- Introducción
- El
delito de fraude en la administración de personas
jurídicas - Descripción del tipo
penal - El
bien jurídico protegido - Sujeto
activo - Sujeto
pasivo - Bibliografía
Introducción
La intervención del Derecho Penal en el
ámbito de las personas jurídicas tiene por
finalidad dotar de una mayor protección a aquellos
intereses patrimoniales frente a sus representantes o
administradores.
Al analizar los delitos de fraude en la
administración de personas jurídicas no se pone en
discusión directa la responsabilidad o irresponsabilidad
penal de las personas jurídicas, sino más bien se
discute la forma, circunstancias y consecuencias de la puesta en
peligro del patrimonio social.
En nuestra legislación no es posible imputar
responsabilidad penal a la persona jurídica.
El Art. 27 del Código Penal prevé que son
los representantes de las personas jurídicas los que
responden penalmente.
De acuerdo al principio "societas delinquere non potet",
no puede ser sujeto activo de un delito.
En países como Francia y aquellos donde impera el
sistema del Common Law como Inglaterra, Irlanda, Estados Unidos,
Australia, Japón, corea, legislativamente se prevé
que la persona jurídica puede ser declarada responsable de
toda clase de delitos.
La separación entre propiedad y gestión
que caracteriza a las modernas personas jurídicas,
especialmente a las sociedades mercantiles, así como el
poder casi absoluto del que gozan los órganos de
administración y gestión dentro de ellas,
fundamentan la intromisión del derecho penal, pues se
busca prevenir que en el seno de las personas jurídicas,
afecten o lesiones sus intereses patrimoniales, la de sus
miembros o socios, acreedores o terceros y cuando no, afecte la
economía del país.
La intervención del derecho en el ámbito
de las personas jurídicas tiene por finalidad dotar de una
mayor protección a aquellos intereses patrimoniales frente
a sus representantes o administradores, quiénes situados
en la cúspide , con amplios poderes de organismos que
abarcan varios sectores de la sociedad moderna con
relación a su economía y en la confluyen conspicuos
intereses, pueden, abusando de su posición o violando sus
propios deberes, ocasionar daños irreparables a la persona
jurídica, y por ende a terceros interesados o el
Estado[1]
El delito de
fraude en la administración de personas
jurídicas
Primero debemos conocer a quién o quiénes
se denomina persona jurídica.
Persona Jurídica
Persona jurídica es un sujeto de derechos y
obligaciones que existe, pero no como individuo, sino como
institución y que es creada por una o más personas
físicas para cumplir un objetivo social que puede ser con
o sin ánimo de lucro.
Una persona jurídica es todo ente con capacidad
para adquirir derechos y contraer obligaciones y que no sea una
persona física. Así, junto a las personas
físicas existen también las personas
jurídicas, que son entidades a las que el Derecho atribuye
y reconoce una personalidad jurídica propia y, en
consecuencia, capacidad para actuar como sujetos de derecho, esto
es, capacidad para adquirir y poseer bienes de todas clases, para
contraer obligaciones y ejercitar acciones judiciales.
Persona Jurídica es una empresa que ejerce
derechos y cumple obligaciones a nombre de
ésta.
Al constituir una empresa como Persona Jurídica,
es la empresa (y no el dueño) quien asume todas las
obligaciones de ésta.
Persona jurídica es un sujeto de derechos y
obligaciones que existe, pero no como individuo, sino como
institución y que es creada por una o más personas
físicas para cumplir un objetivo social que puede ser con
o sin ánimo de lucro.
Una persona jurídica es todo ente con capacidad
para adquirir derechos y contraer obligaciones y que no sea una
persona física. Así, junto a las personas
físicas existen también las personas
jurídicas, que son entidades a las que el Derecho atribuye
y reconoce una personalidad jurídica propia y, en
consecuencia, capacidad para actuar como sujetos de derecho, esto
es, capacidad para adquirir y poseer bienes de todas clases, para
contraer obligaciones y ejercitar acciones judiciales.
Son personas jurídicas no lucrativas aquellas en
las cuales sus miembros no persiguen fines económicos para
sí mismos, sino orientan sus esfuerzos a fines
asistenciales o altruistas como son la Asociación,
Fundación, el Comité y las Comunidades Campesinas y
Nativas, reguladas por el Código Civil.
