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La prueba en el nuevo modelo procesal penal (Perú)



  1. Introducción
  2. Bases
    constitucionales de la prueba
  3. La legitimidad de
    la prueba
  4. Conclusiones
  5. Bibliografía

Introducción

La prueba en definitiva constituye el pilar de mayor
relevancia en el proceso penalporque solo con ella se va a poder
enervar la presunción de inocencia del ciudadano sometido
al proceso.

El Estado a través del órgano persecutor
del delito como es el Ministerio Público tiene que
acreditar en juzgamiento la comisión del ilícito
penal que le imputa a un ciudadano, para que el juez emita su
sentencia condenatoria , cuya exigencia conforme al ART. II DEL
TÍTULO PRELIMINAR DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL es que
sea suficiente y haya sido obtenida con las debidas
garantías de carácter procesal, solo así
destruirá la presunción de inocenciadel cual se
encuentra revestido el procesado; por lo que si bien resulta
obligación del Ministerio Público probar lo que
alega, como titular de la acción penal, sin embargo ello
no significa que esa condición le otorgue un poder
ilimitado, toda vez que no podrán ser valorados aquellas
pruebas que han sido obtenidas vulnerando derechos fundamentales,
es decir, existen límites a la actividad
probatoria.

Para poder determinar los límites de la actividad
probatoria por parte del Estado, resulta importante desarrollar
las bases constitucionales de la prueba penal, esto es los
principios que rigen la actuación probatoria: publicidad,
oralidad, inmediación; asimismo la valoración de la
prueba y su exclusión cuando esta ha sido obtenida
violando derechos fundamentales, en la que veremos que esta regla
no es automática, mecánica, sino que está
sujeta a la ponderación de los derechos en conflicto, por
ejemplo: intimidad vs. seguridad ciudadana y/o interés
público .

El nuevo proceso penal acusatorio con rasgos
adversariales ha significado la constitucionalización del
proceso, la actividad probatoria consiguientemente que se
despliegue en el proceso – juzgamiento – y su valoración,
tiene que hacerse bajo ese marco, en donde cada uno de los
sujetos procesales cumpla su rol, de no ser así estaremos
ante un remedo de reforma y consiguientemente habría
ganado la arbitrariedad a la justicia.

Bases
constitucionales de la prueba

1. CONSTITUCIÓN Y PROCESO PENAL

El art. 44 de la Constitución Política del
Estado establece como deberes primordiales del Estado el de
garantizar los derechos humanos y, por otro el proteger a la
población de las amenazas contra su seguridad; del que se
desprende que a veces ante las amenazas contra la seguridad
ciudadana incrementadas por el accionar delictivo , por un lado
el Estado debe reprimir estos hechos y por otro, que ese accionar
se encuentre dentro de los límites constitucionales que
son la observancia de los derechos fundamentales, tratando
así de buscar un equilibrio entre eficacia contra la
delincuencia y respeto derechos humanos; al respecto resulta
importante lo referido por el Dr. Pablo TALAVERA ELGUERA en "LA
PRUEBA EN EL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL "La razón
estriba en que el proceso penal persigue la realización de
la pretensiónpunitiva mediante el descubrimiento de los
actos delictivos y de sus autores, paralo cual limita en la
práctica derechos fundamentales de los ciudadanos,
siendonecesario que despliegue tal actividad respetando el
contenido esencial de losderechos, garantías y principios
constitucionales. De ahí que la estrecha
relaciónentre Constitución y proceso penal ha
llevado a señalar a SCHMIDT que laordenanza procesal penal
no es otra cosa que una ley de ejecución de la
leyfundamental de Bonn (Derecho Constitucional aplicado); a
GOLDSCHMIDT ,que la estructura del proceso penal de una
nación no es otra cosa que eltermómetro de los
elementos corporativos o autoritarios de su Constitución;
y aROXIN a considerar al proceso penal como el sismógrafo
de la Constituciónestatal, de modo tal que cada cambio
esencial en la estructura política tambiénconduce a
transformaciones del procedimiento
penal"[1]

De lo anterior queda claro que en la medida que nuestro
sistema procesal penal garantice el respeto de las
garantías constitucionales al imputado, esto es, que sea
juzgado en un juicio público, contradictorio, se garantice
su derecho de defensa material y técnica, ante un juez
imparcial, solo así podremos decir que estamos ante un
Estado Constitucional de Derecho; el derecho penal constituye el
baremo para determinar los límites del poder del
Estado.

