El positivismo y la independencia entre el derecho y la moral

Antecedentes del
pensador jurídico

I.1.- DATOS BIOGRAFICOS.-

HERBERT LIONEL ADOLPHUS HART, fue un
jurista inglés conocido principalmente por su trabajo
sobre la Filosofía del Derecho, campo en el que se
convirtió en uno de los más importantes pensadores
del siglo XX; nace en Harrogate, el 18 de
julio de 1907 y fallece en  Oxford, un
19 de diciembre de 1992.

Fue uno de los filósofos del derecho
más importantes del siglo XX, un jurista
inglés conocido principalmente por su trabajo sobre la
Filosofía del Derecho, campo en el que se convirtió
en uno de los más importantes pensadores del siglo XX. Su
obra más conocida, El concepto de Derecho, es uno de
los libros fundamentales en el estudio y entendimiento de dicha
materia.

Estudió abogacía en el New
College (Universidad de Oxford), del cual se graduó en
1932. En un principio se dedicó a ejercer la
profesión en forma privada, pero con el comienzo de
la Segunda Guerra Mundial, Hart ingresa a trabajar en el
Servicio de Inteligencia Británico (MI5), donde
compartió labores con otros
filósofos oxonienses como Gilbert
Ryle y Stuart Newton Hampshire.

Con el fin de la contienda, Hart pasa a
desempeñarse como académico en Oxford, donde
ocupó la cátedra de Jurisprudence. Fue profesor
visitante en varias universidades estadounidenses, y principal de
Brasenose College.

En 1959 publica, junto con A. M.
Honoré, Causation in Law; mientras que en 1961
publica su trabajo más importante: The concept of
law.

Hart se inscribe en la corriente del
positivismo, llamada jurisprudencia analítica, para la
cual el análisis del lenguaje resulta un elemento
fundamental a fin de una mejor comprensión del
derecho.

I.2.- PUBLICACIONES.-

Entre sus publicaciones, podemos anotar las
siguientes:

• "Causatin in the law" -
  1959

• "The concept of law" -
  1961

• "Law, liberty and moralty" -
  1963

• "Punishment and responsibility, Essays
  in the philosophy of law" - 1968

• "Essays on Bentham. Jurisprudence and
  political theory" - 1982

• "Essays on jurisprudence and
  philosophy" - 1983

• "Poscript" - 1994 (agregado en la
  segunda edición de The concept of law).

Corriente
filosófica de H. L. Hart

La especulación sobre la naturaleza del derecho
tiene una historia larga y complicada; sin embargo en
visión retrospectiva se advierte que se ha centrado en
forma casi continua en unas pocas cuestiones
principales:

3 Problemas recurrentes:

1. ¿Cuál es la diferencia entre el Derecho
y la obligación jurídica de las órdenes
respaldadas por sanciones y cómo están relacionados
con ellas?

2. Problema de la relación entre el
Derecho y la Moral y su conexión con el concepto de
justicia. Puede decaer en dos extremos:

a. "una norma jurídica injusta no es una
norma jurídica". - San Agustín–

b.  "las profecías de lo que los
tribunales harán de hecho, y no otra cosa más
ambiciosa, es lo que entiendo por derecho". – Holmes-

3. ¿Qué son las reglas y en que medida el
derecho es una cuestión de reglas?

Diferencia entre la conducta habitual de un grupo y la
existencia de una regla y en relación con "tener que"
(must) y "deber" (should). No solo las reglas
son inciertas, sino que la interpretación del
tribunal, además de hallarse revestida de autoridad, puede
ser definitiva. La concepción del derecho que ve en
él esencialmente una cuestión de reglas es un
error. Tal pensamiento conduce a la paradoja: "Las leyes son
fuentes de derecho, no partes del derecho mismo" -
Gray.

 En el pensamiento jurídico de Hart es
posible advertir el influjo de importantes escuelas vinculadas a
la teoría del Derecho y a la tradición
filosófica general. Dentro de las teorías tomadas
por Hart como punto de partida de su análisis funcionan
como disparadores de polémicas, que concluyen en una
decidida oposición hacia aquéllas por parte del
autor.