Descripción del tipo
penal
Lo encontramos en el Artículo 198 del
Código Penal Peruano que dice:
Será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años el que en
su condición de fundador, miembro del directorio o del
concejo de administración de vigilancia, gerente,
administrador o liquidador de una persona jurídica,
realiza, en perjuicio de ella o de terceros, cualquiera de los
actos siguientes:
1. Ocultar a los accionistas, socios, asociados o
terceros interesados, la verdadera situación de la persona
jurídica, falseando los balances, reflejando u omitiendo
en los mismos beneficios o pérdidas o usando cualquier
artificio que suponga aumento o disminución de las
partidas contables.
2. Proporcionar datos falsos relativos a la
situación de una persona jurídica.
3. Promover, por cualquier medio fraudulento, falsas
cotizaciones de acciones, títulos o
participaciones.
4. Aceptar, estando prohibido hacerlo, acciones o
títulos de la misma persona jurídica como
garantía de crédito.
5. Fraguar balances para reflejar y distribuir
utilidades inexistentes.
6. Omitir comunicar al directorio, consejo de
administración, consejo directivo u otro órgano
similar, acerca de la existencia de intereses propios que son
incompatibles con los de la persona jurídica.
7. Asumir préstamos para la persona
jurídica.
8. Usar en provecho propio, o de otro, el patrimonio de
la persona.
Partiendo del concepto normativo a efectos penales de
persona jurídica, por ello se entiende penalmente por
persona jurídica como un ente ideal que representa un
centro de situaciones jurídicas e imputaciones de deberes
y derechos, en otras palabras es la reducción abstracta de
la pluralidad de personas a una entidad ideal de referencia
nominativa, que intervienen en el mercado tengan o no
ánimo de lucro[2]
Así la personalidad jurídica propia y
separada de la de sus integrantes o directivos (fundaciones) y su
participación en el mercado, aunque no se busque
beneficio, es decir, el reparto directo de ganancias entre los
participantes (caja de ahorros, cooperativas) son las notas
esenciales.
Por otro lado, la sociedad puede estar en
formación o constituida, es decir se trata de una persona
jurídica plena, o de otra aun no consolidada
jurídicamente por entero, pues la personalidad
jurídica íntegra se adquiere cuando se inscribe en
el Registro respectivo el acta fundacional y los estatutos. Se
debe tenerse en cuenta que durante el periodo previo al de la
plena adquisición de personalidad jurídica son
necesarios actos jurídicos y económicos, que pueden
ser manipulados dolosamente y, por tanto ser generadores de un
comportamiento susceptible de ser incluido en un delito
societario. Ejemplo: la formulación de cuenta de gastos de
constitución intencionalmente incorrecta; sin olvidar que
una vez adquirida plena capacidad jurídica la sociedad se
subroga en el patrimonio fundacional y que en todo caso, los
promotores son responsables de su gestión previa a la
inscripción.
Los tipos penales, en su mayoría exigen que el
autor sea un administrador, ello convierte a estos delitos en
delitos especiales, normalmente propios.
La discusión doctrinaria sobre la responsabilidad
penal de las personas jurídicas ha sido superada,
prevaleciendo el principio de que sólo la persona natural
libre y consciente puede ser sujeto activo del delito.
Como señala el profesor Víctor Prado
Saldarriaga[3]se reconoce que a la persona
jurídica no les falta capacidad de actuar: actúan y
reaccionan a través de sus órganos, cuyas acciones
y omisiones son consideradas como las del grupo. Lo que no existe
en la persona jurídica, según el criterio
tradicional en la Europa continental, es la culpabilidad en el
sentido de reprobación moral. Y como el Derecho Penal
contemporáneo no admite responsabilidades por un hecho
totalmente ajeno, una ficción penal pura
contradiría principios rectores del mismo Derecho Penal
moderno: los de culpabilidad e individualidad.
De allí que como la persona jurídica
necesita de personas individuales para realizar sus actividades,
éstas se encuentran propensas a cometer infracciones
ilícitas por lo que corresponde al derecho penal ponerle
límites.
