término cuando señala que
"la dignidad humana significa el valor interno e insustituible
que le corresponde al hombre en razón de su ser, no por
ciertos rendimientos que prestará ni por otros fines
distintos de sí mismo"[3].

Sobre el particular, es necesario recordar que "la
dignidad es un principio antropológico universal de
carácter sustantivo. Los seres humanos somos iguales en la
medida en que todos somos portadores de una dignidad
común"[4]. Es justamente esa dignidad de la
que todos somos portadores la que nos equipara, sin embargo cada
persona tiene sus particularidades, lo que hace a las personas
únicas e irrepetibles.

Es el valor absoluto que no podemos negarnos (a nosotros
mismos) ni negar a los demás, valor que como seres humanos
autónomos , con conciencia, poseemos. Ya el ilustre
filósofo Immanuel Kant (1724-1804), escribió: "la
humanidad misma es una dignidad, porque el hombre no puede ser
tratado por ningún hombre (ni por otro, ni por sí
mismo) como un simple medio o instrumento, sino siempre a la vez,
como un fin, y en ello estriba precisamente su
dignidad"[5].

Dignidad es un derecho inalienable, es libertad,
autonomía.

Las personas poseemos voluntad propia, somos capaces de
trascender, estamos dotadas de la capacidad de dirigirnos a
nosotras mismas de tomar decisiones de
autoconstruirnos.

Es importante anotar que con referencia a esas
decisiones, que las mismas generan consecuencias, y son las
mismas personas las que deben asumir las consecuencias de sus
acciones con responsabilidad. Podemos agregar a lo antes
señalado que "la dignidad tiene un carácter
prescriptivo, que expresa un deber ser"[6].

2. La dignidad de la persona como fundamento de los
derechos humanos

Los derechos fundamentales de las personas, existen en
razón del principio nuclear de dignidad. Los derechos
humanos poseen un carácter supra legal, no necesitan ser
vinculados a legislación escrita alguna o vinculados a
tratados internacionales, existen antes, existen desde siempre,
porque son inherentes al ser humano y a su naturaleza. El ser
humano tiene derecho a alcanzar sus propias metas, a hacer
realidad su destino, a la proyección social de su
personalidad desplegada a través de conductas y decisiones
que toma en el transcurso de su vida, asimismo tiene,
propósitos individuales. En este sentido, Beuchot, afirma,
refiriéndose a la dignidad de la persona, que esta "da al
ser humano el derecho fundamental de realizar su finalidad, su
destino. Es el derecho de alcanzar su propia
esencia"[7].

La persona humana es el fundamento del que se desprenden
los derechos humanos, es pues consistente con la naturaleza del
ser humano, su dignidad. Serna escribe al respecto: "si los
derechos humanos son el modo histórico de concretar
ciertas exigencias que garanticen al hombre una vida digna,
parece que su determinación guarda relación con el
modo der ser propio del hombre"[8]. De ahí
que, podemos observar que para la determinación de los
derechos debemos considerar como piedra angular, la dignidad del
ser humano. Al respecto Castillo Córdova afirma que "el
contenido esencial de un derecho fundamental es la
concreción de las esenciales manifestaciones de los
principios valores que lo informan, su determinación
requiere un análisis sistemático de este conjunto
de bienes constitucionales, en el que adquiere
participación medular el principio-derecho de dignidad
humana"[9].

En este mismo sentido también se manifiesta
Costas Douzinas al afirmar que "todo estado e todo poder
ficam sob o manto da lei internacional dos direitos humanos; cada
governo torna-se civilizado uma vez que a "lei dos
príncipes" finalmente tornou-se a lei "universal" da
dignidade humana".[10]

3. ¿Cómo se afecta la dignidad de los
transexuales?

Para posibilitar la realización de su destino, la
persona necesita transcurrir por un proceso relacional, es decir,
vivir en sociedad con otras personas.

Por todos es conocido que la convivencia de las personas
no es un tema fácil, ni siempre armonioso, sino más
bien difícil. Converger en pensamiento y darle el mismo
sentido y valor a las cosas es imposible. Sin embargo debemos ser
conscientes que la única forma de que nuestra sociedad
pueda convivir en armonía con las comunidades "diferentes"
es respetando los derechos de todos y
recíprocamente.

Es indudable que el respeto de los derechos de la
personalidad del transexual, que tiene sus propias metas,
hará posible que se relacionen como individuos libres, con
decisiones autónomas, para lo cual debemos ser personas
tolerantes y respetuosas de este colectivo .

