- Movimientos
Sociales y Políticos, Reformas y Revoluciones en el
Perú y América latina a medidos del siglo
XX - Fuentes del
Derecho - Bibliografía
CAPÍTULO I
Movimientos Sociales
y Políticos, Reformas y Revoluciones en el Perú y
América latina a medidos del siglo XX
1.1 América Latina y Estados Unidos en la
época de la Guerra Fría
EEUU emergió de la Segunda Guerra
Mundial con prestigio y una autoridad muy crecidos. La guerra
sacó de la depresión a su economía y la
introdujo en un ingente esfuerzo industrial. A diferencia de
Europa o Japón no había sufrido daños
internos; su economía estaba intacta y prosperaba…
había construido el arsenal más importante que el
mundo había conocido, culminando con la bomba
atómica. La guerra también le proporcionó
una red de alianzas que ofrecía una base de poder fuerte
en la política internacional de posguerra.Tras 1945, EEUU
centró su preocupación en la recuperación de
Europa y Japón. La administración Truman
(1945-1953) y el Congreso, junto con algunos perspicaces
empresarios, se dieron cuenta de que era esencial para su
prosperidad que Europa tuviera una economía fuerte. El
Plan Marshall (denominado oficialmente European
Recovery Program o ERP) fue el principal plan de
los Estados Unidos para la reconstrucción de los
países europeos después de la Segunda
Guerra Mundial, que a la vez estaba destinado a contener un
posible avance del comunismo. La iniciativa recibió
el nombre del secretario de Estado de los Estados
Unidos, George Marshall, y fue diseñada
principalmente por el Departamento de Estado, en especial
por William L. Clayton y George F. Kennan. Apeló
al aspecto humanitario y económico de la población
estadounidense y ayudó a dirigir la atención
especialmente hacia Europa.¿Qué pasó con
América Latina? Simplemente a los responsables
políticos de EEUU no les pareció importante… la
administración Truman parecía dar por sentado que
continuaría recibiendo su leal respaldo casi como fuera de
cajón.La relativa indiferencia se rompió por una
amenaza exterior. Cuando las relaciones con la URSS comenzaron a
enfriarse, la administración Truman decidió
organizar una ofensiva de Guerra Fría en América
Latina, que adquirió dos aspectos. El primero era
conseguir que los gobiernos latinoamericanos rompieran relaciones
con la URSS, lo cual tuvo un éxito notable, ya que todos
con excepción de México, Argentina y Uruguay lo
hicieron.
II CAPITULO
Fuentes del
Derecho
2. Concepto de fuente
En derecho la palabra fuente es utilizada con un sentido
metafórico, para indicar el principio, fundamento u origen
de las normas que integran el ordenamiento jurídico
vigente en determinada sociedad y época. Según
Federico Sorrentino, el concepto se vincula al origen del
fenómeno jurídico y puede designarse como aquello
que ideal, política y socialmente está en el
fundamento del derecho o de un concreto ordenamiento. Torres
(2006:443)
Este término fuente – escribe Du Pasquier
– crea una metáfora bastante feliz, puedes remontar
la fuente de un rio es buscar en el lugar que sus aguas brotan de
la tierra, del mismo modo, inquirir la fuente de una regla
jurídicas buscar el punto por el cual ha salido de las
profundidades de las vidas social para aparecer en la superficie
del derecho.
Fuente significa principio u origen de algo. En el orden
jurídico, las fuentes del derecho están
constituidas por todo lo que es punto de partida y causa de sus
manifestaciones, consideradas en sí mismas y reguladas por
el propio derecho. Alzamora (1987:233).
2.1 Nociones generales de fuentes del
Derecho
Las fuentes encierran una noción
metafísica; es algo que permite conocer la realidad
jurídica; b) la historia de las instituciones
jurídicas, que expone la evolución y desarrollo de
estas en el tiempo: la posesión, la propiedad, el
usufructo, la dote, el concubinato, el matrimonio, la
transmisión de bienes después de la muerte de una
persona, etc. Y c) La historia del pensamiento
jurídico.