El Código Penal de 1924, abarcaba solamente a las
sociedades anónimas y cooperativas, pero el Código
Penal de 1991, abarca en general a todas las personas
jurídicas, pues todas ellas están expuestas a que
en su seno se realicen diversas acciones delictivas.
El bien jurídico protegido en todas las
hipótesis del artículo 198° del Código
Penal es el mismo al igual que el sujeto pasivo.
El bien
jurídico protegido
Como el legislador lo ubica dentro del título
perteneciente a los delitos contra el patrimonio, se deduce que
el bien jurídico protegido es el patrimonio social, como
una universalidad jurídica, como señala Mirabete,
en su Manual de Derecho Penal, 1985, Sao Paulo pág. 309.
Siguiendo a Fragoso, que la tutela jurídica está
dirigida a la protección de los intereses patrimoniales de
los accionistas o socios de una persona jurídica. El
perjuicio ocasionado al patrimonio social puede ser con una
efectiva disminución del patrimonio social o con dejarse
de obtener determinadas ganancias, etc.
De otro lado también se protege la tutela de la
fe pública, en el sentido de confianza, honestidad y buena
fe en los negocios, pues aunque en forma secundaria, la buena fe
es lesionada en las diversas figuras delictivas del
artículo 198 del Código Penal.
El delito de fraude en las Personas Jurídicas, al
igual que en delito de estafa, requiere un engaño, siendo
característica especial de este tipo, que la acción
tienda a perjudicar el patrimonio de una persona jurídica
o lesionar el patrimonio de un tercero, utilizando algún
fraude en la persona jurídica.
Desde un entendimiento de mayor comprensión
normativa, no solo ha de identificarse el patrimonio social
(activos y pasivos), de la persona jurídica, desde
aspectos de individualidad, en cuanto a los sujetos afectados,
sino también desde una visión supraindividual
(indirectamente), el funcionamiento de la actividad
económica, que se refleja en la actuación de la
persona jurídica en el circuito
socio-económico[4]
La lesión al bien jurídico se hace
efectiva con la disminución del patrimonio social,
dejándose de obtener utilidades o poniéndose en
peligro el patrimonio social o las potenciales utilidades. De
ahí que la interpretación más conveniente,
resulta ser aquella que engloba no solo la lesión
efectiva, sino también el peligro de lesión, pues
permite cubrir mayores supuestos de administración
fraudulenta. En consecuencia el delito en hermenéutica es
un delito de peligro concreto pues para su real
verificación o consumación requiere solo la puesta
en peligro del patrimonio de la persona jurídica o de
terceros[5]
Sujeto
activo
El tipo legal del artículo 198, señala
taxativamente quienes pueden ser sujetos activos, razón
por la que se advierte que nos encontramos frente a figuras
delictivas propias, en la que la relación funcional entre
la acción y el sujeto activo es imprescindible.
Se conoce también como un delito especial, porque
sólo puede ser cometido por quien reúne la calidad
de fundador, miembro del directorio o del consejo de
administración o del consejo de vigilancia, gerente,
administrador o liquidador de una persona
jurídica.
Estas exigencias cobran sentido en razón de que
las conductas incriminadas presuponen un nivel de decisión
y participación al interior de la persona jurídica.
Se trata de un tipo penal alternativo dada la multiplicidad de
los comportamientos criminalizados y descritos en los ocho
incisos de la norma.[6]
Fundador: Son aquellos que otorgan la escritura
constitutiva y suscriben las acciones o los firmantes de
fundación, esto en cuanto a las Sociedades Anónimas
y en las otras personas jurídicas, se llama fundadores, a
aquellos que otorgan la escritura pública o también
llamados promotores en las sociedades regulares, tal como lo
señala Montoya Manfredi, Ulises; Derecho Comercial, Lima
1988, pág 199.
Miembro del directorio: No se necesita ser socio
para desempeñar la función de director salvo que el
estatuto así lo exija. La función principal del
director es la gestión social con carácter
permanente. Estos miembros están autorizados para adoptar
las decisiones sobre todos los asuntos que no estén
atribuidos o reservados a la junta general o a otro órgano
social. Pueden cometer cualquiera de las acciones delictivas
previstas, uno o más directores.