En este sentido, puede decirse que la Teoría
Analítica Jurídica, el positivismo y algunos
rasgos del utilitarismo anglosajón, constituyen los
paradigmas teóricos que Hart considera apropiados para el
sostenimiento de sus afirmaciones acerca del Derecho. Para Hart,
teoría descriptiva es sinónimo de teoría
positivista: si lo que se quiere es describir adecuadamente el
objeto de estudio que denominamos "derecho", debemos partir por
reconocer que no existe conexión necesaria entre el
derecho y la moral. Simplemente, hay sistemas jurídicos
injustos. Hart cita el de la Alemania nazi y la Sudáfrica
de su tiempo.

La teoría de la no conexión conceptual
necesaria entre derecho y moral fue enunciada por vez primera por
Austin, y Hart reconoce en esto su deuda con el jurista
decimonónico. Así, en cierta medida, su obra se
encuentra en continuidad con la de Austin. Sin embargo, Hart
rechazará una de las doctrinas más caras a Austin y
a otros positivistas anteriores a él, como Bentham: que el
derecho sea un sistema de mandatos.

Hart enuncia tres tipos de objeciones fundamentales al
modelo del derecho como un sistema de mandatos, imponiendo
obligaciones bajo amenaza de una sanción. Tales objeciones
se basan en el contenido de las leyes, en su rango de
aplicación, y en su modo de origen.

OBJECIONES BASADAS EN EL CONTENIDO DE LAS
LEYES.-

Hart reconoce que las normas del derecho penal, lo mismo
que las propias del derecho de daños, se asemejan
enormemente a mandatos acompañados por la amenaza de una
sanción en caso de desobediencia. La ley que castiga el
hurto ordena abstenerse de apropiarse de cosa mueble ajena con
ánimo de lucro y sin la voluntad de su dueño,
amenazando al potencial infractor con una sanción en caso
de incumplimiento. Hasta ahí, el modelo de Austin parece
dar cuenta adecuadamente de la naturaleza del derecho.

Sin embargo, "existen importantes clases de leyes en las
cuales esta analogía con órdenes respaldadas por
amenazas falla completamente, desde que cumplen una
función social muy distinta. Las reglas jurídicas
que determinan los modos cómo se hacen contratos o
testamentos o matrimonios válidos no exigen de las
personas que actúen de modos determinados lo deseen o
no.

Tales leyes no imponen deberes u obligaciones.
Más bien, proveen a los individuos con medios
(facilities) para realizar sus deseos, al conferirles
poderes jurídicos para crear, por ciertos procedimientos
específicos y sujetos a ciertas condiciones, estructuras
de derechos y deberes dentro del marco coercitivo del
derecho".

Asimismo, otro tipo de leyes que no imponen
obligaciones, sino que confieren potestades, son aquellas que
confieren potestades públicas para crear, aplicar y
ejecutar las leyes existentes. Por ejemplo, las normas que
especifican quiénes y de qué modo podrán
crear nuevas leyes, tales normas no imponen a sus destinatarios,
los parlamentarios, obligación alguna.

OBJECIONES BASADAS EN EL RANGO DE APLICACION DE LAS
NORMAS.-

Si el derecho es un sistema de mandatos respaldados por
amenazas, entonces no pueden tales mandatos obligar a sus
autores. La idea de mandato implica el que se ordene a otro. Es
absurdo pensar que alguien se mande a sí mismo,
amenazándose con provocarse un daño en caso de
incumplimiento.

De acuerdo a esto, sería esencial al derecho que
exista una persona o grupo de personas, el "soberano" en Austin,
que pone el derecho y por definición está fuera y
no vinculado por él. Tal sostiene, precisamente, Austin:
el soberano es jurídicamente ilimitado.

Sin embargo, sostiene Hart, "la legislación, en
tanto distinta del ordenar a otros a hacer
cosas bajo amenazas, puede perfectamente tener tal fuerza
autovinculante. No hay
nada esencialmente referido a otro en ella".
Es muy probable que la legislación en una monarquía
absoluta no obligue al monarca. Sin embargo, en los estados
democráticos hay leyes que obligan a sus creadores. Por
ende no son mandatos.

OBJECIONES BASADAS EN EL MODO DE ORIGEN DE LAS
NORMAS.-

Según el modelo del derecho como un sistema de
mandatos, cada ley tendría que ser producto de un acto
deliberado de creación jurídica: donde hay ley
existe necesariamente un deseo del soberano que se ha manifestado
expresa o tácitamente.

