El informe de control gubernamental y su calidad de prueba preconstituida

1.
INTRODUCCIÓN

PRUEBA PRE CONSTITUIDA

La prueba preconstituida "es aquella que se formaliza
con anterioridad a un proceso judicial y con vista al
mismo[1]

"Se aprecia, en resumen, que la prueba preconstituida
identifica tanto al recojo de elementos materiales, relacionados
a la comisión de un ilícito como a las diligencias
actuadas, por la autoridad encargada de investigar tales hechos,
con anterioridad al inicio del proceso penal formal, las cuales
se requiere que adquieran la calidad de prueba en razón de
su virtud para dar a conocer la verdad de los hechos
acontecidos[2]

2. REQUISITOS
PARA SER CONSIDERADA PRUEBA PRECONSTITUIDA

Nuestro ordenamiento jurídico interno no ha
regulado los requisitos para considerar a una prueba como
preconstituida. Sin embargo, el Tribunal Constitucional
español en varias jurisprudencias ha señalado los
siguientes:

"Bien es cierto que, como también ha tenido
ocasión de señalar este Tribunal en
múltiples ocasiones, esta doctrina general tiene como
excepciones los actos de instrucción constitutivos de
prueba sumarial (…) preconstituida, siempre y cuando
dichos actos de prueba se hayan obtenido con la estricta
observancia de los siguientes requisitos:

a) material: que versen sobre hechos que, por su
fugacidad, no puedan ser reproducidos el día de la
celebración del juicio oral;

b) subjetivo: que sean intervenidos por la
única autoridad dotada de la suficiente independencia para
generar actos de prueba, (…) por especiales razones de
urgencia, también esté habilitada la policía
judicial para recoger y custodiar los elementos del cuerpo del
delito; c) objetivo: que se garantice la contradicción
(…)

c) formal: que el régimen de
ejecución de la prueba sumarial sea el mismo que el del
juicio oral, así como que su objeto sea introducido en
dicho juicio público mediante la lectura de documentos, la
cual ha de posibilitar someter su contenido a la
confrontación de las demás declaraciones de los
intervinientes en el juicio
oral[3]

3. LA PRUEBA PRECONSTITUIDA DENTRO DE LAS
CLASIFICACIONES DOCTRINARIAS ACERCA DE LA
PRUEBA

La doctrina procesal nos informa que el término
prueba preconstituida fue acuñado por primera vez por el
pensador inglés y padre del utilitarismo Jeremías
Bentham[4]al desarrollar su quinta
clasificación de las pruebas judiciales, diferenciado
entre las pruebas instrumentales escritas causales y las pruebas
instrumentales escritas preconstituidas.

Para Bentham, las pruebas instrumentales causales eran
los escritos que no han sido hechos originariamente para esta
causa, es decir, con intención directa por parte de su
autor que ellas sirvan como prueba jurídica, pero que
resultan empleadas en los procesos judiciales. (Ej. Cartas,
registros y asientos contables, etc.). Por el contrario, las
pruebas escritas preconstituidas serían aquellos escritos
hechos con sujeción a ciertas reglas legales, para ser
empleados eventualmente y con posterioridad como prueba
jurídica, como por ejemplo, un contrato o una
declaración testimonial tomada previamente al proceso, la
información obrante en los archivos de las dependencias
estatales, entre otras.

Como se puede apreciar, esta conceptualización
originaria de la prueba preconstituida estaba referida a la
acción de preconstituir fuentes de prueba con miras a una
eventual controversia o quizás para desalentarla. Pero
coincidimos con Montero Aroca[5]cuando afirma que
esta distinción entre prueba preconstituida y causal
"parte de una grave confusión entre fuente y medio de
prueba", ya que "(…) todas las fuentes de prueba existen antes
del proceso (el documento o la persona que conoce los hechos) y
todos los medios de prueba se proponen y practican en el proceso,
aunque si puede ser cierto que la fuente de prueba puede surgir
ocasionalmente (la persona que presencia un accidente simplemente
porque pasaba por allí) o puede preconstituirse pensando
en el proceso futuro (el contrato verbal que se realiza ante
testigos)".

En opinión que compartimos, Devis
Echeandia[6]afirma que según la
intención o no de producir un medio de prueba, las pruebas
pueden ser preconstituidas o causales, es decir, según se
haya tenido la intencionalidad de producir un medio de prueba
estaremos frente a pruebas preconstituidas (como el documento en
que se hace constar un contrato o la declaración
extrajudicial y todas las que se aducen en el curso de un
proceso), y las que sus autores no tienen la intencionalidad al
crearlas pero llegan a servir como prueba posteriormente en el
proceso y entonces son causales (las huellas o rastros, las cosas
que sirven de indicios, el arma con que se dio muerte a una
persona)".