Consejo de administración: Existen algunas
personas jurídicas que cuentan con un conjunto de personas
autorizadas a representarlas y encargadas de la gestión
social, por medio de la escritura de constitución social.
En las cooperativas es el órgano responsable de la
administración.
Consejo de vigilancia: Órgano colegiado
para ciertas personas jurídicas, es obligatorio para las
sociedades con más de cincuenta accionistas, con un
determinado capital, es decir se toma en cuenta un criterio
numérico de socios o de volumen de capital. En las
cooperativas es el órgano fiscalizador.
Gerente: Es aquella persona encargada de la
administración directa e inmediata de la persona
jurídica y es el ejecutor de las decisiones y resoluciones
del órgano superior, ya sea del directorio o de la junta
general de socios. El cargo de gerente está basado en la
confianza y es revocable en cualquier momento por el
órgano de quien emanó su nombramiento. El cargo le
faculta autonomía en sus decisiones, sin necesidad de
consentimiento o de ratificación de otro órgano
superior.
Administrador: Son personas naturales que
representan y gestionan los negocios de la persona
jurídica.
Liquidador: La disolución de la persona
jurídica, produce la cesación del contrato y la
extinción de la relación social, estando
autorizados para pretender la restitución en dinero o en
especies de las respectivas aportaciones. Se constituye
así en el representante legal de la sociedad encargada de
realizar las operaciones propias de la
liquidación.
Sujeto
pasivo
Es la persona jurídica, no se requiere que los
actos antes mencionados produzcan la imposibilidad de satisfacer
sus compromisos o lo coloquen en la necesidad de ser
disuelta.
En relación causal, si se afecta a la persona
jurídica directamente se está lesionando a los
intereses de los accionistas, socios o asociados y a los terceros
interesados.
Los terceros interesados vienen a ser aquellos afectados
mediante falsas comunicaciones. Que pueden ser, los futuros
socios, los posibles acreedores y más directamente los
acreedores.
ELEMENTO SUBJETIVO DEL TIPO
En este aspecto, se requiere ineludiblemente el Dolo
(que se concibe como la conciencia y voluntad del sujeto de
realizar el hecho tipificado objetivamente en la figura
delictiva.
Pero el texto legal no hace referencia a ningún
elemento subjetivo del tipo, no se exige un ánimo de lucro
en el sujeto activo, a pesar de que en la mayoría de los
casos éste ocurrirá.
SUPUESTOS TÍPICOS:
Las Conductas defraudatorias de los que se sirve el
sujeto activo para perjudicar al sujeto pasivo, los tenemos
claramente definidos por el art. 198º del Código
Penal los cuales son ocho:
1. Ocultar a los accionistas, socios, asociados o
terceros interesados la verdadera situación de la persona
jurídica, falseando los balances, reflejando u omitiendo
en los mismos beneficios o pérdidas o usando cualquier
artificio que suponga aumento o disminución de las
partidas contables.
En este aspecto el comportamiento consiste en ocultar a
personas interesadas la situación real de la persona
jurídica, mediante cualquier engaño que suponga
alguna variación en las partidas contables.
Entendiéndose por ocultar, toda acción u
omisión destinada a esconder o disimular un determinado
hecho.
La ocultación de la situación real tiene
que hacerse por cualquier medio que suponga una variación
de las partidas contables; para el efecto el Código Penal
indica como posibles medios de variación: el falseamiento
de balances, reflejar u omitir en ellos los beneficios o
pérdidas.
Ocultación de la persona jurídica
falseando balances.
El balance es la anunciación del activo y del
pasivo, y el resultado de su confrontación. El balance
indica el estado del activo y del pasivo de la persona
jurídica, que permite por comparación con balances
de periodos anteriores, seguir la marcha de los negocios o
apreciar que existen ganancias o pérdidas.
La importancia del balance para el tipo legal es su
función informativa, que reposa en los principios de
claridad, veracidad, unidad, continuidad y prevención o
prudencia, por lo que permite conocer la verdadera
situación económica de la persona
jurídica.
Tipo objetivo
Se configura cuando se informa en asamblea o en junta
general, con falsedad, en forma inexacta, u ocultando hechos que
deben informarse por ser de interés.