Pero, objeta Hart, existen normas en nuestros sistemas
jurídicos que manifiestamente no proceden de un acto
deliberado de creación jurídica. Tal es el caso de
la costumbre. Nadie la ha mandado. Se ha de recordar que Austin
enfrentó este problema, y lo resuelve mediante la
noción de mandato tácito del soberano.

Pues bien: para Hart, tal noción es
engañosa, por cuanto no se puede interpretar la
inacción de un superior respecto de la actuación de
un inferior como signo de su beneplácito. Puede suceder
que el superior ignore la actuación del inferior, o bien
que, conociéndola, no se complazca en ella pero no
interfiera con ella por simple tolerancia y no por
beneplácito.

Vigencia del
pensamiento de H. L. Hart

Sobre ello, es de considerarse los antecedentes
inmediatamente anteriores a la llegada de Hart a la
cátedra de jurisprudence, en Oxford el curso
1952-1953. La encrucijada intelectual del momento está
determinada por los siguientes puntos:

a) Tiene tras de sí, como hemos expuesto,
la tradición de la escuela de jurisprudencia
analítica anglosajona, quizá algo aletargada
durante la primera mitad del siglo.

b) Ha de tomar contacto con el positivismo
normativista de Hans Kelsen, que tiene algunos rasgos afines a la
jurisprudencia analítica, pero que al mismo tiempo es una
fuente original de posibles reelaboraciones.

c) Entra en diálogo con las teorías
jurídicas antiformalistas, especialmente los diversos
sociologismos jurídicos y los llamados "realismos
jurídicos" americano y escandinavo, formas de empirismo
que entienden y estudian el derecho como un hecho social (de
carácter sociológico o
psicológico).

d) Finalmente, considera las teorías del
derecho natural, especialmente sus formulaciones posteriores a la
guerra, aunque también las clásicas, como hemos
dicho.

Tales son las principales corrientes de pensamiento
jurídico del siglo XX que Hart tiene en cuenta. A eso hay
que añadir que en ocasiones analiza doctrinas
jurídicas "formalistas" que se parecen al positivismo
decimonónico de la escuela de la exégesis. Este
análisis tiene por objeto refutar esas teorías y
mostrar que nunca han sido defendidas por la jurisprudencia
analítica.

Ante tal panorama, Hart continúa
críticamente la tradición de la jurisprudencia
analítica, especialmente las ideas básicas de
Bentham y Austin. Pueden decirse que construye su propia
teoría fundamentalmente a partir de una refutación
importante de John Austin. La teoría kelseniana es
utilizada como punto de partida para esa crítica contra
Austin, y también como modelo inspirador de algunas
explicaciones importantes en la teoría hartiana. Sin
embargo, algunos puntos comunes a Kelsen y Austin son puestos en
cuestión por Hart.

Por otro lado, Hart asumirá el problema planteado
por el sociologismo americano y los "realismos" americano y
escandinavo, a saber, el de explicar cómo funciona de
hecho el derecho, y no solamente cuál es su estructura
normativa. Hart no admite las soluciones empiristas, aunque
pretende dar cuenta de una institución social utilizando
el modo de pensar analítico.  El concepto de
derecho se presenta en cierta medida como "un ensayo de
sociología descriptiva".

Finalmente, la lucha contra las doctrinas del derecho
natural y la defensa del positivismo jurídico, tan
desprestigiado entonces, conceden muchos puntos inadmisibles para
las versiones clásicas del positivismo jurídico.
Con el fin de reflotar la barca del positivismo jurídico,
por razones teóricas y morales, Hart arroja por la borda
tanta carga que algún autor ha llegado a considerarlo en
cierto sentido iusnaturalista, o incluso "por encima de la
polémica".

Todo esto, sea o no verdadero, es evidentemente
contrario a la visión que el mismo Hart tiene de su obra y
de todo su empeño. El quiere ser iuspositivista y
defender las que considera tesis fundamentales del positivismo
jurídico. Naturalmente, una definición o
planteamiento diversos de la polémica puede llevar a
conclusiones muy distintas.

Análisis y
critica del pensamiento de Herbert Lionel

ADOLFUS HART.-

H.L.A Hart, en su libro: "The concept of law"
afirma que por su naturaleza, existen dos clases de normas que el
llama reglas y que son: 1.- Las reglas primarias y 2.- reglas
secundarias manifestando que son primarias aquellas que imponen
obligaciones, y en este caso el propio Hart pone como ejemplo de
ellas a los códigos que llama ley penal o ley civil, en
suma establecen las normas de conducta que el ciudadano debe
cumplir bajo apercibimiento; en cambio, afirma que las reglas
secundarias son las que confieren potestades como las de legislar
que se le confiere al Congreso o a los jueces ejercer
jurisdicción o para ser más prácticos a
dictar resoluciones.

