El principio de Primacia de la Realidad y su aplicación en el Derecho Laboral

Introducción

El derecho Laboral es un conjunto de normas y principios
teóricos que regulan las relaciones jurídicas entre
empleadores y trabajadores y de ambos con el estado, originado
por una prestación voluntaria, subordinada, retribuida de
la actividad humana, para la producción de bienes y
servicios. "No se presume la gratitud del trabajo"; asimismo esta
disciplina ha nacido para reducir o soslayar la desigualdad
inmanente que existe entre un empleador y un trabajador.
Así, el fundamento de nuestra disciplina es el llamado
Principio Protector[1]En virtud de lo expresado
esta disciplina otorga una serie de beneficios al
trabajador[2]precisamente con el objeto de que el
sometimiento al poder de sus empleados no le suponga una
vulneración de su condición como persona
humana.

Por otro lado, la determinación de una
relación laboral, y por tanto la aplicación del
derecho laboral, no siempre es tarea sencilla, ya que en muchas
oportunidades la existencia de la misma no siempre aparece clara,
ya sea por factores naturales que pueden difuminar o controvertir
el carácter laboral de la misma o por intenciones
fraudulentas para evadir las cargas propias de esta
relación. En virtud de ello es que aparece el PRINCIPIO
DE PRIMACIA DE LA REALIDAD, que es el que permite determinar
si una relación entre dos partes deber ser considerada
como laboral y, por tanto, le es e aplicación nuestra
disciplina.

De lo dicho, es importante anotar que, en cada caso,
debe evaluarse cuidadosamente la existencia de los elementos
propios de un contrato de trabajo. En tanto valoración,
dependerá de la forma como se ejecutaron los servicios
así como las pruebas que presenten las partes para
determinar si estamos ante un contrato de trabajo. Ciertamente,
mientras el número de pruebas e instrumentales sea mayor y
más convincentes, habrá más posibilidad de
que se estime una pretensión de "laboralidad" y, a menor
número de pruebas aportadas por las partes y relativas, no
debería estimarse una pretensión basada en el
contrato de trabajo.[3]

El principio de
primacía de la realidad

2.1. CONCEPTO:

El PRINCIPIO DE PRIMACIA DE LA REALIDAD supone
que ante cualquier situación en que se produzca una
discordancia entre lo que efectivamente sucede, el Derecho
prefiere la realidad antes que lo que las partes pueden
manifestar.

En materia laboral algunos empleadores tienden a
esconder verdaderas relaciones de trabajo (bajo relación
de subordinación) tras supuestas relaciones civiles
(contratos de locación de servicios,
principalmente)

A efectos de no tener que sufragar los derechos que
legalmente le corresponden a los trabajadores –en suma,
para no asumir mayores costos laborales- y tampoco generar un
vínculo contractual que sea difícil de disolver
–teniendo que alegar causas justas de despido-. En
ocasiones también se encubren relaciones laborales a plazo
indeterminado bajo el ropaje de contratos sujetos a modalidad o
plazo fijo. En todas estas situaciones prima lo que la realidad
demuestre y no lo simulado por el
empleador.[4]

En nuestro país se trata de un principio
plenamente aceptado por la doctrina científica y
jurisprudencial. Ha sido precisamente la jurisprudencia de los
tribunales de justicia (laborales) la que ha dado carta de
ciudadanía a dicho principio.[5]

La aplicación del PRINCIPIO DE PRIMACIA DE LA
REALIDAD tiene un correlato importante, toda vez que
después de reconocerse la existencia de una
relación laboral, es de aplicación el principio
protector, que en el fundamento del DERECHO LABORAL.
Así, lo señalado ha sido reconocido en distintos
niveles, ya sea desde el punto de vista legal (por ejemplo, a
través del artículo 4 del D.S. No. 003-97-TR o a
través de la Ley General de Inspección del Trabajo)
como a nivel jurisprudencial (a través de reiterada y
permanente jurisprudencia a todos los niveles e, inclusive, a
través del Pleno Jurisprudencial Laboral del año
2000.

Consagración legal del principio (Ley General de
Inspección)[6]:

La primacía de la realidad es un principio rector
de la función inspectiva del Ministerio de
Trabajo.