En ese sentido, la noción de prueba
preconstituida queda referida al destino pretendido por sus
autores al momento de la creación de este tipo de pruebas,
en una suerte de preparación probatoria de
explotación posterior y no tanto a saber si son producidos
antes del proceso o durante su curso (pues así evitan
confundirse con las denominadas pruebas procesales y las
extraprocesales). Por ende, en la prueba preconstituida -por
definición- no existe una actividad bilateral, sino que es
la parte interesada la que propende a su
producción.

Ahora bien, no podemos soslayar que existe una
diferencia importante -que redundaremos luego en la
apreciación de su mérito- entre aquellas pruebas
preconstituidas que se preparan por adelantado ante una
eventualidad de tener que acreditar un hecho o circunstancia ante
terceros o en sede judicial, esto es, con ánimo meramente
preventivo, y, por otro lado, tenemos aquellas pruebas
preconstituidas en las que su autor o promotor las preparan
única y exclusivamente con el fin inmediato de ser
utilizadas en un proceso[7]

A estas últimas pertenecen los informes de
control, las actas de los verificadores tributarios, los
atestados policiales y demás provenientes de autoridades
públicas, en los que el mismo que las formula concibe
deliberadamente que sean empleadas en el proceso posterior que el
mismo se encargara de promover. Por ello, estas clases de pruebas
preconstituidas suelen ser vistas con mayor desconfianza, por
cuanto es la misma parte quien «preconstituye» la
evidencia ante la inminencia de un proceso que el mismo va a
proponer su inicio y muchas veces, sin el control o
intervención suficiente de la otra parte
interesada.

Es curioso advertir que ha sido en el derecho procesal
penal que la noción de prueba preconstituida ha sufrido
los más serios condicionamientos para reconocerse su
validez probatoria en el proceso judicial correspondiente. En
efecto, de la mano de los principios de verdad material e
inmediatez que caracteriza al proceso penal, la
preconstitución de pruebas con carácter previo al
proceso ha sido restringida hasta condicionarla a los casos en
que se cumpla con algunas condiciones, tales como su necesaria
práctica en el juicio oral bajo la inmediación del
órgano judicial decidor, la observancia de los principios
de contradicción y publicidad y la necesidad de
delimitarlo a los casos en que esos medios de prueba sean
irrepetibles al interior del proceso mismo (como cuando la
probanza de los hechos deben ser asegurados urgentemente debido a
su fugacidad[8]

Así se exige a algunas de las más
conocidas pruebas preconstituidas del proceso penal: las actas
policiales de incautación, inmovilización, de
intervención, resultados de las pruebas
alcoholométricas, etc. Atendiendo a esta doctrina es que
el artículo 325° del Código Procesal Penal,
aprobado por Decreto Legislativo N° 297 ha señalado
que: "Las actuaciones de la investigación solo sirven para
emitir las resoluciones propias de la investigación y de
la etapa intermedia. Para los efectos de la sentencia tienen
carácter de acto de prueba las pruebas anticipadas
recibidas de conformidad con los artículos 242° y
siguientes, y las actuaciones objetivas e irreproducibles cuya
lectura en el juicio oral autoriza este
Código".

Como se puede apreciar, la vertiente penal de las
pruebas preconstituidas las asocia con las actuaciones que por su
carácter irrepetible pueden formar parte de las pruebas
que se presentan en el juicio oral. Pero debemos tener claro que
esta vertiente penal de las pruebas preconstituidas no es
aplicable a todo el universo de casos, porque como bien ha
señalado La Defensoría del
Pueblo[9]en el "es evidente que este concepto (de
prueba preconstituida en el procesal penal) no resulta aplicable
a los informes emitidos como consecuencia de una acción de
control".

Desde la perspectiva analizada, debemos concluir que la
calidad de "prueba preconstituida" no corresponde a un criterio
clasificatorio en función del mérito valorativo de
la prueba, del grado de vinculación de su contenido para
su destinatario, o sobre la forma cómo debe ser valorado
por éste. Nada más equivocado es señalar,
entonces, que el informe de control como prueba preconstituida
sea una prueba plena para los procesos judiciales o
procedimientos administrativos que se deriven del cumplimiento de
la recomendación.

4. PRUEBA
PRECONSTITUIDA EN EL PROCESO PENAL PERUANO

El inciso f) del artículo 15º de la Ley
Orgánica del Sistema Nacional de Control y
Contraloría General de la República, prescribe lo
siguiente: "Emitir, como resultado de las acciones de control
efectuadas, los Informes respectivos con el debido sustento
técnico y legal, constituyendo prueba pre- constituida
para el inicio de las acciones administrativas y/o legales que
sean recomendadas en dichos informes.