Pero no basta con educarnos en tolerancia, se requiere
asimismo de normas claras, normas que incluyan y consideren las
necesidades y la realidad de los transexuales cuya dignidad no
está en tela de juicio. Debemos darle un tratamiento
específico a su imagen social, a una imagen que debe ser
jurídicamente protegida.

Para definir qué significa ser transexual,
recurriremos a los conceptos emitidos por organismos
internacionales como la Corte Europea de los Derechos Humanos, la
misma que lo define así: "es una persona que pertenece
físicamente a un sexo pero que siente el pertenecer a
otro, y para acceder a una identidad más coherente y menos
equívoca se somete a tratamientos médicos o a
procedimientos quirúrgicos, a fin de adaptar sus
caracteres físicos a su
psiquismo"[11].

Asimismo, en 1982, la Academia de Medicina de Francia,
señala lo siguiente: El transexualismo se caracteriza por
el sentimiento profundo e inquebrantable de pertenecer al sexo
opuesto al que es genéticamente, anatómicamente y
jurídicamente suyo" acompañado de la necesidad
intensa y constante de cambiar de sexo y estado
civil"[12].

El filósofo alemán Robert Spaemann en su
Libro "Ética Cuestiones Fundamentales" afirma que "para
que resulte obvia la idea de la tolerancia se debe tener ya una
idea determinada de la dignidad del hombre. Por lo demás,
el exigir tolerancia no basta en absoluto para resolver los
conflictos entre los deseos propios y los ajenos: muchos de esos
deseos son sencillamente irreconciliables"[13],
aquí radica la importancia de la creación de normas
que tengan como fundamento a las personas y la protección
de todos los derechos inherentes a la condición de los
transexuales. Normas que promuevan el respeto a la
manifestación de su individualidad, a su proyección
en sociedad, que protejan jurídicamente los distintos
aspectos de la vida de este colectivo.

En relación con estas diferencias, Javier
Pérez Royo afirma lo siguiente: "El Derecho no se nutre,
pues, de la igualdad, sino de la diferencia. Es nuestra
condición de individuos, es decir, de ejemplares
únicos, la que se expresa a través de normas
jurídicas".[14]

Debemos trabajar en esa diferencia, de manera que no se
afecte la libertad del transexual; para que una vez sometido a
cirugías, tratamientos psicológicos y hormonales,
cuyo propósito es justamente "encajar" en la sociedad,
pueda lograr esa "reinserción" tan ansiada; y que no
continúen siendo marginados y tratados como entes
inaceptables, ya que cada día para ellos es insostenible
porque enfrentan el no reconocimiento de los
demás.

Ya el Tribunal Constitucional en sentencia de fecha 20
de abril de dos mil seis, correspondiente al Exp. Nº
2273-2005-HC, ha señalado en el fundamento séptimo:
"(…) dada la esencial correlación entre derechos
fundamentales y dignidad humana en el caso de autos, supone
otorgar un contenido al derecho a la identidad personal
demandada, en tanto elemento esencial para garantizar una vida no
sólo plena en su faz formal o existencial, sino
también en su dimensión sustancial o material; o en
otras palabras garantizar una vida
digna"[15].

4. Jurisprudencia sobre la materia

4.1. Jurisprudencia peruana

Ya a nivel de nuestra jurisprudencia existen
pronunciamientos a favor de la necesidad de otorgar un contenido
claro al derecho a la identidad, como es el caso comentado por
Cieza Mora con referencia a la Sentencia del Tribunal
Constitucional Peruano, cuyo pleno jurisdiccional se
efectuó el 20 de abril de 2006, referido al Habeas Corpus
planteado por Karen Mañuca Quiroz Cabanillas contra el
Jefe del Reniec; referido a un transexual, que habiéndose
sometido a cambios físicos recurre al tribunal para que se
le conceda el cambio de sexo en sus documentos de
identidad.

El Tribunal en el considerando N° 7, señala:
"dada la esencial correlación entre derechos fundamentales
y dignidad humana, en el caso de autos, supone otorgar un
contenido al derecho a la identidad personal demandada, en tanto
elemento esencial para garantizar una vida no sólo plena
en su faz formal o existencial, sino también en su
dimensión sustancial o material; o en otras palabras,
garantizar una vida digna"[16].