Las fuentes de conocimiento del derecho objetivo,
así como las fuentes histórico-jurídicas que
sirven, reitero, como instrumentos necesarios para rescatar la
vivencia del derecho en el pasado. Basadre A.
(2011:67)
Dentro de su significación general cabe atribuir
a la expresión ´´fuente de
derecho´´ diversas acepciones. puede
indicar:1.-fuente de conocimiento de derecho como los documentos,
actas de debate de un cuerpo legislativo2.-fuerza creadora del
derecho, como hechos de la vida social la naturaleza humana , el
sentimiento jurídico 3.-la autoridad creadora del derecho:
el Estado , el pueblo 4.-el acto creador la forma como se
expresa, caso de la ley, la costumbre , la jurisprudencia y la
doctrina:5.-fundamento de la validad jurídica de una norma
de derecho:6.-forma de manifestarse de la norma jurídica:
ley, decreto, reglamento , ordenanza, y 7.-fundamento de derecho
subjetivo . Alzamora (1987:233).
2.2. División de las fuentes
El profesor Jorge Basadre Grohmann exponía a sus
alumnos, en la cátedra sanmarquina, que existía una
división cuaternaria, tradicional y corriente de las
fuentes creadores del derecho vigente. Estas son la ley, la
costumbre, la jurisprudencia y la doctrina.
2.2.1 La ley
La ley es la primera fuente formal, por consiguiente, el
modo más importante en que se manifiestan las norma.
Etimológicamente, el vocablo ley proviene del latín
lex, cuyo genitivo es legis y sus plurales
leyes.
La ley es una prescripción dictado por el
órgano competente del Estado, según formas
prefijadas en la constitución, que manda, prohíbe o
autoriza.
Sin embargo, la ley como norma de conducta de
carácter obligatorio aparece mucho antes que el hombre
descubriera la función legislativa.
A) Concepto de ley
Hay un concepto formal y otro material o sustancial de
ley:
En sentido formal se entiende por ley a todo
precepto jurídico aprobado por el congreso.La ley en sentido material es toda regla de derecho,
todo precepto normativo escrito y creado por los
órganos estatales dentro del límite de sus
respectivas competencias.
B) Caracteres de la ley
1) Es obligatoria. La obligatoriedad de ella está
respaldada por la fuerza coactiva del estado.
2) Es general. Por ser dictada para regir colectivamente
y no a persona o personas determinadas.
3) Es abstracta, por estar destinada a regular un
número indefinido de casos futuros.
4) Debe ser creada por el órgano competente del
estado, esto es, por quien está facultado para imponer
normas de conducta obligatoria;
5) Es de declaración solemne, o sea, debe ser
elaborada y declarada con las formalidades o solemnidades
dispuestas por el derecho.
6) La ley ha de ser justa para que su cumplimiento no
sea impuesto por la violencia.
7) La ley se le considera conocida por todos
(presunción de conocimiento).
8) La ley tiene carácter permanente. Solo deja de
regir cuando se extingue su vigencia por derogación, por
vencimiento del plazo por el cual fue dictada, o por haber
logrado el fin. . Torres (2006:431)
2.2.2 LA COSTUMBRE
Es una norma que no emana de la manifestación de
voluntad de un órgano determinado, esto es, nadie la
dicta, sino que es el resultado de un simple comportamiento
uniforme y constante, practicado con la convicción que
corresponde a una obligación jurídica.
Su valor en nuestro ordenamiento depende de su
conformidad o disconformidad con la ley, del valor que
ésta pueda atribuirle en determinados casos y de la
materia en que puede ser invocada. Por ejemplo, en materia
comercial se admite que determinados asuntos sean resueltos
conforme a la costumbre.
A) CONCEPTO
La costumbre es una práctica general, uniforme y
constantemente repetida de una determinada conducta por los
miembros de una comunidad, con la convicción de que se
trata de una regla obligatoria.