En el caso que los informes generados de una
acción de control cuenten con la participación del
Ministerio Público y/o la Policía Nacional, no
corresponderá abrir investigación policial o
indagatoria previa, así como solicitar u ordenar de oficio
la actuación de pericias contables".

Para entender lo antes descrito debemos traer a
colación que es una acción de control; el
artículo 10º del dispositivo legal acotado prescribe:
"La acción de control es la herramienta esencial del
Sistema, por la cual el personal técnico de sus
órganos confortantes, mediante la aplicación de las
normas, procedimientos y principio que regulan el control
gubernamental, efectúa la verificación y
evaluación, objetiva y sistemática, de los actos y
resultados producidos por la entidad en la gestión y
ejecución de los recursos, bienes y operaciones
institucionales.

Las acciones de control se realizan con sujeción
al Plan Nacional de de Control y a los planes aprobados para cada
órgano del Sistema de acuerdo a su programación de
actividades y requerimientos de la Contraloría
General…"

Salvo la Ley Nº 27934, que en su artículo
1º ha señalado como "requisito" el impedir la
desaparición de evidencias.

5. LA PRUEBA PRE
CONSTITUIDA Y SU REGULACIÓN VIGENTE

La llamada prueba preconstituida sólo está
señalada de manera textual en un artículo del Nuevo
Código Procesal Penal, 425º inciso 2: "La Sala Penal
Superior sólo valorará independientemente la prueba
actuada en la audiencia de apelación, y las pruebas
pericial, documental, preconstituida y anticipada. La Sala Penal
Superior no puede otorgar diferente valor probatorio a la prueba
ersonal que fue objeto de inmediación por el Juez de
primera instancia, salvo que su valor probatorio sea cuestionado
por una prueba actuada en segunda instancia." Pero sólo se
refiere a la valoración de la prueba, mas no a la forma de
obtención."

Es decir, cuando se haya interpuesto recurso de
apelación contra la sentencia expedida por el juzgado
unipersonal o colegiado, la Sala después del
trámite previsto en el Código Procesal Penal,
además, debe tener en cuenta la prueba preconstituida,
pues estas permiten acreditar un hecho que jamás se puede
repetir a nivel judicial.

6. LA PRUEBA
PRECONSTITUIDA EN LA JURISPRUDENCIA PERUANA

La posición de este autor ha sido esclarecida por
suficiente y reiterados fallos de la Corte Suprema de la
República, como el siguiente: "Décimo: que, de
acuerdo a lo establecido en el inciso f) del artículo
dieciséis de la Ley Numero veintiséis mil ciento
sesentaidos, Ley del Sistema Nacional de Control, vigente hasta
el veintitrés de julio del dos mil dos, los informes y/o
dictámenes resultado de una acción de control,
emitidos por cualquier órgano del sistema constituyen
prueba preconstituida para iniciar las acciones administrativas
y/o legales a que hubiera lugar; Undécimo: Que, en tal
sentido, el informe antes referido (en virtud del carácter
de prueba preconstituida) constituye un verdadero acto de prueba
formalizado con anterioridad al inicio de este proceso y que
tiene mérito suficiente para poder demostrar los hechos
que constituyeron objeto de su investigación; ello, claro
esta, no implica otorgar a esta prueba el carácter de
prueba absoluta e incontrovertible sino, solo reconocer que salvo
la existencia de elementos de prueba que enerven su eficacia su
solo mérito basta para que el juez pueda con absoluta
convicción establecer el derecho que corresponde a las
partes en el proceso. En consecuencia, no existiendo prueba en
autos que desvirtué su validez, es su mérito
acreditar las irregularidades en que incurrió el actor en
el desempeño de sus funciones
(…)"[10].

Conforme a esta posición de la Corte Suprema,
podemos concluir que calidad de prueba preconstituida del informe
de control hace de ella una prueba formalizada con anterioridad
al proceso, esto es, posee un carácter preprocesal pero no
es una prueba con valor probatorio pleno o definitivo. A
diferencia de la prueba pericial constituida dentro del proceso
(a pedido de las partes o de oficio siguiendo el criterio
judicial), en este caso la Ley ya ha decidido de antemano la
utilidad de contar con esta prueba en materia de responsabilidad
funcional y sustituye la designación judicial del perito
por la designación efectuada por la autoridad
administrativa, quien se hace responsable de verificar la
capacidad técnica de los peritos y del debido
procedimiento en su preparación, sujeto a control judicial
posterior.