Señala Antolisei, Falso balance se da cuando no
se indican en los activos bienes que efectivamente forman parte
del patrimonio social.
Es pues el falso balance aquel en el que se omite
circunstancias que deben hacerse figurar o se asientan otras que
no coinciden con la realidad; determinando una confusión o
engaño de la situación económica de la
persona jurídica.
Para Fragoso, este tipo de delito se da por
comisión y omisión, debiendo referirse a hechos de
importancia, es decir hechos que puedan influir sobre la
economía de la persona jurídica.
Sujeto activo
Especialmente en este tipo de delito, como señala
Sebastián Soler, el agente es el director, el gerente o el
administrador y liquidador, personas que tienen en sus manos las
facultades de administrar, gestionar y dirigir a la persona
jurídica.
Tipo subjetivo:
Este tipo eminentemente dolosa, es decir tiene que tener
intención manifiesta de reflejar u omitir beneficios y
pérdidas o usar cualquier otro engaño que suponga
aumento o disminución del patrimonio social.
García Rada, señala, la
desproporción entre el valor real y el señalado en
el balance o inventario, debe exceder a toda prudente rebaja del
activo o del aumento del pasivo de la persona jurídica,
para que se presente el dolo.
Es pues la voluntad consciente, dirigida a afirmaciones
falsas o a ocultaciones fraudulentas, con la finalidad de causar
un perjuicio a la persona jurídica o a
terceros.
Consumación
Para algunos, se consuma tan solo con el falso informe,
independiente con el resultado lesivo, perfeccionándose
cuando el balance llega a conocimiento de los sujetos pasivos. No
siendo necesario que estos caigan en el engaño. Otros
piensan que se consuma cuando se hace de conocimiento de los
sujetos pasivos mediante su lectura.
2. Proporcionar datos falsos relativos a la
situación de una persona jurídica. Al igual que
en el anterior comportamiento la acción realizada por el
sujeto activo va dirigido a no reflejar la verdadera
situación de la persona jurídica. El medio de que
se vale el sujeto activo es emitir datos falsos, siendo este
punto el que permite diferenciar este supuesto del contemplado en
el inciso anterior, que es más restringido al aumento o
disminución de las partidas contables. Comprende, por
tanto, el proporcionar cualquier dato falso que no implique el
aumento o disminución de las partidas
contables.
La ley prevé diversas formas de asegurar a los
accionistas y socios la debida información del balance y
la supervisión del mismo, mediante el derecho de
inspeccionar la contabilidad de la persona jurídica y de
pedir información sobre el curso de las operaciones
sociales, este derecho de información se encuentra
limitado, cuando a criterio del directorio la publicidad de los
datos solicitados perjudica a los intereses de la persona
jurídica. Pero esta limitación no funciona si la
solicitud está apoyada por la cuarta parte del capital
pagado.
Tipo Objetivo
Cuando se reúne la asamblea de accionistas o
socios, el directorio eleva para su conocimiento la memoria anual
sobre la marcha de los negocios de la persona jurídica,
acompañando datos concretos y precisos de su estado
económico.
Los interesados pueden recabar datos para hacerse una
idea de la institución antes de concurrir a la junta
general.
Siendo que los accionistas propietarios del capital
social, es deber de los administradores enterarlos del movimiento
económico, mediante informaciones periódicas y en
la oportunidad que se le requiera. Cualquier falsedad en estos
datos configura delito.
Antolisei señala que la puesta a
disposición de datos puede ser tanto en forma escrita como
verbal, y la falsedad debe ser concreta y precisa.
Sujeto activo:
Soler señala, esta figura puede ser cometida
únicamente por el fundador, director, administrador y
liquidador que de acuerdo a ley o los estatutos está
encargado para autorizar o publicar los datos que los interesados
soliciten.
Tipo subjetivo:
Es totalmente dolosa, su intención es
proporcionar datos falsos con el ánimo de causar un
perjuicio a la persona jurídica o a terceros, el acto debe
ser ejecutado a sabiendas, es decir, como advierte Soler, con
conocimiento de su ilegalidad y del perjuicio que puede
generar.