Espinoza Espinoza, en su Tratado de Derecho de las
Personas expone el caso de otro peruano que en 1988 interpone una
demanda ante el 19º Juzgado Civil para el cambio de nombre
más no del sexo registral. Obtiene sentencia favorable,
sin embargo se le niega la posibilidad de la rectificación
de nombre, en virtud a que se considera que debió iniciar
el trámite de homologación de sentencias
extranjeras, (Corte Superior), y debió acreditar la
operación a la que se sometió en EEUU para adecuar
sus genitales (Corte Suprema).[17]

Otro interesante caso peruano es el de Carlos Alberto
Aldana Pineda, quien se somete a un tratamiento médico
quirúrgico en Milán, para adaptar sus caracteres
sexuales a los femeninos, finalmente obtiene un fallo ordenando
la rectificación de los nombre masculinos por femeninos
(Carolina Aid Aldana) en la Partida de Nacimiento Nº
2857.[18]

4.2. Jurisprudencia comparada

a. El modelo de Legislación especial. La Ley
Nº 164 Italiana del 14 de abril de 1982

Importante norma que en materia de transexualidad es
emitida el 14 de abril de 1982 se da la Ley Nº 164. Su
artículo primero permite la denominada
rectificación de la atribución del sexo.
Además, una sentencia de la Corte Constitucional Italiana
de fecha 24 de mayo de 1985 señala que en el caso de los
transexuales la sentencia judicial de rectificación de
sexo tiene carácter declarativo (ex nunc) y para
los hermafroditas o seudo hermafroditas tiene carácter
constitutivo. En esta ley, el Juez otorga la autorización
de modificación de sexo después de la
modificación o adecuación de los caracteres
externos. Uno de los aspectos más criticados de esta ley
es que privilegia el interés personal del transexual al no
otorgar tutela adecuada al cónyuge y a los hijos, en caso
de que el requirente haya contraído matrimonio y tenga
descendencia.[19]

Otra de las limitaciones de la ley en comentario es, la
poca claridad en lo que se refiere a los destinatarios, ya que no
se menciona a los transexuales ni intersexuales. Contrariamente
en Suecia en su art. 1°, señala a los transexuales, en
el art. 2° se refiere a los destinatarios que presenten
malformaciones[20]

Es presupuesto para realizar la intervención
quirúrgica de adecuación de caracteres sexuales
externos un pronunciamiento de la autoridad social competente,
que entendemos es una autoridad
administrativa.[21]

b. La Ley alemana. Ley de transexuales

La "Ley sobre el cambio de nombres y la
determinación de la inherencia del sexo en casos
especiales "Ley de transexuales" es un referente importante.
Existe en esta norma la "pequeña solución" o
Kleine losung, referida solo al cambio de prenombres, la
competencia la tienen los juzgados municipales y el solicitante
debe haber vivido tres años en esta condición. El
solicitante no está obligado a declarar el antiguo nombre,
salvo casos de interés
público.[22]

La denominada "gran solución" o gross
Lousung, implica también el cambio de sexo registral.
El solicitante se ha sometido previamente a una
intervención quirúrgica, y uno de los requisitos es
que el transexual no sea casado[23]

II. ASPECTOS
SOBRE EL CAMBIO DE SEXO QUE DEBEN SER REGULADOS PARA PERMITIR EL
PLENO EJERCICIO DE LOS DERECHOS DE LOS
TRANSEXUALES

1. Compatibilización del sexo físico
con el jurídico

Una vez comprobado que en la persona transexual no
coincide su sexo biológico con el psicológico,
además de acompañar el procedimiento con
tratamiento hormonal, es sometido a las cirugías
necesarias (destructivas-reparadoras) para adecuar sus genitales.
En el período pre-operatorio, ya podemos percibir en el
transexual, cambios, y éstos se deben a que recibe
terapias previas antes de someterse a la ansiada cirugía
transformadora.

El transexual ahora transformado quirúrgicamente,
quiere ser aceptado socialmente, y esto implica la
compatibilización de su nuevo físico con su sexo
jurídico. No podemos desvincular los dos aspectos
íntimamente ligados pues la modificación de uno de
ellos y no del otro acarreará al individuo trastornos
aún más serios que aquellos que sufría
inicialmente.[24]

Es claro que el transexual transcurre por todos estos
procedimientos, con el deseo de que esta reasignación de
sexo le permita vivir en sociedad, ser reconocido por el sexo que
siente, e identificado plenamente con el sexo
reasignado.

"Há que aventar ainda ás dificultades que
o transexual continuará enfrentando. Quererá ser
aceito ñao apenas por uma minoria discriminada em
sociedades conservadoras, mas de uma forma espontânea e
geral" [25]Y es que para el individuo transexual
resulta indispensable someterse a estas cirugìas, ya que
lo que busca es la concordância entre su sentir y su forma
de vivir y asimismo busca que exista coincidencia e
identificación con la descripciòn que de èl
se hace en sus documentos de identidad. Sin embargo la falta de
procedimientos claros y la desinformación de los
operadores de justicia, traen como consecuencia, que ellos no
logren acceder a este cambio y luego incertarse en la sociedad y
de esta manera garantizarles una vida plena, una vida
digna.