Consideramos que si concebimos como Hart, que las leyes
que se imponen al ciudadano, estaríamos diciendo que el
Derecho, en realidad se circunscribe al cumplimiento de mandatos
que el poder o la autoridad imponen bajo estricto cumplimiento y
por tanto es excesivamente autoritaria la forma en que Hart
concibe las normas. Y en esto resulta kantiano, conspicuo, ya que
como recordaremos Kant define la ley como el conjunto de normas a
cuyo cumplimiento puede ser constreñida una persona ya que
a ellas que son en realidad leyes el ciudadano debe someterse
plenamente para establecer el orden, aun cuando no esté de
acuerdo con ellas.

Hart concibe al revés las reglas que permiten
consienten o prohíben la actividad del hombre o del
ciudadano. Si concibiéramos a las normas primarias como
originales estaríamos con que la ley es primero y luego el
derecho pese a que la ley es mutable y el derecho no puede
serlo.

HART CONTRA KELSEN.-

Recordemos que Kelsen, manifestaba que debemos
establecer como primaria una norma fundamental, esencial,
básica, fundante, primaria y sobre todo originaria, cuando
Kelsen habla de originaria se refiere a que de ella parten todas
las demás e incluso denomina a esta como la "ley
internacional" en cambio, Hart concibe que solo hay dos extremos
posibles el de quien manda y ordena y hace la ley y el de quien
obedece ciegamente .

Hart repetía que las normas primarias son sobre
conductas en tanto que las secundarias son sobre otro tipo de
reglas. Las reglas secundarias autorizan a individuos o a grupos
de personas crear, modificar o extinguir normas.

Hart clasificó las normas secundarias en la
siguiente forma:

a) Regla de reconocimiento: Sirve para
identificar que normas pertenecen a un sistema jurídico
(el criterio de identificación sería el de
origen).

b) Reglas de cambio: Indican un
procedimiento para que las reglas primarias cambien en el sistema
y así dinamizar el ordenamiento
jurídico.

c) Reglas de adjudicación: Dan
competencia a órganos jurídicos para que
establezcan si se infringió o no una regla
primaria.

Recordemos que para  Kelsen, todos los
ordenamientos jurídicos dependen de una norma primaria o
básica (Grundnorm) que presume el deber de los gobernados
de obedecer a sus gobernantes. Hart criticó a Kelsen y
sugirió que la norma básica de todo ordenamiento
jurídico no era una presunción sino un hecho: la
regla de reconocimiento. A diferencia de las reglas primarias, la
regla de reconocimiento no deriva su validez de otras normas,
sino que es una regla que existe por la aceptación que los
jueces hacen de ellas para distinguir las reglas que hacen parte
del ordenamiento jurídico. Así las cosas, cuando
los jueces usan expresiones como: "Es la regla en el país
X que Y", están implicando que aceptan una regla que
determina la validez de otras reglas, esto es, están
aceptando la regla de reconocimiento. En este sentido, la regla
de reconocimiento, para Hart es un hecho y no un concepto a
priori, o una presuposición, como lo es para
Kelsen.

HART CONTRA JOHN AUSTIN Y JEREMY
BENTHAM.-

En forma contradictoria, para nosotros Hart discrepa de
la concepción, representada en Inglaterra por John
Austin y Jeremy Bentham, que ven a las normas como
órdenes respaldadas por amenazas (mandatos). Hart ofrece
varios argumentos en contra de la teoría de reglas como
mandatos. En primer lugar, los sistemas jurídicos
contienen reglas que no imponen obligaciones sino que confieren
poderes (reglas secundarias). Hart también criticó
la noción de obligación jurídica defendida
por Austin; tener una obligación, para Hart,
es algo diferente que sentirse obligado bajo la
amenaza de un castigo, como pensaba Austin. Finalmente, Hart
sostuvo que la teoría de Austin era incapaz de explicar
prácticas comunes a los ordenamientos jurídicos,
como el hecho de que las leyes persisten en el tiempo, la fuente
del derecho consuetudinario o el hecho de que la sociedad tenga
obligaciones jurídicas frente a soberanos recientemente
electos.