En la verificación del cumplimiento de las normas
laborales se aplica el principio de primacía de la
realidad, "el cual determina que se deba privilegiar los hechos
vinculados sustantivamente con el trabajo sobre los actos
formales que difieran de la naturaleza de tales situaciones,
dentro de los límites establecidos en el Reglamento con
respecto a las presunciones relativas a la existencia de la
relación laboral".

Según el Reglamento (D.S. 020-2001-TR): "En
aplicación del principio de primacía de la
realidad, en caso de surgir discordancia entre los hechos
verificados y lo que se advierte de los documentos o actos
formales debe siempre privilegiarse los hechos constatados" (art.
3).

• NATURALEZA JURÍDICA DEL PRINCIPIO DE
  PRIMACIA DE LA REALIDAD

Al tocar este tema abarcaremos con un viejo aforismo
civilista que "las cosas son lo que su naturaleza y no su
denominación determina". Así, el llamado
PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD constituye un
mecanismo de preservación del ordenamiento jurídico
laboral basado en la indisponibilidad de gran parte de las normas
laborales.[7]

Dicho mecanismo obra viciando de nulidad aquellos
acuerdos que pretenden desconocer el ordenamiento laboral de
manera tal que, si la realidad práctica y los acuerdos no
coinciden, se tomará en consideración la
primera.

Esto no significa que no haya autonomía de la
voluntad en el ámbito laboral, sino que la habrá
para establecer condiciones que mejoren los mínimos
que las normas laborales reconocen al trabajador y de esta
manera, dos personas podrían celebrar formalmente un
contrato civil o mercantil (bajo cualquier denominación)
que se tradujera materialmente, en la práctica, en una
prestación con todas las características que
definen al contrato laboral.

Asimismo, la naturaleza jurídica del principio
versa sobre dos puntos muy importantes:

a). Mecanismo de preservación del ordenamiento
jurídico laboral.- Consiste en que el propio
ordenamiento jurídico cuenta con un conjunto de reglas y
principios en virtud de los cuáles aquél prevalece
frente a posibles eventos que pretendan desconocerlos, pues el
fundamento es el carácter imperativo o indisponible de
mayor parte de normas laborales cuya consecuencia son los actos
(del empleador o incluso acuerdo de partes) que pretendan
desconocer el ordenamiento laboral indisponible o que pretendan
encubrir situaciones vedadas por el propio ordenamiento, carecen
de validez.

b). Prevenir el fraude en la relación laboral
(MARTIN VALVERDE).- Las situaciones de fraude que puede darse
son:

• Simulación absoluta (Art. 190 Código
  Civil): Las partes crean la apariencia de un contrato que no
  tienen intención de celebrar (intención de
  beneficiarse indebidamente de prestaciones de seguridad
  social).

• Simulación relativa (art. 191 Código
  Civil): Los sujetos ocultan bajo la apariencia de un contrato
  un propósito negocial distinto (contrato de
  locación de servicios que oculta contrato de
  trabajo)

• Ocultación de relación: No se trata en
  estricto de simulación negocial. Las partes no le han
  dado apariencia distinta a la relación de trabajo que
  han entablado, simplemente se han limitado a encubrirla
  (trabajo "negro" o clandestino).[8]

Frente a tales situaciones, el propio ordenamiento
prevé las soluciones correspondientes, aunque con
diferencias en el ámbito laboral respecto del civil: El
acto simulado es nulo. En caso de distorsión de la figura
contractual real o de ocultamiento de la relación laboral
debería operar la presunción de "laboralidad"
respecto de las prestaciones personales retribuidas (la misma que
no se encuentra consagrada en nuestro ordenamiento).

• No se requiere seguir una acción
  específica de nulidad (se puede hacer valer en el
  propio proceso laboral).

• La simulación sí puede ser opuesta por
  el trabajador que intervino en ella.

De lo anterior significa que las estipulaciones
contractuales sirven para:

• a. Probar la existencia de una relación
  contractual entre las partes.

• b. Establecer aquellas condiciones que puedan
  exceder el nivel mínimo de protección de las
  normas laborales.[9]

Entonces, hemos visto la correcta aplicación del
PRINCIPIO DE PRIMACIA DE LA REALIDAD y las simulaciones
que presenta, fraude que se ve reflejada en la
contratación de trabajadores mediante la modalidad de
servicios no personales que ha sido una fórmula utilizada
por el Estado, desde hace algunos años, para establecer
relaciones de naturaleza civil con personas que prestan servicios
de manera permanente y continua en las entidades del Estado; no
obstante ello, la realidad se encargó de demostrar que
bajo dicha modalidad se instauraban verdaderas relaciones
laborales.