"Farina, ardoroso defensor de la causa, considera a la
cirugía como el único medio capaz de reajustar al
transexual una vez que la adaptación del sexo
psicológico al anatómico resultase
imposible"[26]. Sin embargo considera que
sólo deberán someterse a esta transformación
los verdaderos transexuales, siendo necesario que sean orientados
e informados de las limitaciones de esta cirugía, y es que
existen otros estudios que arrojan un porcentaje importante de
personas que habiéndose sometido al cambio de sus
órganos genitales externos, después de algunos
años quieren revertir este cambio.

Es por esto que los procedimientos quirúrgicos a
los que se someten los transexuales, deberán
también ser regulados, de manera que no se produzcan de
forma clandestina y consecuencia de ello puedan contraer
matrimonio sin pasar por un filtro. En nuestro país ya
hemos visto casos en los cuales el propio sujeto ha cercenado su
miembro viril por no tolerarlo, poniendo en riesgo su
vida.

Con referencia a este punto, podemos comentar la
sentencia correspondiente al "Expediente Nº 2868-2004-AA/TC,
en la que el Tribunal Constitucional resuelve el caso de un
integrante de la Policía Nacional (PNP) que se casó
sin permiso con un transexual. El Tribunal resuelve a favor del
integrante de la PNP, pero no desarrolla si un transexual tiene o
no derecho a contraer matrimonio, ya que en el caso no se puede
determinar si la pareja del policía era o no transexual,
debido a plastias previas en sus órganos
genitales"[27].

Para todos es conocido que nuestra Constitución y
nuestras normas albergan estereotipos sexuales y de
género, somos una sociedad conservadora y machista, por lo
que debemos ser enfáticos en afirmar que nuestras normas
no incluyen a los transexuales o intersexuales. Es entonces
indispensable, que se creen disposiciones que indiquen el
procedimiento que ellos deben seguir para poder gozar de los
derechos fundamentales que les son vedados, y asimismo se
disponga que todas las instituciones jurídicas y
administrativas sean adecuadamente informadas respecto de las
mismas.

2. Estricto cumplimiento del deber legal y ejercicio
regular del derecho

Todos estos cambios y adecuación de normas deben
darse bajo un marco estrictamente legal y con respeto a los
derechos de todos. Este es un tema muy difícil de abordar
y que ha sido objeto de tesis y discusiones doctrinarias que
aún en nuestros tiempos no nos permiten vislumbrar un
panorama claro con respecto a sus diferentes aristas y
circunstancias.

Es cierto que los médicos están
comprometidos a cuidar de la salud física y mental de los
pacientes. Es positivamente necesario que se regule
también la intervención del galeno en lo referente
a la modificación de los genitales del transexual;
debiendo tener en cuenta como bien lo señala SUTTER
Matilde Josefina: "ñao se configura el deber legal do
médico que, por determinaçao do transexual, realiza
uma cirurgia ñao urgente aceitando diagnostico do
paciente".[28] Y es que podría parecer
que se está ejerciendo un legítimo derecho al
disponer de su cuerpo, pero esta modificación
también podría ejercerse abusando de este
derecho.

Es entonces necesario tener en cuenta que todo deber y
todo derecho es limitado y regulado en su ejecución y que
todo exceso constituye un abuso tornándose inclusive, en
algunos casos, en un acto ilícito; de manera que este
aspecto es sumamente delicado y amerita un estudio profundo. En
efecto, estas circunstancias deberán ser debidamente
acreditadas, es decir, se deberá tener la
convicción de que se trata de una persona transexual,
quien para vivir una vida plena "necesita someterse a ese cambio"
y para ello la intervención de los especialistas en salud
es absolutamente necesaria. Es indispensable asimismo, que se
evalué este problema existencial y se produzcan las normas
pertinentes, evitando así que continúen
realizándose las cirugías transformadoras, sin el
conocimiento y la supervisión que corresponde y proponer
el proceso adecuado para que estas personas transexuales no
continúen viviendo en la incertidumbre jurídica en
la que viven actualmente.

