Monografías Plus      Agregar a favoritos      Ayuda      Português      Ingles     

El informe de control gubernamental y su calidad de prueba preconstituida




  1. 1. INTRODUCCIÓN
  2. 2. REQUISITOS PARA SER CONSIDERADA PRUEBA PRECONSTITUIDA
  3. LA PRUEBA
  4. 4. PRUEBA PRECONSTITUIDA EN EL PROCESO PENAL PERUANO
  5. 5. LA PRUEBA PRE CONSTITUIDA Y SU REGULACIÓN VIGENTE
  6. 6. LA PRUEBA PRECONSTITUIDA EN LA JURISPRUDENCIA PERUANA
  7. 7. LA CALIDAD DE PRUEBA PRECONSTITUIDA EN LA AUDITORIA GUBERNAMENTAL
  8. 8. EVOLUCIÓN NORMATIVA DE LA NATURALEZA DE PRUEBA PRECONSTITUIDA DE LOS INFORMES
  9. CONCLUSIONES
  10. RECOMENDACIONES
  11. BIBLIOGRAFÍA

1. INTRODUCCIÓN

PRUEBA PRE CONSTITUIDA

La prueba preconstituida "es aquella que se formaliza con anterioridad a un proceso judicial y con vista al mismo[1]

"Se aprecia, en resumen, que la prueba preconstituida identifica tanto al recojo de elementos materiales, relacionados a la comisión de un ilícito como a las diligencias actuadas, por la autoridad encargada de investigar tales hechos, con anterioridad al inicio del proceso penal formal, las cuales se requiere que adquieran la calidad de prueba en razón de su virtud para dar a conocer la verdad de los hechos acontecidos[2]

2. REQUISITOS PARA SER CONSIDERADA PRUEBA PRECONSTITUIDA

Nuestro ordenamiento jurídico interno no ha regulado los requisitos para considerar a una prueba como preconstituida. Sin embargo, el Tribunal Constitucional español en varias jurisprudencias ha señalado los siguientes:

"Bien es cierto que, como también ha tenido ocasión de señalar este Tribunal en múltiples ocasiones, esta doctrina general tiene como excepciones los actos de instrucción constitutivos de prueba sumarial (…) preconstituida, siempre y cuando dichos actos de prueba se hayan obtenido con la estricta observancia de los siguientes requisitos:

a) material: que versen sobre hechos que, por su fugacidad, no puedan ser reproducidos el día de la celebración del juicio oral;

b) subjetivo: que sean intervenidos por la única autoridad dotada de la suficiente independencia para generar actos de prueba, (…) por especiales razones de urgencia, también esté habilitada la policía judicial para recoger y custodiar los elementos del cuerpo del delito; c) objetivo: que se garantice la contradicción (…)

c) formal: que el régimen de ejecución de la prueba sumarial sea el mismo que el del juicio oral, así como que su objeto sea introducido en dicho juicio público mediante la lectura de documentos, la cual ha de posibilitar someter su contenido a la confrontación de las demás declaraciones de los intervinientes en el juicio oral[3]

3. LA PRUEBA PRECONSTITUIDA DENTRO DE LAS CLASIFICACIONES DOCTRINARIAS ACERCA DE LA PRUEBA

La doctrina procesal nos informa que el término prueba preconstituida fue acuñado por primera vez por el pensador inglés y padre del utilitarismo Jeremías Bentham[4]al desarrollar su quinta clasificación de las pruebas judiciales, diferenciado entre las pruebas instrumentales escritas causales y las pruebas instrumentales escritas preconstituidas.

Para Bentham, las pruebas instrumentales causales eran los escritos que no han sido hechos originariamente para esta causa, es decir, con intención directa por parte de su autor que ellas sirvan como prueba jurídica, pero que resultan empleadas en los procesos judiciales. (Ej. Cartas, registros y asientos contables, etc.). Por el contrario, las pruebas escritas preconstituidas serían aquellos escritos hechos con sujeción a ciertas reglas legales, para ser empleados eventualmente y con posterioridad como prueba jurídica, como por ejemplo, un contrato o una declaración testimonial tomada previamente al proceso, la información obrante en los archivos de las dependencias estatales, entre otras.

Como se puede apreciar, esta conceptualización originaria de la prueba preconstituida estaba referida a la acción de preconstituir fuentes de prueba con miras a una eventual controversia o quizás para desalentarla. Pero coincidimos con Montero Aroca[5]cuando afirma que esta distinción entre prueba preconstituida y causal "parte de una grave confusión entre fuente y medio de prueba", ya que "(...) todas las fuentes de prueba existen antes del proceso (el documento o la persona que conoce los hechos) y todos los medios de prueba se proponen y practican en el proceso, aunque si puede ser cierto que la fuente de prueba puede surgir ocasionalmente (la persona que presencia un accidente simplemente porque pasaba por allí) o puede preconstituirse pensando en el proceso futuro (el contrato verbal que se realiza ante testigos)".