Ahora bien, sin adelantar aún cuales son las
reglas para la apreciación judicial del informe de control
y su mérito probatorio, debemos advertir que su utilidad
como prueba -conforme a su naturaleza de prueba pericial-
versará siempre sobre los hechos que revela y no sobre los
criterios de calificación normativa o subsunción
jurídica que hagan los auditores respecto a determinadas
infracciones. En efecto, su mérito está en poder
demostrar cuales fueron los hechos que constituyeron objeto de su
investigación y no en su calificación
jurídica, que es objeto de competencia de las autoridades
a cargo del proceso y ulterior sanción. Por ello, el
informe de control como pericia técnica siempre se limita
a revelar hechos debidamente comprobados por el auditor, por lo
que su valor radica en esos aspectos fácticos que revela y
en la correspondiente opinión técnica sobre ellos,
mas no en la calificación jurídica que de ellos
realiza (esto es si califica como determinado delito o como una
específica falta administrativa) porque la competencia
calificadora corresponde a los jueces y a las autoridades de la
administración activa, en caso de delitos y faltas
respectivamente.

La misma posición -pero el ámbito penal-
podemos advertir en la Ejecutoria Suprema del primero de febrero
de 2005 (Expediente Nº 2554-2004 AREQUIPA), en el que afirmo
análogamente que: "Si bien es cierto que el examen de
Contraloría General de la República, constituye un
medio probatorio, esto no puede considerarse prueba plena y
definitiva, puesto que el Juez en su condición de Director
del proceso puede incorporar otros medios probatorios a fin de
corroborar si fuere el caso, para llegar a una certeza legal para
definir la situación jurídica del imputado (seguido
contra Mercedes Rodríguez Bustinza y otros por delito de
Abuso de Autoridad y otros en agravio del Estado y la
Municipalidad Distrital de Miraflores).

7. LA CALIDAD DE
PRUEBA PRECONSTITUIDA EN LA AUDITORIA
GUBERNAMENTAL

El inciso f) del artículo 15º de la Ley
Orgánica del Sistema Nacional de Control y
Contraloría General de la República, prescribe lo
siguiente: "Emitir, como resultado de las acciones de control
efectuadas, los Informes respectivos con el debido sustento
técnico y legal, constituyendo prueba pre- constituida
para el inicio de las acciones administrativas y/o legales que
sean recomendadas en dichos informes.

En el caso que los informes generados de una
acción de control cuenten con la participación del
Ministerio Público y/o la Policía Nacional, no
corresponderá abrir investigación policial o
indagatoria previa, así como solicitar u ordenar de oficio
la actuación de pericias contables".

Para entender lo antes descrito debemos traer a
colación que es una acción de control; el
artículo 10º del dispositivo legal acotado prescribe:
"La acción de control es la herramienta esencial del
Sistema, por la cual el personal técnico de sus
órganos confortantes, mediante la aplicación de las
normas, procedimientos y principio que regulan el control
gubernamental, efectúa la verificación y
evaluación, objetiva y sistemática, de los actos y
resultados producidos por la entidad en la gestión y
ejecución de los recursos, bienes y operaciones
institucionales.Las acciones de control se realizan con
sujeción al Plan Nacional de Control y a los planes
aprobados para cada órgano del Sistema de acuerdo a su
programación de actividades y requerimientos de la
Contraloría General…"

Luego tenemos que en el inciso d) del artículo
22º del acotado, se señala: "disponer el inicio de
las acciones legales pertinentes en forma inmediata, por el
Procurador Público de la Contraloría General o el
Procurador del Sector o el representante legal de la entidad
examinada, en los casos que en la ejecución directa de una
acción de control se encuentre daño
económico o presunción de ilícito
penal".

Es decir, la Contraloría General de la
República, en ejercicio de sus atribuciones
constitucionales dispone una acción de control a
determinada entidad del Estado, y de hallarse indicios de la
comisión de ilícitos penales o de responsabilidad
civil y/o administrativa de los funcionarios auditados,
emitirá un Informe de Control el cual tendrá la
calidad de prueba preconstituida para el inicio de la acciones
legales, pertinentes.

8. EVOLUCIÓN NORMATIVA DE LA NATURALEZA DE
PRUEBA PRECONSTITUIDA DE LOS INFORMES DE
CONTROL

La calificación de prueba preconstituida para los
informes derivados de una acción de control surgió
en el Decreto Ley Nº 26162 de 1992, Ley del Sistema Nacional
de Control, cuando dentro de la facultad de declarar
responsabilidades y determinar sanciones como consecuencia de las
acciones de control, se estableció como atribución
de los diversos órganos del SNC: Artículo 16°
inciso f).- "Considerar que los informes y/o dictámenes
resultado de una acción de control emitidos por cualquier
órgano del Sistema constituyen prueba pre-constituida para
la iniciación de las acciones administrativas y/o legales
a que hubiera lugar".