Los transexuales no pueden ejercitar su derecho a
expresar su voluntad "La dignidad contempla la voluntad desde una
perspectiva exclusivamente humana, en lo que equipara a todos los
seres humanos en la medida en que los distingue a todos sin
excepción de los demás individuos del reino animal
y en lo que diferencia a cada ser humano de los demás
seres humanos mediante la determinación libre de su
conducta con base en su propia voluntad. Por eso el corolario de
la dignidad es el libre desarrollo de la
personalidad"[29]. La voluntad a la que hacemos
referencia, hace al hombre capaz, por su inteligencia y libertad,
de manifestarse en todos los aspectos de su existencia en la vida
en sociedad. Pero esto no sucede si no existen normas que
incluyan a las personas con disgenesia gonadal.

El siguiente planteamiento parece proporcionar las
respuestas que buscamos en la presente investigación, ya
que lo que buscamos es que se asegure la tutela efectiva del
derecho a la personalidad de transexuales, intersexuales y
homosexuales, indiscutibles sujetos de derecho, sujetos con
dignidad. Pérez Royo señala lo siguiente
"(…) a partir de la dignidad humana como elemento
constitutivo de la igualdad es que existen individuos titulares
de derechos que auto determinan su conducta de la manera que a
cada uno le parece apropiado"[30].

Habiendo desarrollado este razonamiento en las
líneas precedentes, consideramos que es necesario
modificar el art. 6º de nuestro código Civil referido
a la prohibición de los actos de disposición del
cuerpo que produzcan disminución permanente de la
integridad, ya que, si bien es cierto estas cirugías de
cambio de sexo ocasionan "disminución permanente en la
integridad física" como señala el referido
artículo, proporciona al transexual la necesaria
coincidencia con su sentir, con el sexo con el que se identifica.
Es por supuesto un tema que debe ser evaluado por muchas
disciplinas como la psicología, la filosofía, la
medicina y que además deberá considerar no dejar
sin protección, a la familia del solicitante, si la
tuviera antes del cambio de sexo.

Los derechos humanos expresan mandamientos morales, que
demandan el respeto al otro, al que moralmente se reconoce y
respeta. Así lo señala el autor Ruiz Castor en "Os
Labirintos do Poder" : "(…)a quem moralente se reconhece e
respeita, ñao é aquele que "me" limita, mas aquele
que "me" possibilita, pois "eu" existo porque o outro"me"
possibilita ser"[31], líneas en las que
además el autor afirma que sin los demás, no
podemos ser quienes somos, ya que como sabemos, las personas
somos eminentemente sociales, necesitamos del otro, de la
aceptación o crítica de los
demás.

Al ser seres eminentemente sociales, necesitamos de "la
mirada" de los demás para autodefinirnos, necesitamos
referentes, necesitamos la aceptación de los demás.
Es por eso que el transexual, queriendo respetar los
parámetros de esa sociedad, dividida "naturalmente en sexo
femenino y masculino", quiere identificarse plenamente y formar
parte de ella. Sin embargo "la moral" que pareciera haber
soslayado "la humanidad" está impidiendo (al ser utilizada
como justificación a la no aceptación del cambio de
sexo), que ellos vivan desarrollándose plenamente, y
además es necesario señalarlo, el Derecho debe
responder a esta realidad existencial.

Y es que es moralmente inaceptable cambiar lo que la
naturaleza creó sabiamente dicen algunos. Los
transexuales, seres inteligentes y, que como personas tienen
dignidad, claman por ser incluidos, por ser reconocidos, y es que
es innegable su derecho a que se vean consolidados todos sus
derechos fundamentales, hasta ahora negados.

Antes era impensable concebir al ser humano como una
unidad psicosomática. Este reconocimiento por parte de la
medicina, la filosofía y la piscología, repercute
en gran medida en la producción de las normas, ya "que la
persona humana es la pieza clave" a la que hay que referir todos
los derechos, en la que convergen "todas las manifestaciones
jurídicas"[32]. La sociedad y el Estado
están a su servicio, dentro del marco del bien
común, en sintonía con el interés
social"[33]; lo que obliga a los operadores
judiciales y administrativos a producir normas abordando estos
complejos problemas, de manera que procuren que todas las
personas, como seres plenos de dignidad, puedan ver realizados
sus proyectos de vida.

3. Defensa y ejercicio pleno de la dignidad de los
transexuales

Para Nilmário Miranda e Egidia Aiexe, "educar em
direitos humanos supõe adotar mais do que conceitos de
cidadania, cuida também de práticas
pedagógicas, sociais e políticas de defesa da
dignidade da pessoa humana" [34]Y es que el
fundamento de los derechos fundamentales, entre los que se
encuentra el derecho a desarrollar la personalidad, a tener un
proyecto de vida; es la defensa de la persona, la persona como un
fin y, esto sólo es posible con un modelo de
ciudadanía que dé protección, por diversas
vías, a los derechos fundamentales.