En opinión que compartimos, Devis Echeandia[6]afirma que según la intención o no de producir un medio de prueba, las pruebas pueden ser preconstituidas o causales, es decir, según se haya tenido la intencionalidad de producir un medio de prueba estaremos frente a pruebas preconstituidas (como el documento en que se hace constar un contrato o la declaración extrajudicial y todas las que se aducen en el curso de un proceso), y las que sus autores no tienen la intencionalidad al crearlas pero llegan a servir como prueba posteriormente en el proceso y entonces son causales (las huellas o rastros, las cosas que sirven de indicios, el arma con que se dio muerte a una persona)".

En ese sentido, la noción de prueba preconstituida queda referida al destino pretendido por sus autores al momento de la creación de este tipo de pruebas, en una suerte de preparación probatoria de explotación posterior y no tanto a saber si son producidos antes del proceso o durante su curso (pues así evitan confundirse con las denominadas pruebas procesales y las extraprocesales). Por ende, en la prueba preconstituida -por definición- no existe una actividad bilateral, sino que es la parte interesada la que propende a su producción.

Ahora bien, no podemos soslayar que existe una diferencia importante -que redundaremos luego en la apreciación de su mérito- entre aquellas pruebas preconstituidas que se preparan por adelantado ante una eventualidad de tener que acreditar un hecho o circunstancia ante terceros o en sede judicial, esto es, con ánimo meramente preventivo, y, por otro lado, tenemos aquellas pruebas preconstituidas en las que su autor o promotor las preparan única y exclusivamente con el fin inmediato de ser utilizadas en un proceso[7]

A estas últimas pertenecen los informes de control, las actas de los verificadores tributarios, los atestados policiales y demás provenientes de autoridades públicas, en los que el mismo que las formula concibe deliberadamente que sean empleadas en el proceso posterior que el mismo se encargara de promover. Por ello, estas clases de pruebas preconstituidas suelen ser vistas con mayor desconfianza, por cuanto es la misma parte quien «preconstituye» la evidencia ante la inminencia de un proceso que el mismo va a proponer su inicio y muchas veces, sin el control o intervención suficiente de la otra parte interesada.

Es curioso advertir que ha sido en el derecho procesal penal que la noción de prueba preconstituida ha sufrido los más serios condicionamientos para reconocerse su validez probatoria en el proceso judicial correspondiente. En efecto, de la mano de los principios de verdad material e inmediatez que caracteriza al proceso penal, la preconstitución de pruebas con carácter previo al proceso ha sido restringida hasta condicionarla a los casos en que se cumpla con algunas condiciones, tales como su necesaria práctica en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decidor, la observancia de los principios de contradicción y publicidad y la necesidad de delimitarlo a los casos en que esos medios de prueba sean irrepetibles al interior del proceso mismo (como cuando la probanza de los hechos deben ser asegurados urgentemente debido a su fugacidad[8]

Así se exige a algunas de las más conocidas pruebas preconstituidas del proceso penal: las actas policiales de incautación, inmovilización, de intervención, resultados de las pruebas alcoholométricas, etc. Atendiendo a esta doctrina es que el artículo 325° del Código Procesal Penal, aprobado por Decreto Legislativo N° 297 ha señalado que: "Las actuaciones de la investigación solo sirven para emitir las resoluciones propias de la investigación y de la etapa intermedia. Para los efectos de la sentencia tienen carácter de acto de prueba las pruebas anticipadas recibidas de conformidad con los artículos 242° y siguientes, y las actuaciones objetivas e irreproducibles cuya lectura en el juicio oral autoriza este Código".

Como se puede apreciar, la vertiente penal de las pruebas preconstituidas las asocia con las actuaciones que por su carácter irrepetible pueden formar parte de las pruebas que se presentan en el juicio oral. Pero debemos tener claro que esta vertiente penal de las pruebas preconstituidas no es aplicable a todo el universo de casos, porque como bien ha señalado La Defensoría del Pueblo[9]en el "es evidente que este concepto (de prueba preconstituida en el procesal penal) no resulta aplicable a los informes emitidos como consecuencia de una acción de control".

Desde la perspectiva analizada, debemos concluir que la calidad de "prueba preconstituida" no corresponde a un criterio clasificatorio en función del mérito valorativo de la prueba, del grado de vinculación de su contenido para su destinatario, o sobre la forma cómo debe ser valorado por éste. Nada más equivocado es señalar, entonces, que el informe de control como prueba preconstituida sea una prueba plena para los procesos judiciales o procedimientos administrativos que se deriven del cumplimiento de la recomendación.