Lamentablemente por tratarse de un decreto ley no es
posible conocer la exposición de motivos o debates del
anteproyecto de norma, lo que nos hubiese orientado para
reconocer el sentido que con la calidad de prueba preconstituida
se quería asignar a los informes de control. Lo que
sí vale apreciar es que por la forma en que se
redactó la disposición legal, la calidad de prueba
preconstituida no resultaba ser un atributo per se y erga omnes
de todos los informes de control, sino mas bien era una
atribución de la Contraloría General de la
República y de los Órganos de Control Sectorial e
Institucional considerar como tales a los informes y
dictámenes. Por ende, desde una perspectiva literal no
eran los auditados quienes debían asumir que los informes
eran prueba preconstituida, sino que eran los integrantes del
sistema quienes podían considerarlos
así.

Lo que sí resulta importante es que este
carácter de prueba preconstituida tiene como
propósito ulterior el inicio de las acciones
administrativas y/o legales a que hubiera lugar. Así
parece desprenderse de la frase "constituyen prueba
pre-constituida para la iniciación de las acciones
administrativas y/o legales a que hubiera lugar". No queda claro
si para el legislador por la característica de prueba
preconstituida se deberían emprender las acciones
recomendadas o solo es que esos informes técnicos tienen
como destino ser empleados en los procedimientos que se sucedan.
Luego volveremos sobre este efecto de las pruebas
preconstituidas.

Reincorporados al régimen democrático,
dicho decreto ley fue derogado por la Ley Nº 27785, Ley
Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la
Contraloría General de la República, que
ratificó y precisó el carácter de prueba
preconstituida de dichos informes de la siguiente manera:
Artículo 15° f).- "Emitir, como resultado de las
acciones de control efectuadas, los Informes respectivos con el
debido sustento técnico y legal, constituyendo prueba
pre-constituida para el inicio de las acciones administrativas
y/o legales que sean recomendadas en dichos informes. En el caso
de que los informes generados de una acción de control
cuenten con la participación del Ministerio Público
y/o la Policía Nacional, no corresponderá abrir
investigación policial o indagatoria previa, así
como solicitar u ordenar de oficio la actuación de
pericias contables". En esta cláusula se supera la
imperfección señalada en la norma predecesora y
atribuye per se a los informes resultado de las acciones de
control el carácter de prueba preconstituida. Cabe
resaltar que la norma incorpora dos exigencias -aunque obvias-
para que dicho informe adquiera ese carácter
preconstituido: i) El informe debe ser el resultado de una
acción de control efectuada; y. ii) El informe debe contar
con el debido sustento técnico y/o legal.

Como sabemos la NAGU 4.10[11]define dicho
Informe de control, como: "el documento escrito mediante el cual
la Comisión de Auditoría expone el resultado final
de su trabajo, a través de juicios fundamentados en las
evidencias obtenidas durante la fase de ejecución, con la
finalidad de brindar suficiente información a los
funcionarios de la entidad auditada y estamentos pertinentes,
sobre las deficiencias o desviaciones más significativas,
e incluir las recomendaciones que permitan promover mejoras en la
conducción de las actividades u operaciones del
área o áreas examinadas".

Del mismo modo, las ya mencionadas NAGU también
regulan lo referido a la oportunidad del Informe (4.20),
características (4.30) y contenido del Informe (4.40),
además del Informe Especial (4.50).

En ese sentido, comprendemos que la calidad de prueba
preconstituida alcanza a todos los informes consecuencia de una
acción de control, incluyendo a los denominados informes
especiales que revelan indicios de delito y responsabilidades
civiles y aquellos que solo contienen medidas correctivas de
gestión y responsabilidades administrativas. Ellos se
emiten en ejercicio de la facultad que le acuerda el
artículo 15 literal e) de la misma Ley, por la que es
atribución del Sistema "exigir a los funcionarios y
servidores públicos la plena responsabilidad por sus actos
en la función que desempeñan, identificando el tipo
de responsabilidad incurrida, sea administrativa funcional, civil
o penal y recomendando la adopción de las acciones
preventivas y correctivas necesarias para su
implementación".