2.- EL DERECHO A LA PRUEBA O DEL DERECHO A
PROBAR

El derecho a la prueba goza de protección
constitucional, conforme lo ha desarrollado el Tribunal
Constitucional en diversas sentencias, en la que ha quedado claro
que es un derecho implícito que se encuentra dentro del
derecho al debido proceso previsto en el art. 139 numeral 3 de la
Constitución Política del Estado (Expediente N°
010-2002-AI/TC), porque faculta a los justiciables a postular los
medios probatorios que justifiquen sus afirmaciones en un proceso
o procedimiento, dentro de los límites y alcances que la
Constitución y la ley establecen (Expediente
5068-2006-PHC/TC), para posibilitar la creación de
convicción en el juzgador sobre la veracidad de sus
argumentos. (EXPEDIENTE 1014-2007-PHC/TC).

3. ALCANCES DEL DERECHO A PROBAR

3.1.EL DERECHO A OFRECER MEDIOS DE
PRUEBA
,

Todos los sujetos procesales tienen este derecho,tal y
conforme se ha desarrollado en el nuevo modelo procesal penal, es
decir, si bien corresponde al Ministerio público la carga
de la prueba, empero ello no significa que el imputado,
según la estrategia que tenga su defensa técnica,
presente o solicite la actuación de medios de prueba de
descargo, lo mismo sucede con el actor civil quien está
facultado para contribuir a la acreditación de los hechos
imputados y no solo ello, sino el daño causado, a efectos
de obtener una reparación civil; facultades también
conferidas al tercero civilmente responsable, quien goza de los
mismo derechos que el imputado

3.2. EL DERECHO A QUE LOS MEDIOS DE PRUEBA OFRECIDOS
SEAN ADMITIDOS
.

Ello se encuentra supeditado a que sean pertinentes,
conducentes y útiles, asimismo, ofrecidos o presentados en
su oportunidad.

  • a. PERTINENCIA, es decir deben guardar
    relación con el hecho o para ser más preciso
    con las proposiciones fácticas que se pretenden
    acreditar, así como con la reparación civil y
    la determinación de la pena, sea desde la perspectiva
    de la teoría del caso del acusador o de la defensa
    técnica del acusado; así tenemos que
    será pertinente admitir como medio de prueba el examen
    del perito que realizó el informe pericial de ADN que
    corrobora que la sangre encontrada en la escena del delito
    corresponde al imputado, en el delito de homicidio, como el
    examen del testigo que afirma que al suscitarse ese hecho el
    imputado estuvo con él, en lugar distinto al que
    ocurrió el evento criminal; no será pertinente
    si se ofreciera como medio de prueba, esto en el extremo de
    lo que sería pretender acreditar el hecho; pero
    también podemos presentar como medio de prueba
    documentales que acrediten los gastos irrogados pro el
    agraviado en el tratamiento médico para
    recuperarse.

  • b. CONDUCENCIA, al respecto advertimos a
    diario que existe un errado uso o interpretación de
    ese término, pareciera que se refiere a que el medio
    de prueba ofrecido "conduce a", en este extremo vale
    señalar a TALAVERA ELGUERA, quien aclara que tiene que
    ver con la idoneidad, eso es si el medio de prueba ofrecido
    es idóneo o no para acreditar lo que se pretende,
    así, el acta de nacimiento acreditará la edad
    de la víctima en un caso de violación sexual,
    más no por ejemplo una declaración jurada de
    edad; otro ejemplo sería el de la pre-existencia de un
    bien supuestamente sustraído, no resulta idóneo
    la declaración jurada, tal como lo ha establecido el
    Supremo Tribunal.

  • c. UTILIDAD, va referida al aporte del
    medio de prueba ofrecido, es decir, para que va a servir,
    debiéndose precisar si es para acreditar la
    imputación fáctica, la determinación de
    la pena o la reparación civil.

  • d. LICITUD, que se hayan obtenido bajo
    observancia de los derechos fundamentales y normas
    procesales, que implica incluso la incorporación en la
    oportunidad que lo prevé la ley, esto en
    aplicación del principio de
    preclusión.