4. PRUEBA PRECONSTITUIDA EN EL PROCESO PENAL PERUANO

El inciso f) del artículo 15º de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y Contraloría General de la República, prescribe lo siguiente: "Emitir, como resultado de las acciones de control efectuadas, los Informes respectivos con el debido sustento técnico y legal, constituyendo prueba pre- constituida para el inicio de las acciones administrativas y/o legales que sean recomendadas en dichos informes.

En el caso que los informes generados de una acción de control cuenten con la participación del Ministerio Público y/o la Policía Nacional, no corresponderá abrir investigación policial o indagatoria previa, así como solicitar u ordenar de oficio la actuación de pericias contables".

Para entender lo antes descrito debemos traer a colación que es una acción de control; el artículo 10º del dispositivo legal acotado prescribe: "La acción de control es la herramienta esencial del Sistema, por la cual el personal técnico de sus órganos confortantes, mediante la aplicación de las normas, procedimientos y principio que regulan el control gubernamental, efectúa la verificación y evaluación, objetiva y sistemática, de los actos y resultados producidos por la entidad en la gestión y ejecución de los recursos, bienes y operaciones institucionales.

Las acciones de control se realizan con sujeción al Plan Nacional de de Control y a los planes aprobados para cada órgano del Sistema de acuerdo a su programación de actividades y requerimientos de la Contraloría General…"

Salvo la Ley Nº 27934, que en su artículo 1º ha señalado como "requisito" el impedir la desaparición de evidencias.

5. LA PRUEBA PRE CONSTITUIDA Y SU REGULACIÓN VIGENTE

La llamada prueba preconstituida sólo está señalada de manera textual en un artículo del Nuevo Código Procesal Penal, 425º inciso 2: "La Sala Penal Superior sólo valorará independientemente la prueba actuada en la audiencia de apelación, y las pruebas pericial, documental, preconstituida y anticipada. La Sala Penal Superior no puede otorgar diferente valor probatorio a la prueba ersonal que fue objeto de inmediación por el Juez de primera instancia, salvo que su valor probatorio sea cuestionado por una prueba actuada en segunda instancia." Pero sólo se refiere a la valoración de la prueba, mas no a la forma de obtención."

Es decir, cuando se haya interpuesto recurso de apelación contra la sentencia expedida por el juzgado unipersonal o colegiado, la Sala después del trámite previsto en el Código Procesal Penal, además, debe tener en cuenta la prueba preconstituida, pues estas permiten acreditar un hecho que jamás se puede repetir a nivel judicial.

6. LA PRUEBA PRECONSTITUIDA EN LA JURISPRUDENCIA PERUANA

La posición de este autor ha sido esclarecida por suficiente y reiterados fallos de la Corte Suprema de la República, como el siguiente: "Décimo: que, de acuerdo a lo establecido en el inciso f) del artículo dieciséis de la Ley Numero veintiséis mil ciento sesentaidos, Ley del Sistema Nacional de Control, vigente hasta el veintitrés de julio del dos mil dos, los informes y/o dictámenes resultado de una acción de control, emitidos por cualquier órgano del sistema constituyen prueba preconstituida para iniciar las acciones administrativas y/o legales a que hubiera lugar; Undécimo: Que, en tal sentido, el informe antes referido (en virtud del carácter de prueba preconstituida) constituye un verdadero acto de prueba formalizado con anterioridad al inicio de este proceso y que tiene mérito suficiente para poder demostrar los hechos que constituyeron objeto de su investigación; ello, claro esta, no implica otorgar a esta prueba el carácter de prueba absoluta e incontrovertible sino, solo reconocer que salvo la existencia de elementos de prueba que enerven su eficacia su solo mérito basta para que el juez pueda con absoluta convicción establecer el derecho que corresponde a las partes en el proceso. En consecuencia, no existiendo prueba en autos que desvirtué su validez, es su mérito acreditar las irregularidades en que incurrió el actor en el desempeño de sus funciones (...)"[10].

Conforme a esta posición de la Corte Suprema, podemos concluir que calidad de prueba preconstituida del informe de control hace de ella una prueba formalizada con anterioridad al proceso, esto es, posee un carácter preprocesal pero no es una prueba con valor probatorio pleno o definitivo. A diferencia de la prueba pericial constituida dentro del proceso (a pedido de las partes o de oficio siguiendo el criterio judicial), en este caso la Ley ya ha decidido de antemano la utilidad de contar con esta prueba en materia de responsabilidad funcional y sustituye la designación judicial del perito por la designación efectuada por la autoridad administrativa, quien se hace responsable de verificar la capacidad técnica de los peritos y del debido procedimiento en su preparación, sujeto a control judicial posterior.