Claro está, para arribar al informe debe haberse
seguido regularmente el procedimiento establecido para su
generación y contar con un debido sustento técnico
y legal. Por tanto, cualquier otro documento proveniente del
Sistema Nacional de Control carente de estas condiciones no
podrá ser considerado como una prueba preconstituida. Por
ello, consideramos conforme a derecho la posición de la
Corte Suprema de la Republica[12]cuando, por
ejemplo, descalifica como pruebas preconstituidas las denominadas
"Hojas de Recomendación" formuladas de manera unilateral
por los órganos del sistema. En efecto, la Corte
Suprema(6) ha restado su calidad afirmando que: ""DECIMO
PRIMERO.- Siendo esto así, se arriba a la
conclusión que la citada Hoja de Recomendación es
un documento elaborado unilateralmente el Auditor del demandante,
no advirtiéndose de autos al no obrar declaración
en contrario, la instauración de proceso de
fiscalización, en el que a la recurrente se le hubiese
dado la oportunidad de efectuar los descargos correspondientes
con la finalidad de desvirtuar cada una de las imputaciones
contenidas en dicho informe, conforme lo exige el artículo
32 de la Ley Nº 27444; por tanto, se colige que el citado
medio probatorio no demuestra, conforme a las exigencias de la
ley de la materia, los argumentos que sustentan la
pretensión de la actora, menos si no se encuentran
respaldados con otras pruebas que corroboren las afirmaciones
vertidas, constituyendo simples dichos"

9. EL CARÁCTER DE PRUEBA PRECONSTITUIDA
DEL INFORME DE CONTROL ES INDEPENDIENTE DE LA OBLIGACIÓN
DE IMPLEMENTAR LAS RECOMENDACIONES CONTENIDAS EN EL INFORME SOBRE
DESLINDE DE RESPONSABILIDADES

Establecido que el carácter de prueba
preconstituida conferido por la ley a los informes de control se
refiere al objetivo con el cual se elaboran por el auditor y a no
a su merito probatorio, nos queda por entender si las
recomendaciones de deslinde de responsabilidades administrativas,
civiles o penales tienen carácter obligatorio o no para
las autoridades receptoras de los mismos.

En mi opinión, conforme a lo que es el consenso
internacional en materia de fiscalización
superior[13]el carácter obligatorio de los
recomendaciones de deslinde de responsabilidades funcionales
-como cualquier otra recomendación- queda claramente
establecido a partir de entender los alcances de la capacidad de
influencia vinculante que posee la administración de
control (afincada en el Sistema Nacional de Control) sobre la
administración activa, de gestión o auditada. Por
un lado, tenemos el deber legal que tienen los titulares de las
entidades de implementar todas las recomendaciones planteadas por
el Sistema Nacional de Control[14]y del otro las
facultades del Sistema Nacional de Control para proponer
recomendaciones vinculantes, supervisar su cumplimiento y
sancionar en caso de
desatención[15]

Desde esa perspectiva, el informe de control para la
entidad receptora, posee naturaleza vinculante, por lo que sus
conclusiones y recomendaciones son de seguimiento obligatorio por
parte de la administración activa conformando la
motivación fundamental de aquellos actos que se dictan en
su aplicación.

Nótese que para ello resulta indiferente la
calificación de los informes como prueba preconstituida,
porque dicho carácter vinculante del informe deriva solo
de la especial relación de control existente entre el
Sistema Nacional y la administración pública
activa. Habiendo establecido que -en base a un informe de control
cabalmente realizado- existe la obligación funcional del
destinatario de abrir el procedimiento disciplinario aplicable
según la recomendación, presentar la demanda o la
denuncia correspondiente. Nos queda por apreciar las
particularidades de la valoración de este medio
probatorio.

CONCLUSIONES

• 1. Se ha llegado a establecer que el Informe de
  Control Gubernamental realizado por la Contraloría
  General de la República, no tiene el caracter de
  prueba preconstituida dentro de un proceso judicial conforme
  se ha detallado en las Resoluciones Judiciales
  analizadas.

• 2. Se ha llegado a determinar que en diversos
  casos de investigaciones de delitos contra la
  Administración Pública el representante del
  Ministerio Público tiene como único elemento de
  convicción el Informe de Control Gubernamental y al
  llegar a Juicio Oral no es tomado en cuenta como prueba
  preconstituida, sino solamente como un indicio de
  comisión de delito que requiere de elementos
  periféricos para su configuración.

• 3. Está comprobado que una correcta
  utilización del Informe de Control Gubernamental
  coadyubaría a determinar responsabilidad penal en los
  delitos contra la administación pública,
  siempre y cuando se aporten elementos que acodyuben a enervar
  el principio de inocencia.

RECOMENDACIONES

A nivel normativo sugiero la siguiente
modificación a la Ley Orgánica del Sistema Nacional
de Control y Contraloría General de la República
(ley n° 27785), en base a las siguientes
consideraciones:

ANÁLISIS DEL COSTO
BENEFICIO

• Con la siguiente propuesta de modificación
  normativa se busca optimizar la investigación fiscal
  al tener en consideración desde la etapa preliminar
  que el Informe de la Contraloría General de la
  República no tiene caracter de prueba pre constituida
  y por tanto el representante del Ministerio Público
  deberá buscar elementos de convicción
  adicionales y periféricos que sustenten su
  teoría del caso en una determinada
  investigación.