B) ELEMENTOS
El elemento externo material consiste en la
práctica repetida de cierta conducta en un medio
social.El elemento interno o psicológico (llamado
también: espiritual, opinión iuris, consiste en
la convicción común de que se trata de una
práctica obligatoria que tiene la calidad de precepto
jurídico.
C) CARACTERES
1) Espontaneidad. A diferencia de la ley que surge como
un acto de voluntad del legislador, la costumbre surge de manera
espontánea, en principio sin la convicción de que
se está creando una norma jurídica.
2) Uniformidad. Las prácticas consisten en la
repetición constante de tipos de hechos uniformes, a pesar
de que no sean exactamente iguales.
3) Generalidad. La práctica debe ser común
a todos los miembros de una comunidad.
4) Duración. La práctica debe tener una
duración más o menos larga.
5) No tiene forma. A diferencia de la ley que se plasma
expresamente y por escrito. La costumbre tiene un carácter
tácito: sólo se da a conocer mediante usos
repetidos.
6) La costumbre decae por el desuso, mientras que la ley
cesa en las condiciones que ella misma u otra ley
establecen.
7) Carece de seguridad la principal ventaja de la ley es
que da seguridad y certeza al derecho.
2.2.3 LA JURISPRUDENCIA
Entendemos por jurisprudencia en sentido estricto la
forma de manifestación del Derecho que se realiza a
través del ejercicio de la jurisdicción, en virtud
de una sucesión armónica de decisiones de los
tribunales. Los jueces son llamados a aplicar el Derecho a los
casos concretos, a dirimir conflictos que surgen entre individuos
y grupos.
Las leyes jurídicas son momentos vitales que se
integran en la experiencia humana y que exigen, en todo momento y
un lugar determinados. El Derecho jurisprudencial no se forma a
través de alguna sentencia, sino que exige una serie de
decisiones judiciales que guarden entre sí una
línea esencial de continuidad y coherencia. Reale
(1984: 129)
La palabra jurisprudencia encierra tres sentidos
principales .ciencia del derecho, significa todo el conjunto de
sentencias o fallos dictados por los tribunales y, finalmente,
esas sentencias sobre cierta materia, pero orientadas en sentido
uniforme, esto es, como criterio, resultante de una serie de
fallos concordantes para resolver determinadas cuestiones
jurídica.
Los fallos de los tribunales sobre el mismo punto,
orientados en el sentido uniforme, constituyen para algunos
ordenamientos jurídicos fuente principal del derecho,
mientras que según otros su valor es únicamente
supletorio.
Se ha discutido mucho si la jurisprudencias , entendida
como conjunto de sentencias o fallos de los tribunales ,
constituyen o no fuente de derecho .Según algunos autores
, una sola resolución judicial puede ser consideradas como
fuente de derecho; según otros , es necesaria fuente
formal del derecho: algunos solo fuente material , y no faltan
las que le niegan esos caracteres. La jurisprudencia significa
una actividad creadora, según la tendencia opuesta.
´´Es cierto que el intelectualismo dominante ,
escribe Cossío, en sus formas de racionalismo y
empirismo , llevado a una ideología de seguridad
jurídica, ha ocultado la existencia y la naturaleza de ese
inmenso poder que detenta el juez , al presentar , al presentar a
los magistrados como autómatas silogísticos de los
preceptos legales´´, tal actitud significa un injusto
recorte de la actividad judicial que como ha subrayado la Escuela
del Derecho Libre , constituye una autentica labor de
creación.
En general, los fallos de los tribunales han sido
clasificados en dos grupos, entre los cuales no existe
límite preciso: fallos de especie y fallos de principio.
Alzamora (1897:244)
2.2.4 Doctrina
Etimológicamente "dogma" significa lo
que es puesto o establecido por quien tiene autoridad para
hacerlo.
La Dogmática Jurídica corresponde al
momento culminante de la Ciencia del Derecho, al momento en que
ésta ejerce, como desdoblamiento natural de la
significación de los modelos jurídicos, su
fundamental y decisiva función preceptiva.