Consumación y tentativa
Se consuma cuando el dato falso llega a conocimiento de
los destinatarios, no siendo necesario que estos caigan en el
engaño o en la confusión.
Como delito de peligro, se consuma cuando la falsedad
aparece en un documento social y alcanza publicidad, aunque no se
cause perjuicio efectivo.
La tentativa se da cuando se ordena la publicidad, pero
por circunstancias ajenas a la voluntad del agente no llega a los
destinatarios de la misma.
3. Promover, por cualquier medio fraudulento, falsas
cotizaciones de acciones, títulos o participaciones.
Art. 198º, 3º CP.- El comportamiento consiste en
cualquier acción u omisión que realice el sujeto
activo tendente a falsear la verdadera cotización de
acciones, títulos o participaciones. El medio del cual se
vale el sujeto activo es el engaño.
Acción: Parte del capital social de la
sociedad anónima, en la que se reúne un conjunto de
derechos y obligaciones del accionista en contribución de
su aporte.
Título: En unos casos, representa los
derechos de los accionistas a quienes se ha reembolsado el
importe de sus acciones, en otros casos, representa los
beneficios atribuidos a los fundadores en compensación de
los servicios prestados para la constitución de la
sociedad, o las participaciones acordadas a los
trabajadores.
Participación: Es la medida del derecho de los
socios, se da en las sociedades de responsabilidad limitadas, y
en las sociedades civiles, sean lucrativas o no.
Tipo objetivo:
El agente utiliza mentiras o falsificaciones,
normalmente operaciones ficticias.
La acción delictuosa, advierte Creus, tiene que
estar orientada a presentar a la acción, título o
participación con un valor que realmente no tiene o no
podrá alcanzar en el mercado.
En nuestra legislación está prohibido la
emisión de acciones sin valor nominal.
Fragoso afirma que las falsas cotizaciones de cualquier
empresa dará indicación errónea sobre la
situación económica, atrayendo capitales e
induciendo a error a aquellos que realicen transacciones con la
persona jurídica.
Sujeto activo
Puede ser un miembro del directorio, el gerente y el
administrador en el caso de las sociedades civiles.
Tipo subjetivo
Es netamente dolosa, y un dolo directo, es decir que los
títulos fueron emitidos irregularmente, se ofreció
engañosamente como medio para lograr su
colocación
Consumación
Con la emisión de las acciones o las
participaciones, basta con ponerlos en circulación para
que se configure el delito, siendo irrelevante su
adquisición o no.
4. Aceptar, estando prohibido hacerlo,
acciones o títulos de la misma
Persona jurídica como garantía de
crédito. Art. 198º, 4º CP.- El comportamiento
consiste en aceptar -acceder, admitir – acciones o títulos
de la persona jurídica como garantía de un
crédito. En sí, la conducta sólo es
antijurídica cuando los propios estatutos de la persona
jurídica no permita tal posibilidad.
La sociedad no puede otorgar préstamos con
garantía de sus propias acciones, bajo responsabilidad del
directorio, la que tiene por finalidad, evitar que la sociedad se
confíe en un título cuyo valor podría
desaparecer por pérdidas en los negocios.
Tipo objetivo
La acción típica consiste en aceptar las
acciones o los títulos de la misma persona jurídica
como garantía de algún crédito, cuando
está expresamente prohibido por ley y por los
estatutos.
Los accionistas, socios y asociados, no pueden
beneficiarse con préstamos dejando como garantías
los títulos o las acciones de la persona jurídica a
la que pertenecen. Pues sería como afirma Mirabete,
acreedora y fiadora al mismo tiempo.
Pues llegado el caso, la persona jurídica se
vería obligada a rematar sus propias acciones en caso de
incumplimiento, perjudicándose ella y los terceros
interesados.
Sujeto activo
Un miembro del directorio o los administradores en el
caso de sociedades civiles.
Tipo subjetivo
Es doloso, se requiere la existencia de un daño o
peligro concreto, tratándose de un delito presunto, basta
el conocimiento de la irregularidad de la
operación.
Consumación
Cuando se realiza la operación por medio de la
cual el beneficiario recibe el préstamo y deja en
garantía las acciones o títulos de la misma persona
jurídica.