Por otro lado, el principio de primacía de la
realidad es probablemente uno de los más difundidos del
derecho Laboral pero tiene escaso reconocimiento expreso en las
normas laborales. Ciertamente, la existencia de normas
protectoras y de tutela laboral brinda el soporte necesario para
que se aplique el principio.

La Ley de Productividad y Competitividad Laboral anota
que, en "toda prestación de servicios remunerados y
subordinados se presume, salvo prueba en contrario, la existencia
de un contrato de trabajo por tiempo indeterminado".
Nótese que más que encontrarnos ante una
definición del contrato de trabajo, hay en la LPCL una
alusión a la primacía de la realidad, al referirse,
especialmente a una presunción de con contrato por tiempo
indeterminado de comprobarse la existencia de un contrato de
trabajo.

Ahora bien, abarcaremos dicho principio desde otro punto
de vista, El principio de PRIMACIA DE LA REALIDAD DESDE EL
PUNTO DE VISTA DEL REGLAMENTO DE LA LEY DE INSPECCIONES
(aprobado por Decreto Supremo No 020-2001-TR) desarrolla este
principio (hay otras normas que recogen al principio sin
definirlo), indicando que "en aplicación al principio
de primacía de la realidad se presume, salvo prueba en
contrario, la existencia de un vínculo de naturaleza
laboral" (artículo 9.1), cuando, entre otros
supuestos, "se comprueba las manifestaciones de los elementos
esenciales del contrato de trabajo, y en el caso
específico de la subordinación, manifestaciones
tales como la existencia de un horario de trabajo, la
reglamentación de la labor, el dictado de órdenes o
la sanción en el desempeño de la misma, entre
otras".[10]

En el aspecto procesal laboral, el trabajador
debe acreditar la existencia del contrato de trabajo
(artículo 27,1 de la Ley Procesal Del Trabajo, recogiendo
una larga tendencia legislativa y jurisprudencial), sin perjuicio
de las facultades de investigación que tienen los jueces
para apreciar la real naturaleza del contrato vigente entre las
partes. Al respecto, debemos indicar que los magistrados
laborales han resuelto, en el Pleno Jurisdiccional Laboral 2000,
que, ante la divergencia entre un contrato de trabajo y uno de
locación de servicios, debe privilegiarse por el primero
si, en la realidad, se aprecian los elementos esenciales, como
son la remuneración, la prestación personal y la
subordinación.

El Tribunal Fiscal es el órgano administrativo
máximo de resolución de conflictos de
carácter tributario y también aplica el mismo
procedimiento para los procesos tributarios. Sobre este tema, el
Código Tributario señala que, en la
apreciación de los tributos, debe tenerse en cuenta la
realidad económica, esto es, los hechos.

Finalmente, en los procedimientos concursales, La Ley
General del Sistema Concursal (Ley Nº 27809), expresamente
reconoce que en los procedimientos de créditos laborales
se debe aplicar el principio de primacía de la realidad
(artículo 40).[11]

El principio de
primacía de la realidad en las sentencias del tribunal
constitucional

El Tribunal Constitucional como mayor interprete de la
Constitución ha establecido y resuelto una serie de
incertidumbres y problemas de carácter laboral pero
partiendo de una serie de criterios de
valoración:

• Criterios generales de valoración del
  Tribunal Constitucional

Existe una serie de consideraciones que se
debería tomar en cuenta para apreciar, en cada caso, si
nos encontramos o no ante una relación laboral, estos
criterios son los indicios de
laboralidad.[12]

a). Primer criterio de Valoración.-
Consiste en el tipo de ocupaciones típicamente laborales
sobre los que verse el contrato de locación de servicios.
Así, dichas labores deberán responder a una
naturaleza tal que no implique un poder de dirección del
comitente el que se refleje en la dación de órdenes
y directrices que supongan una supeditación de las
actividades del locador.

b). Segundo criterio de valoración.- Un
contrato de locación de servicios es que la
prestación debe ser ejecutada en forma eventual y no
exclusiva. Es decir, los contratos de locación de
servicios deben ser temporales en tanto permiten cubrir
necesidades eventuales o accidentales, o dicho de otro modo, son
de suma utilidad en tanto permitan atender requerimientos
coyunturales de las entidades estatales, sin que ello importe la
configuración de un contrato de trabajo.

c). Tercer criterio de valoración.-
"Exclusividad". En los contratos de locación de servicios,
los servicios suelen ser para diversas empresas; en cambio, en
los contratos laborales, hay exclusividad.