Ahora bien, sin adelantar aún cuales son las reglas para la apreciación judicial del informe de control y su mérito probatorio, debemos advertir que su utilidad como prueba -conforme a su naturaleza de prueba pericial- versará siempre sobre los hechos que revela y no sobre los criterios de calificación normativa o subsunción jurídica que hagan los auditores respecto a determinadas infracciones. En efecto, su mérito está en poder demostrar cuales fueron los hechos que constituyeron objeto de su investigación y no en su calificación jurídica, que es objeto de competencia de las autoridades a cargo del proceso y ulterior sanción. Por ello, el informe de control como pericia técnica siempre se limita a revelar hechos debidamente comprobados por el auditor, por lo que su valor radica en esos aspectos fácticos que revela y en la correspondiente opinión técnica sobre ellos, mas no en la calificación jurídica que de ellos realiza (esto es si califica como determinado delito o como una específica falta administrativa) porque la competencia calificadora corresponde a los jueces y a las autoridades de la administración activa, en caso de delitos y faltas respectivamente.

La misma posición -pero el ámbito penal- podemos advertir en la Ejecutoria Suprema del primero de febrero de 2005 (Expediente Nº 2554-2004 AREQUIPA), en el que afirmo análogamente que: "Si bien es cierto que el examen de Contraloría General de la República, constituye un medio probatorio, esto no puede considerarse prueba plena y definitiva, puesto que el Juez en su condición de Director del proceso puede incorporar otros medios probatorios a fin de corroborar si fuere el caso, para llegar a una certeza legal para definir la situación jurídica del imputado (seguido contra Mercedes Rodríguez Bustinza y otros por delito de Abuso de Autoridad y otros en agravio del Estado y la Municipalidad Distrital de Miraflores).

7. LA CALIDAD DE PRUEBA PRECONSTITUIDA EN LA AUDITORIA GUBERNAMENTAL

El inciso f) del artículo 15º de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y Contraloría General de la República, prescribe lo siguiente: "Emitir, como resultado de las acciones de control efectuadas, los Informes respectivos con el debido sustento técnico y legal, constituyendo prueba pre- constituida para el inicio de las acciones administrativas y/o legales que sean recomendadas en dichos informes.

En el caso que los informes generados de una acción de control cuenten con la participación del Ministerio Público y/o la Policía Nacional, no corresponderá abrir investigación policial o indagatoria previa, así como solicitar u ordenar de oficio la actuación de pericias contables".

Para entender lo antes descrito debemos traer a colación que es una acción de control; el artículo 10º del dispositivo legal acotado prescribe: "La acción de control es la herramienta esencial del Sistema, por la cual el personal técnico de sus órganos confortantes, mediante la aplicación de las normas, procedimientos y principio que regulan el control gubernamental, efectúa la verificación y evaluación, objetiva y sistemática, de los actos y resultados producidos por la entidad en la gestión y ejecución de los recursos, bienes y operaciones institucionales.Las acciones de control se realizan con sujeción al Plan Nacional de Control y a los planes aprobados para cada órgano del Sistema de acuerdo a su programación de actividades y requerimientos de la Contraloría General…"

Luego tenemos que en el inciso d) del artículo 22º del acotado, se señala: "disponer el inicio de las acciones legales pertinentes en forma inmediata, por el Procurador Público de la Contraloría General o el Procurador del Sector o el representante legal de la entidad examinada, en los casos que en la ejecución directa de una acción de control se encuentre daño económico o presunción de ilícito penal".

Es decir, la Contraloría General de la República, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales dispone una acción de control a determinada entidad del Estado, y de hallarse indicios de la comisión de ilícitos penales o de responsabilidad civil y/o administrativa de los funcionarios auditados, emitirá un Informe de Control el cual tendrá la calidad de prueba preconstituida para el inicio de la acciones legales, pertinentes.

8. EVOLUCIÓN NORMATIVA DE LA NATURALEZA DE PRUEBA PRECONSTITUIDA DE LOS INFORMES DE CONTROL

La calificación de prueba preconstituida para los informes derivados de una acción de control surgió en el Decreto Ley Nº 26162 de 1992, Ley del Sistema Nacional de Control, cuando dentro de la facultad de declarar responsabilidades y determinar sanciones como consecuencia de las acciones de control, se estableció como atribución de los diversos órganos del SNC: Artículo 16° inciso f).- "Considerar que los informes y/o dictámenes resultado de una acción de control emitidos por cualquier órgano del Sistema constituyen prueba pre-constituida para la iniciación de las acciones administrativas y/o legales a que hubiera lugar".