3.3 EL DERECHO A QUE SE ACTÚEN ADECUADAMENTE
LOS MEDIOS DE PRUEBA ADMITIDOS

Esta arista resulta del derecho a probar resulta
trascendente porque aquí surge la distinción entre
actos deinvestigación y actos de prueba, porque mientras
la primera se realiza bajo reserva entre las partes, esta
última se actúa bajo los principios que a
continuación se señalan y que solo pueden darse en
juzgamiento, con excepción de la prueba anticipada y pre
constituida que desarrollaremos posteriormente:

  • a. Oralidad, que da cumplimiento al
    mandato constitucional de que el juzgamiento debe ser oral,
    para que el imputado no solo escuche de los cargos que se le
    imputan, sino de las pruebas que se están actuando y
    poder así refutarlas, sino como podría
    defenderse, ello desde la perspectiva del imputado, mientras
    desde la perspectiva del Juez para que este tome conocimiento
    en "vivo y en directo" sobre la información que
    proporcionan los órganos de prueba; y escuche las
    argumentaciones de las partes;la oralidad, que exige la
    continuidad, permite que la atención pública
    dé seguimiento al juicio, pues el debate se inicia y
    concluye en un breve lapso, en el cual se habrá de
    respetar a pie juntillas la oralidad, evitándose que
    cualquier prueba útil pueda ser incorporada al debate
    por la lectura del acta que la documentó durante la
    investigación preparatoria, evitándose
    así la imposición legal de su producción
    personal en el juicio, que es el momento en el que brilla la
    pública examinación cruzada de la prueba
    [2]

  • b. Publicidad: La actuación
    probatoria no sehace a escondidas, salvo el caso de delitos
    de violación sexual, en donde la publicidad del
    juzgamiento, puede dar lugar a la revictimización de
    la parte agraviada, situación excepcional; la
    publicidad permite que el soberano que es el pueblo, perciba
    y se forme una opinión respecto a la responsabilidad o
    no del imputado, sobre la actuación del Fiscal y sobre
    todo del Juez, actuó con imparcialidad o no, esa
    respuesta lo va a dar el ciudadano; la publicidad en concreto
    permite que el pueblo haga un control a la posible
    decisión arbitraria o antojadiza del Juzgador, no
    estamos diciendo que el Juzgador debe estar supeditado a lo
    que informan los medios periodísticos que generan una
    seudo opinión pública, y resolver conforme a la
    tendencia de la "opinión pública", sino,
    conforme a lo que se actuó en juicio y tampoco
    conforme a sus intereses particulares del Juzgador; Talavera
    "La publicidad es un principio básico en el
    proceso penal, en la medida que constituye una
    garantía para la sociedad que controla de este modo la
    justicia penal. Por ello decía con razón
    MIRABEAU" Dadme el juez que queréis, mi mayor enemigo
    si os place, con tal de que no pueda verificar acto alguno
    sino en público
    " .[3]

  • c. Contradicción, que constituye
    la expresión del derecho defensa, en la que el
    imputado directamente o a través de su defensa
    técnica, van a tener la, oportunidad de rebatir,
    desacreditar al medio de prueba que se está actuando;
    este principio resulta relevante porque justamente genera la
    antítesis de la tesis incriminatoria del Ministerio
    Público, lo que permitirás al Juzgador
    desarrollar la síntesis de ese conflicto, plasmada a
    través de la resolución.

  • d. Inmediación: Principalmente
    desde la perspectiva del Juzgador , pues frente a él
    no va a tener "EL INFORME PERICIAL", sino al profesional que
    emitió dicho informe, quien explicará los
    alcances del mismo; no va a tener a la declaración en
    acta de la supuesta víctima, sino a un ser humano que
    como tal informará al Juez de como supuestamente
    ocurrió el hecho delictivo; tampoco tendrá a un
    escrito firmado por el imputado, sino a él, en
    persona, quien de creerlo conveniente explicará su
    posición exculpatoria, el Juzgador no solo
    podrá escucharlos sino, observarlos; decimos
    principalmente desde la perspectiva del Juez, porque
    él finalmente va a decidir, sin embargo, el Fiscal
    también durante el desarrollo de la actuación
    probatoria, puede cambiar respecto a su percepción
    inicial contra al imputado, e incluso haciendo un
    reanálisis puede retirar la acusación o
    modificarla, por ejemplo la supuesta víctima de robo,
    en juzgamiento da una información contradictoria, que
    no se condice con la actuación de medios de prueba
    periféricos, situación que no había sido
    advertida en la investigación preparatoria, generando
    una duda razonable respecto a la autoría del acusado,
    por lo que el Fiscal tendría que retirar la
    acusación. " La inmediación supone la
    percepción de la prueba por parte del juez y su
    participación personal y directa en la
    producción del medio probatorio"

    [4]