• La propuesta no constituye generación de
  gasto alguno para el tesoro público.

TEXTO ACTUAL DEL LITERAL F DEL
ARTÍCULO 15 DE LA LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA NACIONAL
DE CONTROL Y CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA
(LEY N° 27785):

Emitir, como resultado de las acciones de control
efectuadas, los Informes respectivos con el debido sustento
técnico y legal, constituyendo prueba pre-constituida para
el inicio de las acciones administrativas y/o legales que sean
recomendadas en dichos informes.

En el caso de que los informes generados de una
acción de control cuenten con la participación del
Ministerio Público y/o la Policía Nacional, no
corresponderá abrir investigación policial o
indagatoria previa, así como solicitar u ordenar de oficio
la actuación de pericias contables.

SUGERENCIA DE MODIFICACIÓN DEL LITERAL F DEL
ARTÍCULO 15 DE LA LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA NACIONAL
DE CONTROL Y CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA
(LEY N° 27785):

"Emitir, como resultado de las acciones de control
efectuadas, los Informes respectivos con el debido sustento
técnico y legal, los cuales serán merituados
debidamente como material probatorio para el inicio de las
acciones administrativas y/o legales que sean recomendadas en
dichos informes".

En el caso de que los informes generados de una
acción de control cuenten con la participación del
Ministerio Público y/o la Policía Nacional, no
corresponderá abrir investigación policial o
indagatoria previa, así como solicitar u ordenar de oficio
la actuación de pericias contables".

BIBLIOGRAFÍA

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

• BENTHAM, Jeremías; "Tratado de las pruebas
  judiciales, sacado de los manuscritos de Jeremías
  Bentham", Madrid, 183.

• Montero Aroca, Juan y otros, Derecho Jurisdiccional
  II, Proceso Civil, Bosch, 1991, Barcelona.

• DEVIS ECHEANDIA, Hernando; Teoría General de
  la Prueba Judicia.Tomo I.

• Romero Espinoza, Merio y Vega Cabrejos, Magaly
  (2007) Compendio de Principales Normas. Sistema Nacional de
  Control.

• Álvarez Illanes, Juan Francisco (2007)
  Auditoria Gubernamental Integral. Técnicas y
  Procedimientos. Editorial Pacífico.

• ZAGREBELSKY, Gustavo. ¿Derecho procesal
  Constitucional?, EN: Revista Peruana de Derecho Procesal IV.
  Estudio Monroy abogados. Lima 2001.

• TIEDEMANN, Klaus "Constitución y Derecho
  Penal". Palestra, Lima 2003.

• BOTERO, Martín Eduardo. "El Sistema Procesal
  Acusatorio" Ediciones Jurídicas Andrés Morales.
  Bogota 2008.

• ASENCIO MELLADO, José María. "Derecho
  Procesal Penal" 2da edición Editorial tirant lo
  blanch. Valencia 2003.

• IGARTUA, Juan. "Valoración de la prueba,
  motivación y control en el proceso penal". Editorial
  tirant lo blanch. Valencia 1995.

• Angulo Arana, Pedro (2006) La investigación
  del Delito. Lima. Editorial Gaceta
  Jurídica.

• Paula Eugenia Porzio La actividad probatoria
  preliminar. ¿Sería necesaria su
  regulación?.

• Informe Defensorial N° 96, denominado "Balance a
  dos años de vigencia de la Ley de Transparencia y
  cceso a la información pública.

• ROQUE CITADINI, Antonio; El Control Externo de la
  Administración Publica, p. 53 y ss. Edición de
  la Contraloría General de la República de
  Venezuela, Caracas, 1999.

REFERENCIAS
ELÉCTRÓNICAS

• http://www.lexjuridica.com/diccionario/p.htm.

• http://www.eldial.com.ar/
  uplementos/procesal/i_doctrinaNP.asp.

Autor:

FIGUEROA PAUCARPURA, Carlos
Alberto

[1]
http://www.lexjuridica.com/diccionario/p.htm.

[2] Angulo Arana, Pedro (2006) La
investigación del Delito. Lima. Editorial Gaceta
Jurídica. P. 178.