Lamentablemente por tratarse de un decreto ley no es posible conocer la exposición de motivos o debates del anteproyecto de norma, lo que nos hubiese orientado para reconocer el sentido que con la calidad de prueba preconstituida se quería asignar a los informes de control. Lo que sí vale apreciar es que por la forma en que se redactó la disposición legal, la calidad de prueba preconstituida no resultaba ser un atributo per se y erga omnes de todos los informes de control, sino mas bien era una atribución de la Contraloría General de la República y de los Órganos de Control Sectorial e Institucional considerar como tales a los informes y dictámenes. Por ende, desde una perspectiva literal no eran los auditados quienes debían asumir que los informes eran prueba preconstituida, sino que eran los integrantes del sistema quienes podían considerarlos así.

Lo que sí resulta importante es que este carácter de prueba preconstituida tiene como propósito ulterior el inicio de las acciones administrativas y/o legales a que hubiera lugar. Así parece desprenderse de la frase "constituyen prueba pre-constituida para la iniciación de las acciones administrativas y/o legales a que hubiera lugar". No queda claro si para el legislador por la característica de prueba preconstituida se deberían emprender las acciones recomendadas o solo es que esos informes técnicos tienen como destino ser empleados en los procedimientos que se sucedan. Luego volveremos sobre este efecto de las pruebas preconstituidas.

Reincorporados al régimen democrático, dicho decreto ley fue derogado por la Ley Nº 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, que ratificó y precisó el carácter de prueba preconstituida de dichos informes de la siguiente manera: Artículo 15° f).- "Emitir, como resultado de las acciones de control efectuadas, los Informes respectivos con el debido sustento técnico y legal, constituyendo prueba pre-constituida para el inicio de las acciones administrativas y/o legales que sean recomendadas en dichos informes. En el caso de que los informes generados de una acción de control cuenten con la participación del Ministerio Público y/o la Policía Nacional, no corresponderá abrir investigación policial o indagatoria previa, así como solicitar u ordenar de oficio la actuación de pericias contables". En esta cláusula se supera la imperfección señalada en la norma predecesora y atribuye per se a los informes resultado de las acciones de control el carácter de prueba preconstituida. Cabe resaltar que la norma incorpora dos exigencias -aunque obvias- para que dicho informe adquiera ese carácter preconstituido: i) El informe debe ser el resultado de una acción de control efectuada; y. ii) El informe debe contar con el debido sustento técnico y/o legal.

Como sabemos la NAGU 4.10[11]define dicho Informe de control, como: "el documento escrito mediante el cual la Comisión de Auditoría expone el resultado final de su trabajo, a través de juicios fundamentados en las evidencias obtenidas durante la fase de ejecución, con la finalidad de brindar suficiente información a los funcionarios de la entidad auditada y estamentos pertinentes, sobre las deficiencias o desviaciones más significativas, e incluir las recomendaciones que permitan promover mejoras en la conducción de las actividades u operaciones del área o áreas examinadas".

Del mismo modo, las ya mencionadas NAGU también regulan lo referido a la oportunidad del Informe (4.20), características (4.30) y contenido del Informe (4.40), además del Informe Especial (4.50).

En ese sentido, comprendemos que la calidad de prueba preconstituida alcanza a todos los informes consecuencia de una acción de control, incluyendo a los denominados informes especiales que revelan indicios de delito y responsabilidades civiles y aquellos que solo contienen medidas correctivas de gestión y responsabilidades administrativas. Ellos se emiten en ejercicio de la facultad que le acuerda el artículo 15 literal e) de la misma Ley, por la que es atribución del Sistema "exigir a los funcionarios y servidores públicos la plena responsabilidad por sus actos en la función que desempeñan, identificando el tipo de responsabilidad incurrida, sea administrativa funcional, civil o penal y recomendando la adopción de las acciones preventivas y correctivas necesarias para su implementación".

Claro está, para arribar al informe debe haberse seguido regularmente el procedimiento establecido para su generación y contar con un debido sustento técnico y legal. Por tanto, cualquier otro documento proveniente del Sistema Nacional de Control carente de estas condiciones no podrá ser considerado como una prueba preconstituida. Por ello, consideramos conforme a derecho la posición de la Corte Suprema de la Republica[12]cuando, por ejemplo, descalifica como pruebas preconstituidas las denominadas "Hojas de Recomendación" formuladas de manera unilateral por los órganos del sistema. En efecto, la Corte Suprema(6) ha restado su calidad afirmando que: ""DECIMO PRIMERO.- Siendo esto así, se arriba a la conclusión que la citada Hoja de Recomendación es un documento elaborado unilateralmente el Auditor del demandante, no advirtiéndose de autos al no obrar declaración en contrario, la instauración de proceso de fiscalización, en el que a la recurrente se le hubiese dado la oportunidad de efectuar los descargos correspondientes con la finalidad de desvirtuar cada una de las imputaciones contenidas en dicho informe, conforme lo exige el artículo 32 de la Ley Nº 27444; por tanto, se colige que el citado medio probatorio no demuestra, conforme a las exigencias de la ley de la materia, los argumentos que sustentan la pretensión de la actora, menos si no se encuentran respaldados con otras pruebas que corroboren las afirmaciones vertidas, constituyendo simples dichos"