5. Fraguar balances para reflejar y distribuir
utilidades inexistentes.- El comportamiento consiste en
fraguar maquinar o tramar balances, esto es, El sujeto activo
realiza determinados actos para alterar los balances, que
acabarán siendo falsos, con la finalidad de distribuir
utilidades reflejadas en los balances adulterados.
Para proceder al reparto de utilidades se requiere que
necesariamente que ellas existan.
Tipo objetivo
El sujeto activo, tiene que mejorar el activo social,
con el fin de hacer aparecer cantidades inexistentes o simuladas,
sobrevalorando los elementos contenidos en el activo, mejorando
los títulos en cartera, disminuyendo u omitiendo las
cargas del activo.
García Rada señala, puede presentarse dos
premisas; que el balance no arroje utilidades, a pesar de lo cual
el directorio declara que existen y ordena su distribución
o que mediante balances falsos el directorio declare utilidades y
los reparta, configurándose el delito en ambos
supuestos.
El balance, como equilibrio de valores, exige la
contraposición de los asientos del pasivo a los del
activo. Por ello, para equilibrar ambas cuentas, debe agregarse
al pasivo el exceso del activo sobre él o sea, el
resultado neto. De este modo, la utilidad viene a situarse al
mismo lado del pasivo, sin que pueda reputársele como
tal.[7]
Sujeto activo
Solo lo realiza el directorio, pues éste es el
órgano social que en cada ejercicio económico,
declara si hay o no utilidades y dispone su distribución,
esto en las sociedades anónimas y en las sociedades
civiles y cooperativas serán los
administradores.
Tipo subjetivo
Es dolosa, pues se tiene conocimiento que la
distribución de utilidades está en desacuerdo con
la realidad económica de la persona
jurídica.
Consumación y tentativa
Se consuma en el momento de la distribución de
las utilidades o dividendos, no habiendo necesidad que el agente
obtenga un provecho económico efectivo. Es decir cuando el
accionista posee las utilidades inexistentes.
La tentativa se da cuando se fragua un balance para
hacer aparecer utilidades que en la realidad no se han dado, pero
que por otras causas no se ha efectivizado la
distribución.
6. Omitir comunicar al directorio, consejo de
administración, consejo directivo u otro órgano
similar, acerca de la existencia de intereses propios que son
incompatibles con los de la persona jurídica Art.
198º, 6º CP
El comportamiento consiste en omitir comunicar a estos
mismos órganos que tiene negocios afines con los de la
persona jurídica, dado que los intereses del sujeto activo
y la persona jurídica son incompatibles.
Sujeto activo
Un miembro del directorio, consejo de
administración, consejo directivo o el gerente.
Tipo subjetivo
Es doloso, configurándose con el conocimiento de
la oposición de intereses, entre el autor y la persona
jurídica y no haciéndolo saber al órgano
correspondiente, teniendo la intención de causar un
perjuicio a la persona jurídica.
Consumación
Cuando se omite o no se hace saber que hay un conflicto
de intereses, entre el autor y la persona jurídica de la
cual el agente es su representante. No es necesario que el
daño o perjuicio sea efectivo.
7. Asumir préstamos para la persona
jurídica.- El comportamiento consiste en asumir
préstamos para la persona jurídica. Se considera
que la actuación del sujeto activo tiende a causar un
perjuicio a la persona jurídica; Ejemplo: en el caso de
que no puede hacer frente posteriormente a dicho
préstamo.
Asumir préstamos para la persona jurídica
no está prohibido, siempre que se realicen por los cauces
normales y la publicidad necesaria que señala la ley y los
estatutos respectivos.
Los préstamos para la persona jurídica
deben tener la aprobación de la junta general, o de la
asamblea general o en todo caso de los miembros de los
órganos respectivos.
Tipo objetivo
Cuando se asume préstamos para la persona
jurídica sin haber seguido los principios de veracidad y
publicidad que la ley o los estatutos señalan.
El agente realiza préstamos sin poner en
conocimiento a los órganos competentes para la persona
jurídica, con el ánimo de causarle perjuicio a la
misma.
Sujeto activo
Puede ser un miembro del directorio, o del consejo de
administración en personas jurídicas de
carácter civil o el gerente.