[3] STC 148/2005, de 6 de junio de 2005.
Tribunal Constitucional Español. F.2. Los mismos
requisitos se señalaron en la SSTC 217/1989, de 21 de
diciembre, FJ 3; 303/1993, de 25 de octubre, FJ 3; 36/1995, de 6
de febrero, FJ 2; 200/1996, de 3 de diciembre, FJ 2; 40/1997, de
27 de febrero, FJ 2; 153/1997, de 29 de septiembre, FJ 5;
49/1998, de 2 de marzo, FJ 2; 115/1998, de 1 de junio, FJ 2;
97/1999, de 31 de mayo, FJ 5; 72/2001, de 26 de marzo, FJ 3;
141/2001, de 18 de junio, FJ 4; 209/2001, de 22 de octubre, FJ 4;
12/2002, de 28 de enero, FJ 4).

[4] BENTHAM, Jeremías; “Tratado de
las pruebas judiciales, sacado de los manuscritos de
Jeremías Bentham”, Madrid, 1835, p. 31-32. Este
libro dedica su Libro IV a analizar diversos aspectos de esta
clase de prueba como su utilidad, los objetos sobre los cuales
puede recaer, etc.

[5] Montero Aroca, Juan y otros, Derecho
Jurisdiccional II, Proceso Civil, Bosch, 1991, Barcelona. P.
208

[6] DEVIS ECHEANDIA, Hernando; Teoría
General de la Prueba Judicial, Tomo I, 513

[7] Paula Eugenia Porzio La actividad
probatoria preliminar. ¿Sería necesaria su
regulación? http://www.eldial.com.ar/
suplementos/procesal/i_doctrinaNP.asp.

[8] Esta posición no es compartida
unánimemente por la doctrina porque implica una
asociación incorrecta entre la prueba preconstituida y la
prueba anticipada. Como bien afirman Montero Aroca y otros,
referidos a las sentencias del Tribunal Constitucional que
sustentan aquella posición: “el TC parece
equipararla (la prueba anticipada) a la prueba preconstituida (p.
ej. STC 182/1989 217/1989) lo que no es acertado. El concepto de
prueba preconstituida (constatación documental de un hecho
representativo a efectos probatorios) es mas amplio que el de
prueba anticipada y, tal vez, esencialmente distinto (una
declaración testifical anticipada no ha de ser
considerada, en el momento del juicio, como una prueba
documental. La formación de la prueba preconstituida no
requiere – a diferencia de la anticipada- intervención de
un órgano jurisdiccional, ni constatación formal de
irreproductibilidad de la prueba, ni que se respete la
contradicción, por todo lo cual su calidad de prueba
tampoco se determina del mismo modo que respecto de la prueba
anticipada”. MONTERO AROCA, Juan; Derecho Jurisdiccional,
III Proceso Penal, Bosh, 1994., 329

[9] Informe Defensorial N° 96, denominado
“Balance a dos años de vigencia de la Ley de
Transparencia y cceso a la información
pública”

[10] Cas. No. 935-2005 ICA 24.Ab.2007.

[11] Resolución de Contraloría
N° 162-95-GC, publicada el 26 de septiembre de 1995, se
aprobaron las Normas de Auditoría Gubernamental (en
adelante, “NAGU”)

[12] Casación No. 3026-2007-La
Libertad.

[13] Para una visión comparada de este
tema, véase ROQUE CITADINI, Antonio; El Control Externo de
la Administración Publica, p. 53 y ss. Edición de
la Contraloría General de la República de
Venezuela, Caracas, 1999.

[14] Ley 28716: Ley de Control Interno de las
Entidades del Estado. "Artículo 6º.- Obligaciones del
Titular y Funcionarios Son obligaciones del Titular y
funcionarios de la entidad, relativas a la implantación y
funcionamiento del control interno: e) Disponer inmediatamente
las acciones correctivas pertinentes, ante cualquier evidencia de
desviaciones o irregularidades. f) Implementar oportunamente las
recomendaciones y disposiciones emitidas por la propia entidad
(informe de autoevaluación), los órganos del
Sistema Nacional de Control y otros entes de fiscalización
que correspondan. "

[15] Ley Nº 27785, Ley Orgánica del
Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de
la República "Artículo 22º.- Atribuciones: Son
atribuciones de la Contraloría General, las siguientes:
Supervisar y garantizar el cumplimiento de las recomendaciones
que se deriven de los informes de control emanados de cualquiera
de los órganos del Sistema." "Artículo 32º.-
Facultades del Contralor GeneralEn el desempeño de su
gestión, el Contralor General de la República se
encuentra facultado para: d) Ejercer e impulsar directamente, o
en caso de incumplimiento, a través de la autoridad
llamada por ley, las acciones pertinentes para asegurar la
implementación de las recomendaciones y acciones legales
derivadas del proceso de control a cargo del Sistema"."
Artículo 42º.- Infracciones: Constituyen infracciones
sujetas a la potestad sancionadora de la Contraloría
General: d) La omisión en la implantación de las
medidas correctivas recomendadas en los informes realizados por
los Órganos del Sistema".