  • e. Comunidad de la prueba: Una vez
    actuado los medios de prueba, estos ya no pertenecen a las
    partes que lo ofrecieron, sino, a todas las partes, y cada
    una de ellas podrá sacarle provecho conforme a los
    intereses que defiende; al respecto TALAVERA ELGUERA indica
    que "es la ventaja o provecho que los sujetos procesales
    pueden sacar de un medio de prueba introducido en el proceso,
    independientemente de quien lo haya
    planteado"[5]
    , posición que
    discrepamos, porque en aplicación del principio
    dispositivo que rige el sistema acusatorio, todo medio de
    prueba ofrecido para ser actuado en juzgamiento por las
    partes, les pertenecen aún a estas, antes de su
    actuación, pudiendo incluso prescindir de su
    actuación, lo que no puede ser objeto de
    oposición por las demás partes, una vez
    actuadas recién pertenecen a todas las partes, es
    ahí donde aparece la institución de la
    comunidad de la prueba; es de indicar que en las audiencias
    de control de acusación escuchamos decir a los
    defensores, "por principio de la comunidad de la prueba
    ofrezco como medios de prueba a todos los que han sido
    ofrecidos por el Ministerio Público", procediendo el
    Juzgador a admitirlos, lo cual es un contrasentido porque
    cada medio de prueba que ofrece el Ministerio Público,
    son de cargo, y consecuentemente importa un aporte a su
    teoría del caso en contra del imputado, y si el
    abogado ofrece los mismos medios de prueba, significa que
    prácticamente está adhiriéndose a los
    elementos de cargo contra su patrocinado, lo que carece de
    toda lógica; asimismo, por técnicas de
    litigación oral el que ofrece el órgano de
    prueba lo examina y las otras partes lo contraexaminan o
    contrainterrogan, entonces si ambos han sido admitidos como
    medios de prueba , ¿quién inicia el
    interrogatorio?, lo que si puede ser atendible es que al
    ofrecerse el mismo órgano de prueba se precise el
    aporte en el extremo de los intereses de la
    defensa.

3.4. EL DERECHO A QUE SE ASEGURE LA PRODUCCIÓN
O CONSERVACIÓN DE LA PRUEBA

Existen actos de investigación que por su
naturaleza de irrepetibles, constituyen prueba reconstituida,
asimismo, en casos excepcionales se tiene que actuar la prueba
antes del proceso, observando las mismos principios del
juzgamiento

  • a. PRUEBA PRECONSTITUIDA, son actos de
    investigación irreproducibles, como el registro e
    incautación, el registro domiciliario, que son
    introducidos a juzgamiento con las actas que lo documentan,
    lo que no releva al Ministerio Público para que
    ofrezca como órganos de prueba a los efectivos
    policiales que participaron, a fin de que se produzca la
    prueba.

  • b. PRUEBA ANTICIPADA, aquella que bajo
    los principios de oralidad, publicidad, inmediación,
    son realizados ante el Juez de Investigación
    preparatoria, bajo supuestos excepcionales, y que en
    Juzgamiento solo se oralizan. El Código Procesal Penal
    regula ampliamente la prueba anticipada, estableciendo los
    supuestos en que el juez de la Investigación
    Preparatoria debe decidir su actuación a solicitud de
    los sujetos del proceso; concretamente, la prueba anticipada
    procede en los casos siguientes: a) testimonial y examen del
    perito, cuando se requiera examinarlos con urgencia ante la
    presencia de un motivo fundado para considerar que esto no
    podrá hacerse en el juicio oral por enfermedad u otro
    grave impedimento, o que han sido supuestos a violencia,
    amenaza, ofertas o promesa de dinero u otra utilidad para que
    no declaren o lo hagan falsamente; b) careo entre las
    personas que han declarado, por los mismos motivos del
    literal anterior; y c) reconocimientos, inspecciones o
    reconstrucciones, que por su naturaleza y
    características deben ser considerados actos
    definitivos e irreproducibles, y no sea posible postergar su
    realización en juicio; empero advertimos que no a
    diferencia de la actuación probatoria, el Juez que
    participa en la actuación es un Juez que conoce el
    caso y que posiblemente ha tomado ya una posición
    respecto al caso, siendo así, en su actuación
    no participa un juez imparcial, por lo que sería
    razonable que en su actuación participe un Juez
    diferente al Juez de Investigación Preparatoria que
    sigue el proceso.

3.5. DERECHO A VALORAR LAS PRUEBAS
ACTUADAS

Demás está decir que solo se pueden
valorar sea en sentido negativo o positivo, las pruebas actuadas
en juicio, más no aquellas actuaciones que fueron
realizadas en otras etapas; y eso es una consecuencia
lógica de lo referido respecto a los principios que
regulan la prueba, oralidad, contradicción
inmediación y publicidad, es decir, sino se
incorporó en Juzgamiento, no puede de ninguna manera
valorarse; así por ejemplo en la investigación
preliminar el testigo "y" indicó que observó la
forma y circunstancias de cómo fue victimada "x" persona
por "z", sin embargo, no fue ofrecido como testigo por el
Ministerio Público, por "n" razones, el Sr,. Juez en su
sentencia no podrá indicar que "tal como refirió el
testigo "x" en las diligencias preliminares…".