Tipo subjetivo
Es doloso, el agente tiene conocimiento que está
actuando sin tomar en cuenta los procedimientos normales, que le
imponen la ley o los estatutos.
Consumación
En el momento en que el préstamo se concreta o se
efectiviza, no es necesario que el perjuicio se verifique
realmente. Basta que el préstamo se realice para que el
delito se configure.
Es posible la tentativa, cuando se ha realizado todos
los actos previstos para el préstamo y por causas ajenas a
la voluntad del agente, el préstamo no se
realiza.
8. Usar en provecho propio, o de otro, el patrimonio
de la persona jurídica.- Este comportamiento consiste
en usar el patrimonio de la persona jurídica para provecho
propio o de tercero, lo cual supone una infracción del
principio general de la autonomía de las personas
jurídicas, acogido, más concretamente en el art.
78º del C.C., según el cual los miembros de la
persona jurídica no tienen derecho sobre su
patrimonio.
Tipo objetivo
Consiste en préstamos de bienes, dinerarios o no,
que se hagan los administradores o presten a terceros, sin que se
tengan el permiso necesario de la junta general, la asamblea de
socios o el órgano correspondiente.
También con el simple uso de los
bienes.
Sujeto Activo
Pueden cometer los directores, gerentes, administradores
y liquidadores.
Tipo subjetivo
Es doloso, el agente tiene conocimiento de la ilicitud
del acto y sin embargo lo realiza, el dolo es específico,
el acto va dirigido a obtener un provecho.
Consumación
Con el solo hecho de usar el patrimonio social sin el
conocimiento y autorización de la junta general o asamblea
de socios.
Si existiese autorización o ratificación
posterior es irrelevante, pues el delito se consuma con la sola
realización de la conducta prohibida.
Salinas Siccha, dice que el delito se consuma en el
momento que el agente comienza a usar en su provecho personal o
de un tercero algún bien de la persona jurídica sin
contar en su caso, con la respectiva autorización del
órgano correspondiente, La autorización o
ratificación posterior es irrelevante penalmente, pues el
delito ya se habrá perfeccionado, la conducta puede quedar
en grado de tentativa, como es el caso cuando el agente es puesto
al descubierto cuando se dispone a usar el bien sin tener
autorización.[8]
LA PENA
Después del debido proceso, de encontrarse
responsable de cualquiera de las conductas descritas, se
establece pena privativa de libertad no menor e un año ni
mayor de cuatro años, correspondiendo al juzgador graduar
el quantum de la pena al momento de individualizarla en el caso
concreto.
Bibliografía
Antolisei, Francesco, Manual de Derecho Penal, parte
General, Editorial Temis S.A, p. 164.Montoya Manfredi, Ulises; Derecho Comercial, Lima
1988.PEÑA CABRERA FREYRE, Alfonso Raúl,
Derecho Penal Parte Especial, tomo II, editorial Moreno S.A.
2012.SALINA SICCHA, Ramiro, Delitos Contra el Patrimonio,
4ta Edicción, Editorial Iustitia, 2010.ROJAS VARGAS, Fidel, Código Penal, dos
décadas de jurisprudencia, Ara Editores,
2012.
Autor:
Blas Roger Cornejo
Castilla
Lima – Perú – 2013
[1] SALINAS, Ramiro, Delitos Contra el
Patrimonio, Editorial IUSTITIA S.A.C., 4ta. Edición
2010, p.305-306.
[2] (FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos, Derecho de
las personas; 3ra Edición, ed. Studium, 198, pág.
145.
[3] Prado Saldarriaga, Víctor, Derecho
Penal Patrimonial II, año 1995, pág. 6
[4] PEÑA CABRERA, Alfonso, Derecho
Penal Parte Especial Tomo II, 2012, p. 385-386.
[5] SALINAS SICCH, Ramiro, Delitos Contra el
Patrimonio, Editorial Iustitia, 4ta. Ed. 2010, p. 329.
[6]
http://www.teleley.com/contenlegal.php?idm=2039
[7] PEÑA CABRERA. Alfonso, Derecho
Penal Parte Especial Tomo II, Editorial Moreno S.A. 2012. p.
394.
[8] SALINAS SICCHA, Obra citada, p. 334.