La doctrina estudia los manantiales de donde brota el
Derecho, investiga el papel histórico y la función
actual de cada uno de ellos, las relaciones de dependencia
existentes entre las diversas fuentes del Derecho según
los países y los ciclos históricos y esclarece el
significado de las normas o modelos que derivan de las
fuentes.
Muchos autores excluyen de las fuentes del Derecho a la
doctrina, alegando que por grande que sea la dignidad de un
maestro y el prestigio intelectual de un jurisconsulto, sus
enseñanzas jamás tendrán fuerza suficiente
para determinar la norma jurídica positiva que debe ser
cumplida por los jueces o por las partes. Se alega también
que siempre existe.
La doctrina no es, pues, fuente del Derecho, pero no por
esto deja de ser uno de sus engranajes propulsores y la
más racional de las fuerzas directrices del ordenamiento
jurídico. Reale (1984:134)
La doctrina es considerada también como fuente
formal del derecho, y puede ser definida como el conjunto de
opiniones de jurisconsultos, emitidas con finalidad
teórica o con el objeto de facilitar la aplicación
del derecho.
La obra de los jurisconsultos persigue un triple
propósito: científico, práctico y
crítico.
Gracias a la labor que realizan los juristas ha nacido y
se enriquece, cada vez más, la ciencia del derecho: se
facilita la aplicación de sus normas y se va
perfeccionando el ordenamiento jurídico en
general.
No se puede dejar de reconocerse la importancia de la
labor de los juristas en la formación, la
sistematización, la mejor aplicación, la
enseñanza y el progreso del derecho. Sin los grandes
juristas de Roma. Piensa Du Pasquier, que el derecho romano no
habría tenido tan alto valor. Es así mismo
innegable la influencia de la doctrina sobre las otras fuentes
del derecho, aunque el problema radica en saber en qué
sentido es tal, la obra dice jurisconsulto. Es obvio que ella
seria fuente material, como fenómeno de cultura, como
valoración, pero su sentido como fuente formal , que no
equivale al de las otras –ley, costumbre, jurisprudencia-
no tiene más alcance que el de iluminar el camino para el
estudio y la aplicación del derecho , y abrir nuevas
perspectivas a la obra de legislador y del juez.
Del Vecchio considera, por eso, que la ciencia es la
misma no tiene autoridad, y que la doctrina deviene norma vigente
solo cuando la ley- caso de los juristas romanos que fueron
investidos de función públicas-a la costumbre, la
convivencia en tal. Alzamora (1987:247).
3. FUENTES HISTORICO-JURÌDICAS.
"todo fenómeno físicamente apreciable que
puede darnos noticias sobre los fenómenos jurídicos
del pasado es fuente histórico-jurídico." Basadre
(1980:8)
Las fuentes histórico-jurídicas
constituyen las realidades formuladas total o parcialmente, de
las cuales surgieron las normas vigentes que fueron de
acatamiento general y coercible en un determinado momento
histórico que ya ocurrió en el pasado.
Estas fuentes sirven para reconstruir el Derecho pasado
mediante la acuosidad del investigador, quien debe echar mano de
todas ellas y de su propia capacidad para la tarea paciente de
reconstrucción depurada de la visión historia
jurídica.
Con el fin de esbozar la definición de fuente
de creación histórica del Derecho, podemos afirmar
que ella está constituida por las normas y principios que
en un momento histórico determinado tuvieron vigencia
jurídica, es decir, fueron mandatarias y coactivas para la
colectividad entera dentro de un determinado sistema
jurídico.Basadre. A. (2011:70)
3.1. La división de las fuentes
histórico-jurídicas.
La clasificación hecha en el punto 2 del presente
trabajo sobre fuente creadora del Derecho no es aplicable
in integrumal curso de Historia del Derecho. Por
ello completamos el tema con las aportaciones de Jorge Basadre
Ayulo.
Existen muchos ejemplos de fuentes
histórico-jurídicas sin que la relación de
ellas sea rigurosamente ordenada: textos jurídico-legales;
trabajos privados; refranes que contengan principios
jurídicos; sentencias y hazañas; actas de proceso;
registro de sentencias; libros parroquiales y registros de estado
civil, etc.