Así, teniendo en cuenta lo indicado, observamos
que la desnaturalización del contrato de locación
de servicios, se apreciaría cuando nos encontramos ante la
presencia de rasgos que impliquen subordinación. Estas
pistas que mencionamos son las que constituyen los rasgos
sintomáticos y manifestaciones de la relación
laboral.[13]

• Indicios de laboralidad.-

Así como los generales de valoración
del Tribunal Constitucional antes mencionado, también
existen los indicios de laboralidad que fueron mencionados
anteriormente y son:

• La incorporación del contratado a la
  estructura organizativa del contratante: La actividad de
  la persona contratada se incorpora en un engranaje
  preestablecido, perteneciendo al que contrata, quien es el
  que tiene la potestad de organizar y coordinar las
  actividades de las personas pertenecientes a dicha
  organización.

• Lugar de Trabajo.- El contratado presta los
  servicios en el lugar o lugares establecidos por el
  contratante. Generalmente, se entiende que le indicio opera
  con mayor precisión cuando el lugar fijado es el
  principal dentro de las operaciones del
  contratante.

• Horario y jornada de trabajo.- El contratante
  fija el tiempo en el cual el contratado prestará sus
  servicios, ya sea desde la cantidad de horas que
  durará su prestación o los momentos en el
  día en el que este ejecutará sus
  obligaciones.

• Exclusividad.- Supone que el contratado no
  podrá (por obligación contractual o por
  imposibilidad material) prestar servicios a personas
  distintas del contratante.

• Provisión de herramientas de trabajo.-
  El contratante provee las herramientas para la
  ejecución del servicio. Así, si se tratase de
  una prestación autónoma, debería ser en
  principio el contratado quien realice sus actividades con sus
  propios instrumentos.

• Retribución fija y periódica.-
  Se refiere a que el contratado percibe una
  contraprestación por sus servicios de modo
  preestablecido, y no en función de alguna particular
  circunstancia concreta (comisiones, por ejemplo, o por cada
  servicio prestado). Igualmente, se refiere a que esta
  contraprestación se percibe cada cierto tiempo
  predeterminado, y no en función de cada oportunidad de
  ejecución del servicio. Así, con este indicio
  queda demostrado que el grado de sujeción es tal que
  la relación es de tracto sucesivo y no en
  función de determinadas coyunturas.

• Imposibilidad de rechazar encargos.- Este
  indicio se refiere a que el contratado no puede considerarse
  autónomo cuando la asignación de encargos es de
  naturaleza tal que su prestación de servicios no puede
  ser negada ante un requerimiento del contratante. Así,
  si se verifica que el contratado necesariamente tiene que
  acatar los encargos de su contratante, el grado de
  autonomía se verá reducido.

Pero claro, los indicios señalados previamente
nos son de utilidad en el ejecución de servicios en donde
la subordinación aparece como un elemento difuso, en donde
las actividades por parte del contratado puedan hallarse en una
zona gris, entre la laboralidad y la
autonomía.[14]

• Alcance del principio de primacía de la
  realidad.

En primer término, habría que mencionar
que el Tribunal Constitucional ha aludido a la propia
definición del contrato de trabajo sobre la base de sus
elementos esenciales con claros rasgos de laboralidad propios del
principio de primacía de la realidad:

"Se presume la existencia de un contrato de trabajo
cuando concurren tres elementos: La prestación de
servicios, la subordinación y la remuneración
(prestación subordinada de servicios a cambio de una
remuneración).

Es decir, el contrato de trabajo presupone el
establecimiento de una relación laboral permanente entre
el empleador y el trabajador, en virtud de la cual éste se
obliga a prestar servicios en beneficio de aquél de manera
diaria, continua y permanente, cumpliendo un horario de trabajo"
(Expediente Nº 1944-2002-aa/TC-Lambayeque).

En pocas ocasiones el Tribunal Constitucional se ha
pronunciado sobre los alcances del principio de primacía
de la realidad. Empero, en un caso definió en forma
adecuada al principio.