Ya en Latinoamérica podemos hablar de modelos que
exigen y legitiman la necesidad de educar en derechos humanos a
sus pueblos, evitando los estereotipos sexuales en la
enseñanza en las escuelas.

Un ejemplo que podemos mencionar es el de Brasil. En
Brasil existe el Programa Nacional de Derechos Humanos de Brasil
y el Plan Nacional de Derechos Humanos de Brasil que
señalan lo siguiente: "a educação em
direitos humanos é entendida como um canal
estratégico para a formação de uma sociedade
igualitária capaz de articular a afirmação
de valores, atitudes e práticas sociais que expressem a
cultura dos direitos humanos e a formação de uma
consciência
cidadã"[35].

Debemos tener presente que la dignidad no es un derecho,
es decir no es menester ser mencionada por la norma como derecho
para que exista, es un atributo inherente al ser humano por estar
en la cumbre de la creación, por ser un ente racional,
inteligente , libre y estar sobre todas las demás especies
de la tierra así lo encontramos en "no preâmbulo
da Declaração Universal dos Direitos do Homem
(ONU-1948), não se diz que tais direitos são
outorgados ou mesmo reconhecidos, preferindo-se dizer que eles
são proclamados, numa clara afirmação de que
eles pré existem a todas as instituições
políticas e sociais, não podendo, assim, ser
retirados ou restringidos por essas
instituições."[36]

Para permitir que los transexuales desarrollen sus
potencialidades debe revertirse la postura discriminatoria del
Estado creándose normas, en todas las instancias
administrativas y jurídicas, que muestren un camino claro
para la obtención de cambio de prenombre por razón
de ser transexuales o intersexuales, además promover que
sector público y el privado los acoja otorgándoles
oportunidades laborales permitiéndoles participar, tener
trabajos dignos, de manera que sean considerados, reconocidos y
no estigmatizados.

Esta frase de Costa Douzinas, con referencia a lo que
significan los derechos humanos en nuestros días y
cómo han sido siempre reclamados "Os direitos humanos
representam essa atitude permanente de denúncia, de
inconformismo com o injusto e a opressão, e por essa razao
podemos cassificá-los como uma forza negativa, tanto em
sua natureza como na sua acão"[37],
está referida a la necesidad de reclamar los derechos
humanos para que sean realidades, en este caso , reclamamos los
derechos de los transexuales.

Carolina Canales, respecto del rol que desempeña
la sociedad en este desarrollo de los transexuales escribe "Nos
veríamos imposibilitados de alcanzar en solitario el
desarrollo de la dignidad, por ello se impone esta forma de
constitución de sociedad, que sea "(…)producto de
nuestra vocación de vivir juntos en dimensiones
institucionales y favoreciendo las pretensiones subjetivas que
ayuden a que cada persona pueda decidir libremente, pueda pensar
y expresarse libremente, pueda comunicarse y dialogar libremente,
y pueda vivir en sociedad
libremente"[38].

En este largo camino de inclusión y respeto de la
dignidad de transexuales e intersexuales se deben prohibir las
prácticas signadas por la intolerancia, las
manifestaciones que discriminan a este colectivo se "requiere de
un giro en su posicionamiento, que le permita erradicar discursos
y prácticas atravesadas por la intolerancia, prejuicios,
mitos y mandatos religiosos que conducen a una
discriminación instaurada –de una u otra forma y
desde prácticamente todos los sectores de la sociedad-
hacia las mujeres con una orientación sexual y/o identidad
de género diferente a los parámetros definidos por
la tradición heterosexual"[39].

4. Como debería ser garantizada la dignidad
del transexual

La dignidad como principio derecho de la persona,
debería estar garantizada por el Estado, en el marco de la
Constitución Política del Perú y la Ley. Sin
embargo, consideramos que al no existir una norma subjetiva
específica que permita el cambio de sexo mediante medios
quirúrgicos, y posteriormente el cambio de identidad en el
registro de identidad, continuarán los casos de maltrato y
violación del derecho a la dignidad de los transexuales,
al desarrollo de su personalidad, si no se incluye
específicamente en la norma, lo referente a la diversidad
de género. Es decir, para nosotros la propuesta
constitucional actual estaría incompleta.