3.1.1 La Costumbre:
La costumbre ha construido la primera fuente formal del
derecho desde el punto de vista histórico.
En las primeras etapas de la evolución
jurídica de los pueblos, la costumbre a revisto gran
importancia la misma que ha ido desapareciendo paulatinamente con
los avances de la ley.
Sin embargo, pese a la aplicación de esta fuente
es muy limitada en nuestra época, en muchos casos deben
tenerse en cuenta ´´los usos y modos consuetudinarios
de conducta y que, incluso hoy día no puede tratarse una
línea divisoria tajante entre una regla
jurídicamente obligatoria y una regla que no es
obligatoria más que socialmente´´.
En roma la costumbre tuvo valor como fuente de derecho,
y era designada con las palabras
´´mores´´ o
´´consueto´´ que aparentemente
tenían el mismo significado .El iushonorarium que
suplementaba al derecho escrito, revela la importancia de la
costumbre.
En la edad media, surgió un nuevo derecho
consuetudinario contra el que lucharon los legistas y canonistas
con propósitos de unidad legislativa.
La costumbre en cuanto fuente formal de derecho es
caracteriza por la presencia de dos elementos, uno material y el
otro espiritual.
La costumbre jurídica se distingue por ,los
siguientes caracteres: su espontaneidad, su particularismo , su
imprecisión , su formación lenta y su falta de
autor conocido.
La costumbre fluye libremente del pueblo .A diferencia
de la ley, cuya formación se realiza dentro de ciertas
pautas o reglas, la costumbre emerge como expresión de la
vida.
La costumbre se forma lentamente .Para que se imponga
como norma de derecho es necesario que los actos que la
constituyen se repitan muchas veces. Esta repetición puede
demandar un largo periodo de tiempo.
Las costumbres se clasifican también en
función del ámbito territorial de su validez, en
generales si se extienden a un país o a varios, ya locales
que se observan en una región o pueblo.
3.1.2. La Doctrina:
El derecho doctrinario o la obra de los jurisconsultos,
la de los profesores en la cátedra universitaria y la de
los propios alumnos de Derecho expuestos en tesis universitarias,
influyen también sobre el Derecho.
Estas fuentes sirven para reconstruir el derecho pasado
mediante la acuciosidad del investigador, quien debe echar mano
de todas ellas y de su propia capacidad para su tarea paciente de
reconstrucción depurada en la visión
histórica jurídica. El historiador del derecho debe
insumirse en las fuentes escritas (monedas obras de arte, medios
de tortura, etc.) para realizar la tarea de construir la vida del
derecho en el tiempo.
En el caso de la historia del derecho, el concepto
mencionado quedara comprendido primordialmente dentro del segundo
alcance de esta: los medios a través de los cuales se
precisa el origen del derecho objetivo, en cuanto a las formas e
producción del mismo, aproximado así, el ajeno
pasado al presente y el origen del derecho está en el dios
supremo, como creador del origen inicial, que a impuesto la idea
de lo justo en la conciencia de los hombres.
Jorge Basadre Grohmann exponía a sus alumnos en
su cátedra sanmarquina, que existía una
división cuaternaria, tradicional y corriente de las
fuentes creadoras del derecho vigente. Estas son la ley, la
costumbre, la jurisprudencia y la doctrina.
3.1.3. La Literatura:
También debemos mencionar las fuentes literarias
o de carácter social que brotan de una época
determinada y que sirven para conocer el Derecho
agregándolo el autor de William Shakespeare.
El derecho existente en el Quijote de la
Mancha.
En el caso peruano, la obra de Felipe Pardo y Aliaga
sobre el viaje del "niño Goyito".
Es posible utilizar también la literatura en
ciertos casos, como fuente histórico-jurídica.