9. EL CARÁCTER DE PRUEBA PRECONSTITUIDA DEL INFORME DE CONTROL ES INDEPENDIENTE DE LA OBLIGACIÓN DE IMPLEMENTAR LAS RECOMENDACIONES CONTENIDAS EN EL INFORME SOBRE DESLINDE DE RESPONSABILIDADES

Establecido que el carácter de prueba preconstituida conferido por la ley a los informes de control se refiere al objetivo con el cual se elaboran por el auditor y a no a su merito probatorio, nos queda por entender si las recomendaciones de deslinde de responsabilidades administrativas, civiles o penales tienen carácter obligatorio o no para las autoridades receptoras de los mismos.

En mi opinión, conforme a lo que es el consenso internacional en materia de fiscalización superior[13]el carácter obligatorio de los recomendaciones de deslinde de responsabilidades funcionales -como cualquier otra recomendación- queda claramente establecido a partir de entender los alcances de la capacidad de influencia vinculante que posee la administración de control (afincada en el Sistema Nacional de Control) sobre la administración activa, de gestión o auditada. Por un lado, tenemos el deber legal que tienen los titulares de las entidades de implementar todas las recomendaciones planteadas por el Sistema Nacional de Control[14]y del otro las facultades del Sistema Nacional de Control para proponer recomendaciones vinculantes, supervisar su cumplimiento y sancionar en caso de desatención[15]

Desde esa perspectiva, el informe de control para la entidad receptora, posee naturaleza vinculante, por lo que sus conclusiones y recomendaciones son de seguimiento obligatorio por parte de la administración activa conformando la motivación fundamental de aquellos actos que se dictan en su aplicación.

Nótese que para ello resulta indiferente la calificación de los informes como prueba preconstituida, porque dicho carácter vinculante del informe deriva solo de la especial relación de control existente entre el Sistema Nacional y la administración pública activa. Habiendo establecido que -en base a un informe de control cabalmente realizado- existe la obligación funcional del destinatario de abrir el procedimiento disciplinario aplicable según la recomendación, presentar la demanda o la denuncia correspondiente. Nos queda por apreciar las particularidades de la valoración de este medio probatorio.

CONCLUSIONES

  • 1. Se ha llegado a establecer que el Informe de Control Gubernamental realizado por la Contraloría General de la República, no tiene el caracter de prueba preconstituida dentro de un proceso judicial conforme se ha detallado en las Resoluciones Judiciales analizadas.

  • 2. Se ha llegado a determinar que en diversos casos de investigaciones de delitos contra la Administración Pública el representante del Ministerio Público tiene como único elemento de convicción el Informe de Control Gubernamental y al llegar a Juicio Oral no es tomado en cuenta como prueba preconstituida, sino solamente como un indicio de comisión de delito que requiere de elementos periféricos para su configuración.

  • 3. Está comprobado que una correcta utilización del Informe de Control Gubernamental coadyubaría a determinar responsabilidad penal en los delitos contra la administación pública, siempre y cuando se aporten elementos que acodyuben a enervar el principio de inocencia.

RECOMENDACIONES

A nivel normativo sugiero la siguiente modificación a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y Contraloría General de la República (ley n° 27785), en base a las siguientes consideraciones:

ANÁLISIS DEL COSTO BENEFICIO

  • Con la siguiente propuesta de modificación normativa se busca optimizar la investigación fiscal al tener en consideración desde la etapa preliminar que el Informe de la Contraloría General de la República no tiene caracter de prueba pre constituida y por tanto el representante del Ministerio Público deberá buscar elementos de convicción adicionales y periféricos que sustenten su teoría del caso en una determinada investigación.

  • La propuesta no constituye generación de gasto alguno para el tesoro público.

TEXTO ACTUAL DEL LITERAL F DEL ARTÍCULO 15 DE LA LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTROL Y CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA (LEY N° 27785):

Emitir, como resultado de las acciones de control efectuadas, los Informes respectivos con el debido sustento técnico y legal, constituyendo prueba pre-constituida para el inicio de las acciones administrativas y/o legales que sean recomendadas en dichos informes.