Aquí Hart está desubicado por su concepto
del derecho consuetudinario, el que, según él
podría regir normalmente si las condiciones así lo
exigen o permiten. Cuando habla de que hay que respetar los
derechos y obligaciones de los reyes y que no se le cambien las
reglas ya que según él eso es respeto por el
derecho consuetudinario.

Kenneth Einar Himma, afirma que en realidad no existe
contradicción entre la norma básica de Kelsen y la
regla de reconocimiento de Hart. Kelsen estaría explicando
la noción de obligación, de obligación
jurídica; esto es, ¿por qué los ciudadanos
deben obedecer las normas jurídicas? Mientras que Hart
estaría respondiendo la pregunta sobre la norma que
determina la existencia de otras normas
jurídicas.

La obra de Hart es sin duda la más influyente en
la filosofía analítica jurídica del siglo
XX. Su principal contradictor es Ronald Dworkin. Hay dos
diferentes tipos de críticas que Dworkin hace a Hart. En
primer lugar, Dworkin cuestiona la metodología usada para
describir sistemas jurídicos. Según Dworkin, la
labor de la filosofía no es, como piensa Hart, la
descripción neutral de fenómenos jurídicos,
sino la justificación del mejor concepto de derecho
según las circunstancias históricas. Así las
cosas, Dworkin no propone un concepto de derecho aplicable para
todas las sociedades y todos los tiempos, sino la mejor
justificación para el ordenamiento jurídico
estadounidense.

El segundo tipo de críticas es dirigida a la
teoría de la regla de reconocimiento. En sus primeros
escritos sobre Hart, Dworkin atribuyó al filósofo
inglés lo que llamó la tesis de pedigrí
según la cual, los sistemas jurídicos determinan la
existencia de sus normas únicamente por su origen. Esta
tesis es errónea, según Dworkin, porque existen
varios estándares que hacen parte de los sistemas
jurídicos por su moralidad y no por su origen. Dworkin
justifica su crítica en el famoso caso Riggs v.
Palmer en el que la Corte Suprema del Estado de Nueva York
decidió no conceder la herencia a una persona que
asesinó a su abuelo para que éste no cambiara su
testamento. La decisión se basó en el principio
legal según el cual "uno no puede beneficiarse de su
propio crimen". Este principio, aclara Dworkin, hace parte del
ordenamiento jurídico, aunque nunca ha sido promulgado; es
decir, hace parte del ordenamiento sin satisfacer las condiciones
de la tesis del pedigrí que él atribuye a
Hart.

En posteriores artículos Dworkin cuestionó
la idea de una regla de reconocimiento. La mayoría de
casos son acerca de las fuentes del derecho; lo que hace una
norma sea parte de un ordenamiento jurídico. Si no existe
consenso acerca de lo que hace que una norma sea válida,
la noción de una regla consensual que existe para
determinar la validez de otros estándares no puede ser
cierta.

Hart estaba escribiendo una respuesta a sus principales
críticas, pero murió sin poder completar sus
respuestas. Su más aventajado alumno Joseph
Raz y Penélope Buloch editaron sus apuntes
y los publicaron en el "Postcriptum". La obra fue publicada
adicionalmente con la segunda edición de El Concepto del
Derecho en 1994.

Bibliografía
consultada

1.- HERBERT LIONEL ADOLPHUS HART. EL CONCEPTO DE
DERECHO. Abelardo – Perrot, Buenos aires, traducción de
Genaro R. Carrot, 1968, 2da edición original de 1961.

2.- LEOPOLDO SAIZ. "TEORÍA
JURÍDICA DE H.L.A. HART, DERECHO Y SU PERSPECTIVA
TRIDIMENSIONAL."

3.- PÁRAMO, JUAN RAMÓN DE;
"H.L.A. HART Y LA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO".
Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1984.

4.- JOSE ALBERTO TAMAYO VALENZUELA. "LA
TEORIA DEL DERECHO DE H.L.A. HART.". Biblioteca Jurídica
virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas dela
UNAM.

Autor:

Enrique Jordan Laos
Jaramillo

ESCUELA DE POSGRADO DE LA UNIVERSIDAD
NACIONAL FEDERICO VILLARREAL – DOCTORADO EN DERECHO

CURSO : PENSAMIENTO JURIDICO

DOCTOR : FERNANDO VALVERDE CAMAN

AULA : 4 B-1

TURNO : DOMINGOS

2013