Existen algunos libros que pueden tener incidencia relativa en el
campo histórico-jurídico peruano. Así,
algunas de las tradiciones peruanas escritas por la
célebre pluma de Ricardo Palma (1833-1919) pueden rebasar
un alcance meramente anecdótico, fantasioso e imaginario y
encerrar, en algunos casos, un rico venero
jurídico-histórico. Por ejemplo, la
tradición titulada "Los aguateros de Lima".
3.1.4. El Folclor:
Cuya emanación viene del alma del pueblo. El
folclore está reflejado en el cantar, en el dicho popular
en el refrán.
Evidentemente existe un folclor jurídico regional
o local con incidencia en la vida del derecho.En la
cátedra de historia del derecho peruano dictada en la
Facultad de Derecho Y Ciencia Políticas de la Universidad
de San Marcos, el entonces profesor del curso doctor Jorge
Basadre Grohmann menciona como fuente folclórica el cuento
´´UshananJampi´´ de Enrique López
Albújar.
Para nuestros fines incluiremos también al
refrán jurídico, ya que según algunos
autores, si tiene incidencia en la Historia del derecho, aunque
su valor habrá que compulsarlo de acuerdo a la sana
critica.
En cuanto a las fuentes orales en la Historia del
derecho, hay que referirnos a la importancia de algunos refranes.
En su cátedra universitaria, Jorge Basadre Grohmann
mencionaba a manera de ejemplo el refrán de "por meterme
en camisa de once varas" o también el de "te parí
por la manga de la camisa referentes a la
adopción.
3.1.5 La Ley Como fuente legislativa:
El código Civil de 1852, por ejemplo, constituye
una fuente directa para estudiar el sistema del azaroso Derecho
peruano dentro de un momento extenso en el tiempo, que comprende
desde el año 1852 hasta 1936, es decir el de la movilidad
con berlinas jaladas por un caballo y después el
automóvil. Este Código civil, con influencias
provenientes del Derecho romano, castellano, francés,
español, de la Confederación Perú-Boliviana
y canónico, alcanza hasta el año 1936, y constituye
una evidente reacción contra el anticlericalimso del
Proyecto de Manuel Lorenzo de Vidaurrre, la causa del cisma
ocurrida en la primera comisión que preparo este
Código civil peruano. Tratase de una fuente legislativa
directa y que se utiliza por al estudioso sin
intermediación para comprender el Derecho civil peruano de
los siglos XIX y XX y por la fuerza de su irradiación en
los dos textos civiles posteriores el Código civil de 1936
y el vigente de 1984.
3.1.6 La Jurisprudencia:
Dentro del caso peruano, el ámbito de la
influencia de las sentencias de la Corte Suprema de la
República del Perú es grande y de singular
importancia. A manera de ejemplo, puede mencionarse el llamado
"derecho de llave", durante la etapa del derecho hispano indiano,
que siguió latente en la etapa republicana.
3.2. Las fuentes histórico-jurídicas
directas e indirectas
Existe un criterio común a muchos tratados
españoles como son las páginas vibrantes escritas
por Riaza, Garcia-Gallo, Lalinde y Perez Prendes que han hecho
fortuna sobre la división de las fuentes
histórico-jurídicas de los medios de conocimiento
de la Historia del Derecho en directas e indirectas. Igual
temperamento han seguido algunos insignes romanistas. Los
primeros de estos medios de conocimiento del Derecho pasado,
recibieron también el nombre de inmediatos y, a los
segundos, se les identifico además con el sinónimo
de mediatos.
3.2.1 Fuentes Directas:
Las fuentes de creación del derecho o fuentes
directas confieren, como su propio nombre lo indica, una
relación "directa" sin intermediarios entre el
investigador y el Derecho mismo. Son ejemplo los códigos
de leyes, como los llama Álvaro d-Ors; las leyes; las
constituciones; las recopilaciones; los decretos; los fueros; los
ordenamientos, las normas de un sistema jurídico, la
costumbre y la cultura jurídica.