En el caso de que los informes generados de una acción de control cuenten con la participación del Ministerio Público y/o la Policía Nacional, no corresponderá abrir investigación policial o indagatoria previa, así como solicitar u ordenar de oficio la actuación de pericias contables.

SUGERENCIA DE MODIFICACIÓN DEL LITERAL F DEL ARTÍCULO 15 DE LA LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTROL Y CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA (LEY N° 27785):

"Emitir, como resultado de las acciones de control efectuadas, los Informes respectivos con el debido sustento técnico y legal, los cuales serán merituados debidamente como material probatorio para el inicio de las acciones administrativas y/o legales que sean recomendadas en dichos informes".

En el caso de que los informes generados de una acción de control cuenten con la participación del Ministerio Público y/o la Policía Nacional, no corresponderá abrir investigación policial o indagatoria previa, así como solicitar u ordenar de oficio la actuación de pericias contables".

BIBLIOGRAFÍA

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

  • BENTHAM, Jeremías; "Tratado de las pruebas judiciales, sacado de los manuscritos de Jeremías Bentham", Madrid, 183.

  • Montero Aroca, Juan y otros, Derecho Jurisdiccional II, Proceso Civil, Bosch, 1991, Barcelona.

  • DEVIS ECHEANDIA, Hernando; Teoría General de la Prueba Judicia.Tomo I.

  • Romero Espinoza, Merio y Vega Cabrejos, Magaly (2007) Compendio de Principales Normas. Sistema Nacional de Control.

  • Álvarez Illanes, Juan Francisco (2007) Auditoria Gubernamental Integral. Técnicas y Procedimientos. Editorial Pacífico.

  • ZAGREBELSKY, Gustavo. ¿Derecho procesal Constitucional?, EN: Revista Peruana de Derecho Procesal IV. Estudio Monroy abogados. Lima 2001.

  • TIEDEMANN, Klaus "Constitución y Derecho Penal". Palestra, Lima 2003.

  • BOTERO, Martín Eduardo. "El Sistema Procesal Acusatorio" Ediciones Jurídicas Andrés Morales. Bogota 2008.

  • ASENCIO MELLADO, José María. "Derecho Procesal Penal" 2da edición Editorial tirant lo blanch. Valencia 2003.

  • IGARTUA, Juan. "Valoración de la prueba, motivación y control en el proceso penal". Editorial tirant lo blanch. Valencia 1995.

  • Angulo Arana, Pedro (2006) La investigación del Delito. Lima. Editorial Gaceta Jurídica.

  • Paula Eugenia Porzio La actividad probatoria preliminar. ¿Sería necesaria su regulación?.

  • Informe Defensorial N° 96, denominado "Balance a dos años de vigencia de la Ley de Transparencia y cceso a la información pública.

  • ROQUE CITADINI, Antonio; El Control Externo de la Administración Publica, p. 53 y ss. Edición de la Contraloría General de la República de Venezuela, Caracas, 1999.

REFERENCIAS ELÉCTRÓNICAS

  • http://www.lexjuridica.com/diccionario/p.htm.

  • http://www.eldial.com.ar/ uplementos/procesal/i_doctrinaNP.asp.

 

 

Autor:

FIGUEROA PAUCARPURA, Carlos Alberto

[1] http://www.lexjuridica.com/diccionario/p.htm.

[2] Angulo Arana, Pedro (2006) La investigación del Delito. Lima. Editorial Gaceta Jurídica. P. 178.

[3] STC 148/2005, de 6 de junio de 2005. Tribunal Constitucional Español. F.2. Los mismos requisitos se señalaron en la SSTC 217/1989, de 21 de diciembre, FJ 3; 303/1993, de 25 de octubre, FJ 3; 36/1995, de 6 de febrero, FJ 2; 200/1996, de 3 de diciembre, FJ 2; 40/1997, de 27 de febrero, FJ 2; 153/1997, de 29 de septiembre, FJ 5; 49/1998, de 2 de marzo, FJ 2; 115/1998, de 1 de junio, FJ 2; 97/1999, de 31 de mayo, FJ 5; 72/2001, de 26 de marzo, FJ 3; 141/2001, de 18 de junio, FJ 4; 209/2001, de 22 de octubre, FJ 4; 12/2002, de 28 de enero, FJ 4).

[4] BENTHAM, Jeremías; “Tratado de las pruebas judiciales, sacado de los manuscritos de Jeremías Bentham”, Madrid, 1835, p. 31-32. Este libro dedica su Libro IV a analizar diversos aspectos de esta clase de prueba como su utilidad, los objetos sobre los cuales puede recaer, etc.