Estamos también hablando de los derechos de la
personalidad de quienes tienen disforia de sexo, derechos que
están íntimamente relacionados con nuestra
necesidad de relacionarnos con los demás. Pérez
Royo señala al respecto: "El reconocimiento y el respeto
por parte de la sociedad de nuestra personalidad lo exigimos como
garantía de una sociabilidad más plena" (…)
"cada uno valora su personalidad, y esta valoración es de
suma importancia desde una perspectiva
psicológica"[40].

Este derecho debe ser reconocido, tanto desde un punto
de vista objetivo, en nuestra Constitución; como
también en el aspecto subjetivo institucional, esto quiere
decir que los organismos públicos y la colectividad en
general tengan que remitirse a normas y no puedan vulnerar, o por
lo menos no legítimamente, el derecho a la dignidad y al
desarrollo del proyecto de vida de los transexuales.

Es menester precisar que se está afectando la
libertad de este colectivo, su proyecto de vida, por no existir
normas explícitas respecto de su realidad. Es cierto que
mediante procesos de Acción de Amparo se han conseguido
los mencionados cambios de nombre y sexo. Sin embargo el
procedimiento sigue confuso, se efectúan las operaciones
"transformadoras" sin que se hayan delineado los
parámetros normativos necesarios. El tratamiento para
estas personas transexuales no es conocido para los entes
administrativos, de manera que sentencias judiciales que ordenan
el cambio de nombre se enfrentan a "solicitudes de
aclaración", dirigidas al Juez de parte de los
funcionarios del Registro Nacional de Identificación,
porque encuentran que la norma no permite el cambio de nombre
sino solo la "rectificación" (el art. 56° de la ley
Nº 26497, Ley Orgánica del Registro Nacional de
Identificación y Estado Civil, establece que pueden
efectuarse rectificaciones o adiciones en las Partidas de
Registro, en virtud de Resolución Judicial), y
evidentemente el tema que nos ocupa no se trata de una
rectificación.

En este punto podemos mencionar que existen aportes
referentes al daño al proyecto de vida, que se sustentan
en la filosofía de la existencia, cuyos representantes
más destacados son Sartre, Marcel, entre otros. El maestro
Fernández ha declarado al respecto, sobre la base de la
propuesta cristiana y los aportes de filósofos como Kant,
Fiche y Kierkegaard, cuyos aportes le han permitido profundizar
en la figura del "daño a la persona" hasta llegar a
descubrir que "la libertad fáctica y fenoménica del
ser humano podía también ser dañada,
frustrándose, menoscabándose o retardándose
el proyecto de vida de la persona"[41].

Como ya lo hemos afirmado en líneas anteriores,
el derecho a la dignidad está referido a la libertad , al
acceso al sistema y calidad de vida , y a la permanencia en ese
sistema realizando su proyecto de vida, en los distintos
ámbitos de la vida del hombre, a acceder a los
instrumentos necesarios para alcanzar su destino (..) "se
entiende que los derechos generan especiales deberes por parte
del Poder político hacia la consolidación de una
plena vigencia de los mencionados derechos…son mandatos
positivos de actuación del poder público para
asegurar la plena vigencia de los
derechos"[42].

El art. 3° de nuestra Carta Magna señala que
"la enumeración de derechos (…) no excluye los
demás que la Constitución garantiza, ni otros de
naturaleza análoga que se fundan en la dignidad del
hombre. Este colectivo no pierde su carácter digno porque
haya decidido adoptar una identidad sexual diferente de la que le
fuera asignada inicialmente.[43] Sus necesidades
deben ser atendidas para lograr que el proceso de desarrollo de
la personalidad y realización del proyecto de vida, de
transexuales e intersexuales sean realidad. De la misma manera,
las instituciones públicas y las privadas, deberán
proveer los servicios necesarios para que los solicitantes puedan
acceder sin discriminación alguna y en el momento que lo
requieran, de manera que también puedan beneficiarse con
estos servicios.

El derecho a tener una vida digna estaría
engarzado con la posibilidad de acceder a un puesto de trabajo
digno, es decir que le permita conseguir sus objetivos, lograr su
desarrollo personal y el de su entorno familiar, concursar para
estos puestos con igualdad de oportunidades y ser protegido por
las normas sin discriminación y con justicia.

Esta accesibilidad a la que nos estamos refiriendo
implica la inclusión de estos grupos sociales excluidos y
vulnerables, sin distinción de ninguna clase, en el
sistema productivo, en el sistema de salud, en el educativo, en
los asuntos políticos etc. Mariana Casas,
refiriéndose a la reasignación quirúrgica
expresa lo siguiente "la mutación sexual o
readaptación quirúrgica, no sólo no se
contradice con el derecho a la salud, sino que encuentra en
él uno de los basamentos más importantes, siendo su
negativa un grave atentado contra tan importante
derecho"[44], a cuyas ideas podemos agregar que es
indispensable que el tema médico sea cuidadosamente
tratado y los galenos estén claramente informados de lo
que pueden hacer y lo que no deben hacer con referencia al tema
quirúrgico de este colectivo.