3.2.2 Fuentes Indirectas:
En cambio, las llamadas fuentes indirectas no consignan
normas ni criterios jurídicos, pero sirven al investigador
para deducir estos conceptos, como pasa con los documentos
reales, eclesiásticos y los particulares; la
crónica; la poesía; la música; la opera, y,
los escritos religiosos y morales. Como dice Pérez
Prendes, estos medios están constituidos por un grupo
"asignado y heterogéneo de fuentes". El argentino Daniel
Antokoletz, en su valioso libro titulado Historia del Derecho
argentino, menciono entre las fuentes indirectas, las tablas, los
pergaminos, los diplomas, los refranes, los adagios y la
epigrafía.
3.3 Otras clasificaciones de las fuentes
histórico-jurídicas:
El criterio de división de las fuentes
histórico-jurídicas, inserto en el parágrafo
anterior, puede ser tildado de elemental.
Por esta alegación de simplicidad que conduce a
errores, se ha utilizado también una noción
más vasta que cubra toda la extensión del concepto
de fuente histórico-jurídica y este criterio amplio
las divide en: graficas, orales, objetos, y actos. Las fuentes
graficas pueden subclasificarse en escritas y
pictóricas.
3.3.1 Las Fuentes Gráficas:
Las fuentes graficas en general son abundantes: cubren
el vasto campo de las estructuras jurídicas, es decir, el
amplismo basaje de las constituciones, códigos, leyes,
decretos y ordenanzas dictadas en el tiempo. En este cuadro
clasificatorio, también se ha comprendido como fuente
histórico-jurídica el derecho convencional
(documentos de aplicación del derecho como los contratos,
testamentos, concilios, y actos jurídicos en general
existentes en un archivo notarial ), el derecho judicial (la
jurisprudencia con las sentencias inferiores, superiores y
supremas y los dictámenes fiscales, los alegados y las
defensas de los abogados) y el derecho doctrinario del que ha
tratado en este capítulo con la seria objeción que
se le hizo que no compartimos.
A) Fuente pictórica.-Y, desde el punto
de vista de fuente pictórica, en el Medioevo europeo
tenemos, por ejemplo, los manuscritos en figuras grabadas que
son utilizadas para conocer la vida jurídica de los
hombres de la época.
En el Perú fue utilizada esta fuente
pictórica por un indígena llamado Guamán
Poma de Ayala, nacida en Andamarca (Ayacucho).
Este documento se titula Nueva Crónica y buen
gobierno.
Guaman Poma es el continuador de los quellamayoc,
pintores prehispánicos, y se convierte en el primer indio
artista e historiador.
Contiene una versión indígena sobre su
sistema de vida anterior a los españoles y los procesos de
concesión del derecho de Castilla.
Fuentes Orales:
El profesor Jorge Basadre Grohmann explicaba en su
cátedra universitaria de San Marcos que las fuentes orales
tienen incidencia en el estudio de ciertas palabras o
términos que se rastrean en la Historia del Derecho. En
este estudio dé las fuentes orales existen dos fases: la
llamada geografía lingüístico-jurídica
que comprende el estudio del origen y la existencia o la
inexistencia de un término o varios de ellos con valor
jurídico en un determinado territorio, luego aparece la
denominada fase
lingüístico-histórico-jurídica que
analiza algunos vocablos provectos en una cultura determinada en
el tiempo. En este último aspecto o área de
estudio, el historiado/ del Derecho puede rastrear la
evolución de los conceptos de "libertad", "propiedad",
"proceso escrito", entre otros términos.
Los Objetos:
Los objetos también constituyen fuentes
histórico-jurídicos,como pueden ser los emblemas,
los diplomas, los sellos, etc. Los aparatos de tortura de la
inquisición española e indiana demuestran la forma
como fueron ejecutadas las penas impuestas por este
tribunal.
3.3.4 Las solemnidades en la vida
jurídica.
También han existido actos, ritos y solemnidades
con incidencia en la vida jurídica. Así, por
ejemplo, pueden rastrearse ritos y solemnidades para la
transferencia de la propiedad inmobiliaria, la celebración
del matrimonio, las asonadas, los motines y las rebeliones. Cada
alzamiento militar en el Perú tuvo un rodaje de una
proclama que pretendía adjudicarla.