[5] Montero Aroca, Juan y otros, Derecho Jurisdiccional II, Proceso Civil, Bosch, 1991, Barcelona. P. 208

[6] DEVIS ECHEANDIA, Hernando; Teoría General de la Prueba Judicial, Tomo I, 513

[7] Paula Eugenia Porzio La actividad probatoria preliminar. ¿Sería necesaria su regulación? http://www.eldial.com.ar/ suplementos/procesal/i_doctrinaNP.asp.

[8] Esta posición no es compartida unánimemente por la doctrina porque implica una asociación incorrecta entre la prueba preconstituida y la prueba anticipada. Como bien afirman Montero Aroca y otros, referidos a las sentencias del Tribunal Constitucional que sustentan aquella posición: “el TC parece equipararla (la prueba anticipada) a la prueba preconstituida (p. ej. STC 182/1989 217/1989) lo que no es acertado. El concepto de prueba preconstituida (constatación documental de un hecho representativo a efectos probatorios) es mas amplio que el de prueba anticipada y, tal vez, esencialmente distinto (una declaración testifical anticipada no ha de ser considerada, en el momento del juicio, como una prueba documental. La formación de la prueba preconstituida no requiere - a diferencia de la anticipada- intervención de un órgano jurisdiccional, ni constatación formal de irreproductibilidad de la prueba, ni que se respete la contradicción, por todo lo cual su calidad de prueba tampoco se determina del mismo modo que respecto de la prueba anticipada”. MONTERO AROCA, Juan; Derecho Jurisdiccional, III Proceso Penal, Bosh, 1994., 329

[9] Informe Defensorial N° 96, denominado “Balance a dos años de vigencia de la Ley de Transparencia y cceso a la información pública”

[10] Cas. No. 935-2005 ICA 24.Ab.2007.

[11] Resolución de Contraloría N° 162-95-GC, publicada el 26 de septiembre de 1995, se aprobaron las Normas de Auditoría Gubernamental (en adelante, “NAGU”)

[12] Casación No. 3026-2007-La Libertad.

[13] Para una visión comparada de este tema, véase ROQUE CITADINI, Antonio; El Control Externo de la Administración Publica, p. 53 y ss. Edición de la Contraloría General de la República de Venezuela, Caracas, 1999.

[14] Ley 28716: Ley de Control Interno de las Entidades del Estado. "Artículo 6º.- Obligaciones del Titular y Funcionarios Son obligaciones del Titular y funcionarios de la entidad, relativas a la implantación y funcionamiento del control interno: e) Disponer inmediatamente las acciones correctivas pertinentes, ante cualquier evidencia de desviaciones o irregularidades. f) Implementar oportunamente las recomendaciones y disposiciones emitidas por la propia entidad (informe de autoevaluación), los órganos del Sistema Nacional de Control y otros entes de fiscalización que correspondan. "

[15] Ley Nº 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República "Artículo 22º.- Atribuciones: Son atribuciones de la Contraloría General, las siguientes: Supervisar y garantizar el cumplimiento de las recomendaciones que se deriven de los informes de control emanados de cualquiera de los órganos del Sistema." "Artículo 32º.- Facultades del Contralor GeneralEn el desempeño de su gestión, el Contralor General de la República se encuentra facultado para: d) Ejercer e impulsar directamente, o en caso de incumplimiento, a través de la autoridad llamada por ley, las acciones pertinentes para asegurar la implementación de las recomendaciones y acciones legales derivadas del proceso de control a cargo del Sistema"." Artículo 42º.- Infracciones: Constituyen infracciones sujetas a la potestad sancionadora de la Contraloría General: d) La omisión en la implantación de las medidas correctivas recomendadas en los informes realizados por los Órganos del Sistema".


Comentarios


Trabajos relacionados

  • Acción

    Transmisión de la acción. Las partes. Facultades disciplinarias. Procesos de conocimiento. La acción es un derecho públ...

  • Derecho Tributario

    Reforma constitucional de 1994. Derecho tributario. Derecho comparado. Organo de control....

  • Derecho Civil

    Bienes y derechos reales. Concepto de bienes. Bienes corporales. Bienes en general. Derecho real de propiedad. Copropied...

Ver mas trabajos de Derecho

 
 

Nota al lector: es posible que esta página no contenga todos los componentes del trabajo original (pies de página, avanzadas formulas matemáticas, esquemas o tablas complejas, etc.). Recuerde que para ver el trabajo en su versión original completa, puede descargarlo desde el menú superior.


Todos los documentos disponibles en este sitio expresan los puntos de vista de sus respectivos autores y no de Monografias.com. El objetivo de Monografias.com es poner el conocimiento a disposición de toda su comunidad. Queda bajo la responsabilidad de cada lector el eventual uso que se le de a esta información. Asimismo, es obligatoria la cita del autor del contenido y de Monografias.com como fuentes de información.