Todas las instituciones, deberán difundir
materiales informativos, instruir a su personal, asegurar la
inclusión de este grupo que actualmente se ve afectado en
su derecho a vivir con dignidad y evitar que sigan siendo
discriminados, promover el acceso de este colectivo a una
educación adecuada, y promover asimismo su
contratación en organismos públicos y privados en
igualdad de oportunidades.

Asimismo la regulación en temas de Derecho de
familia, es sumamente complicada, no nos atreveríamos a
ensayar fórmulas con respecto a la adopción. Es
decir que un transexual ya sometido a los cambios, podría
contraer matrimonio y adoptar.

Alex Plácido en su Manual de Derecho de Familia
al referirse a la necesidad de que las normas se adecuen a la
realidad social señala: "La influencia de las ideas
morales y religiosas en la adopción de las soluciones
legislativas referentes a los problemas que presente, y la
necesidad de que sus normas guarden correlación con la
realidad social, lo que hace que su regulación sea un
problema de política
legislativa"[45].

Sin embargo, según algunos autores como
Peces-Barba afirma que es necesaria la intervención del
poder judicial para procurarle a las personas la
protección efectiva de sus derechos, así el autor
señala: "Toda norma de derecho positivo realmente
existente necesita de los tribunales de justicia para que su
titular pueda acudir en demanda de protección en caso de
desconocimiento por un tercero. Los derechos fundamentales no son
una excepción a esta regla. Si un derecho fundamental no
puede ser alegado, pretendiendo su protección, se puede
decir que no existe"[46]; de manera que aún
siendo incorporados ciertos derechos a la norma,
requerirán de la intervención de un juez para ser
reconocidos.

Finalmente en un estado de Derecho se debe evitar la
depreciación de los derechos fundamentales, todo el
aparato estatal debe estar comprometido en esta tarea, como
podemos apreciarlo en el informe de la Comisión de
Amnistía del Ministerio de Justicia de Brasil que afirma:
"O grande salto humanístico da modernidade não foi
simplesmente a constituição de Estado Moderno nem a
própria idéia de nação. Foi o Estado
de Direito, vinculado aos fundamentos do princípio da
igualdade jurídica e no principio da inviolabilidade dos
direitos, inclusive quando a pretensão de
violação vem do próprio Estado, como
"políti-ca" estatal ou de agente público
específico investido de diferenciados poderes que a leilhe
confere "[47].

La dignidad del hombre consiste en que "el hombre como
ente ético-espiritual, puede por su propia naturaleza
consciente y libremente, auto determinarse, formarse y actuar
sobre el mundo que le rodea"[48] así lo
señala Von Wintrich.

CONCLUSIONES

Es indudable la necesidad de sensibilizar las
conciencias y promover la revaloración del ser humano;
personas, pueblos y naciones deberán procurar, a
través de las instituciones y de normas, el
restablecimiento del pleno ejercicio de los derechos de los
transexuales, considerar que cada persona puede y debe expresar
su sentir, conseguir el reconocimiento de su realidad existencial
y vivir con dignidad, todo esto en beneficio de las generaciones
futuras.

No podemos negar que los derechos fundamentales sean
inherentes a la dignidad de las personas, y que seamos una
inescindible unidad psicosomática, que como tal debemos
ser tratados de forma compleja e interdisciplinaria.

Es claro que el ser humano aún no alcanza a
comprender realmente su naturaleza. El derecho a la identidad
sexual, es un interés existencial que deriva de la
inherente dignidad de las personas. Al no estar tipificado en
nuestro ordenamiento jurídico el derecho a la identidad
sexual, su contenido, sus límites, no se puede dar una
respuesta positiva en dirección a la adecuada tutela a la
calidad existencial de transexuales e intersexuales. Por
éstas y otras razones, proteger el derecho a la identidad,
a la dignidad, al desarrollo de su personalidad de los
transexuales, al respeto de su proyecto existencial, merece un
enfoque multidisciplinario y complejo.

BIBLIOGRAFIA

• 1. FREITAS MINARDI Fabio, Direitos
  Fundamentais, Dignidade da Pessoa Humana e a
  aplicação da teoria da eficácia
  horizontal, Revista Direitos Fundamentais & Democracia
  ISS 1982-0496, Vol. 4 (2008)

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