3.4 Una Clasificación
más:
El notable historiador peruano Raúl Porras
Barrenechea (1897-1960), en su clásico libro Fuentes
históricas peruanas, formuló una
división de las fuentes históricas en monumentales,
orales o tradicionales y escritas; cuyo criterio podría
aplicarse por extensión a la Historia del
Derecho.
3.4.1 Monumentales:
En la primera categoría.se, encuentran los
monumentos dejados por el hombre en los que manifiesta su
intención histórica de sobrevivir a la muerte, como
son el obelisco, la pirámide o el arco de piedra como,
testimonios mudos "del pasado.
3.4.2 Orales:
A su vez, las fuentes orales fueron para Raúl
Porras Barrenechea el lenguaje, el mito y la leyenda que
constituyen el bagaje esencial de la prehistoria. Anotaba Porras
en este libro apasionado que las fuentes escritas o documentos
son cosas objetos de la historia. Según este gran
historiador peruano, donde existe la escritura hay historia, con
lo que de acuerdo a este criterio se desdeñará el
estudio de los sistemas jurídicos o de "convivencias
sociales" prehispánicas por falta de fuentes
idóneas ya que estas culturas no conocieron la escritura,
lo que evidentemente es una afirmación
refutable.
Todas las fuentes del conocimiento sobre el pasado las
encontramos en el campo vasto de la Historia del Derecho con
mayor o menor incidencia según la naturaleza de cada una
de las categorías de las fuentes. En el caso de las
fuentes monumentales y las orales estas repercuten sobre el
Derecho llamado primitivo o aborigen, en donde no puede
recurrirse a la escritura para reconstruirlo. Él fondo y
la naturaleza de los Derechos indiano y republicano pierden el
vestigio de la oralidad y se hurgan primordialmente con el uso de
las fuentes escritas.
3.4.3 Escritas:
. En el caso de las fuentes escritas,
elDerecho convencional debe formar parte del bagaje culto al de
un investigador y constituye también fuente de gran
importancia para este curso de Historia del Derecho, yaque
permite conocer la realidad jurídica en un período
histórico determinado y en el caso del estudio de las
fuentes histórico-jurídicas, pueden también
exhumarse muchos datos valiosos de las escrituras,
protocolos,contratos y archivos donde se conservan expedientes
judiciales y administrativos.
Bibliografía
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la Ciencia del Derecho, 10° edición, EDDILI,
Lima-Perú
BASADRE AYULO, Jorge (1996), Historia del Derecho,
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CHANAME ORBE, Raúl (2012), Diccionario
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RUBIO CORREA, Marcial (2009), El Sistema
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TORRES VASQUEZ, Aníbal (2011),
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http://es.wikipedia.org/wiki/Fuentes_del_Derecho
http://www.youtube.com/watch?v=tsyrhFieUQY
DEDICATORIA
Dedicamos el presente trabajo a nuestros
padres, compañeros y maestros que gracias a su
enseñanza y sus buenas costumbres han creado en nosotras,
sabiduría haciendo que hoy tengamos el conocimiento de lo
que somos.
Autor:
Lopez Vargas, Leslie
Llana Fernandez, Judith
Rojas Yapo, Steev Anthonny
Salas Tucto, Yazmín
Villogas Chamorro, Pilar
SEMESTRE:
I
FUENTES DEL DERECHO
ÁREA: HISTORIA GENERAL DEL DERECHO
DOCENTE: Dr. HUARINGA REVILLA, Ernesto
"AÑO DE LA INVERSIÓN PARA EL DESARROLLO
RURAL Y LA SEGURIDAD ALIMENTARIA"
UNIVERSIDAD DANIEL ALCIDES CARRIÓN
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS
POLÍTICAS
ESCUELA DE FORMACIÓN PROFESIONAL DE DERECHO Y
CIENCIAS POLÍTICAS
2013