"(…) así como en el principio de la
realidad, según el cual, en caso de discordia entre lo que
ocurriese en la práctica y lo que apareciera de los
documentos o contratos, debe otorgarse preferencia a lo que
sucede y se aprecia en de los hechos" (Expediente Nº
2132-2003-AA/TC-Piura).

En suma, el Tribunal Constitucional reconoce a la
aplicación del principio de primacía de la
realidad, desplazando la formalidad contractual. Así, en
el expediente Nº 2387-2002-AA/TC-La Libertad se indica lo
siguiente:

"En virtud del principio de primacía de la
realidad, resulta evidente que, al margen de la apariencia
temporal que se refleja en los contratos de trabajo –de
servicios no personales- del demandante, éste ha trabajado
en condiciones e subordinación, dependencia y
permanencia".

Conclusiones

• 1.  Cuando se finge o simula una
  situación jurídica distinta de la real, estamos
  ante el supuesto típico de una simulación
  relativa, es decir, cuando se disimula el contrato real
  sustituyéndolo fictamente por un contrato distinto.
  Las diferencias entre el contrato simulado y el efectivo
  pueden versar sobre todos los aspectos; las partes, las
  tareas, los horarios, las retribuciones, etc.

• 2.  El principio de primacía de la
  realidad se aplica en los casos donde se aprecie una
  disconformidad entre la práctica (hechos) y el
  contrato (formalidad) suscrito.

• 3. Debemos, tener siempre presente que el
  Estado, por la naturaleza de su objeto (función
  pública) y el fin que persigue (satisfacer el
  interés público), debe ser eficiente y eficaz,
  por lo que debe contar con servidores idóneos.
  Así, debe exigir que estos desempeñen sus
  funciones de manera honesta y proba, incluso, relegando su
  interés particular al interés
  común.

Autor:

Silvia Elizabeth Meléndez
García

[1] Actualidad Jurídica. Gaceta
Jurídica. Tomo 185. Abril 2009. Pág. 277.

[2] Beneficios tales como remuneraciones
mínimas, jornadas máximas de trabajo, acceso a la
seguridad social, descansos remunerados, estabilidad en el
empleo, derechos colectivos, complementos salariales, entre
otros.

[3] TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge, Estudios sobre
la Jurisprudencia Constitucional en Materia Laboral y
Previsional. Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social. 1era Edición. Lima 2004. Pág.
43

[4] MESINAS MONTERO, Federico; GARCIA
MANRIQUE, Alvarado. Problemas y Soluciones Laborales. Gaceta
Jurídica. Primera Edición Enero 2008. Pág.
14.

[5] Véase en
“http://www.amag.edu.pe/web/html/servicios/archivos_articulos/2001/Boza_primacia.htm”

[6] TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge – VINATEA
RECOBA, Luis. GUIA LABORAL – GUIA LEGAL DE PROBLEMAS Y
SOLUCIONES LABORALES. Gaceta Jurídica. 2da.
Edición Actualizada. Lima 2005. Pág. 33 –
34.

[7] Resoluciones Tributarios Laborales,
Jurisprudencia, Ejecutorias. Asesoramiento y análisis
Laborales S.A. Abril 2001, Lima 2005, Pág. 28 y 29.

[8] Código Civil Peruano.

[9] Véase en
“http://www.amag.edu.pe/web/html/servicios/archivos_articulos/2001/Boza_primacia.htm”

[10] TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Op. Cit, pp.
41-42.

[11] CARBONELL O´BRIEN, Esteban.
INTERPRETACION A LA NUEVA LEY GENERAL DEL SISTEMA CONCURSAL.
Editorial San Marcos. 1era Edición, Lima 2003.
Pág. 135 – 139.

[12] AGREDA ALIAGA, Jorge Orlando establece
muy aparte de los elementos de trabajo, los indicios de
laboralidad, cuyos indicios establecen la verdadera
relación que se oculta ante un contrato de naturaleza
civil.

[13] TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Op. Cit, pp.
45-46.

[14] AGREDA ALIAGA, Jorge Orlando. “El
principio de primacía de la realidad a la luz de una
sentencia del Tribunal Constitucional”. Actualidad
jurídica. TOMO 185. Abril 2009. Pág. 277-280.