3.6. DERECHO A LA MOTIVACIÓN D ELA
PRUEBA

Al respecto el tratadista José Luis CASTILLO ALVA
precisa "El deber jurídico de motivar los hechos
probados no solo es un deber legal sino, de modo claro e
inequívoco constituye sobre todo, una obligación de
rango constitucional" , en efecto esta garantía
constitucional se encuentra plasmada en el art. 139 numeral "5"
de la Constitución Política del Estado, agrega el
citado tratadista que "La obligación de la
motivación que expresa la Constitución es una
condición de validez de cualquier resolución
judicial"
[6] esta garantía no solo
tiene que ver con la garantía respecto a la
aplicación dela norma, sino respecto a los hechos y
pruebas actuadas en juicio; para ello el juzgador
explicará por qué valoró tal prueba, y por
qué o no valoro otra, y en su conjunto de qué
manera acreditaron o no los hechos.

La legitimidad de
la prueba

  • NOCIÓN

El principio de legitimidad de la prueba se encuentra
sustentado en el ART. VIII del TÍTULO PRELIMINAR del
Código procesal Penal, que prescribe todo medio de prueba
solo podrá ser valorado si ha sido obtenido e incorporado
al proceso por un procedimiento constitucionalmente
legítimo, que guarda correlación con el principio
depresunción de inocencia, también previsto en el
ART. II del Título Preliminar del Código Procesal
Penal, en el extremo que establece, que dicha presunción
solo puede ser desvirtuada con prueba suficiente, obtenida bajo
observancia de las garantías procesales.

El Estado en el ejercicio de la persecución penal
tendiente a obtener la "verdad" de los hechos, no puede recurrir
a prácticas que colisionen con los derechos humanos, como
la tortura, la interceptación ilegal de
documentación privada o telefónica, allanamientos
ilegales.

La legitimidad de la prueba implica que su
actuación haya sido bajo el respeto irrestricto de los
derechos fundamentales, y su inobservancia acarrearía su
exclusión probatoria, todo ello supeditado a la mayor o
menor afectación del derecho fundamental, por lo que en
este extremo resulta necesario diferenciar en la doctrina y en
nuestro ordenamiento la prueba ilícita, y prueba prohibida
y prueba ilegal o irregular.

  • LA PRUEBA ILÍCITA Y EXCLUSIÓN
    PROBATORIA

  • CUESTIONES PRELIMINAFRES

Decíamos que el derecho a probar se encuentra
consagrado tácitamente en el art. 139 de la
Constitución Política del Estado, pero no es
absoluto, sino está sujeto a restricciones, conforme lo ha
establecido el TC en la EXPEDIENTE N° 010-2002-AI/TC, caso:
Marcelino Tineo Silva y cinco milCiudadanos) "Como todo derecho
constitucional, el de la prueba también se encuentra
sujeto a restricciones o limitaciones, derivadas tanto de la
necesidad de que sean armonizados en ejercicio con otros derechos
o bienes constitucionales, como de la propia naturaleza del
derecho en cuestión. En términos generales, el
derecho a la prueba se encuentra sujeto a determinados
principios, como son que su ejercicio se realice de conformidad
con los valores de pertinencia, utilidad, oportunidad y licitud.
Éstos constituyen principios que informan la actividad
probatoria y, al mismo tiempo, límites inmanentes a su
ejercicio, esto es derivados de la propia naturaleza del derecho
a la prueba", estableciendo como un requisito adicional para su
ejercicio el de la licitud de la actividad probatoria, esto por
un lado, y por otro, se debe tener en cuenta que todos los
derechos no son absolutos, admitiendo restricciones.

Dentro de este contexto el derecho a probar
también presenta límites, y uno de ellos es que la
búsqueda de la "verdad" no se consiga a toda costa, sino
bajo el respeto de los derechos fundamentales. "la
reconstrucción de la verdad histórica, o
simplemente la búsqueda de la verdad, no es concebida como
un valor absoluto dentro del procedimiento penal"
[7]

2.2. NOCIÓN DE PRUEBA
ILÍCITA

El Tribunal Constitucional ha intentado configurar una
noción de lo que es prueba ilícita a efectos de
establecer sus alcances, así, en sentencia del15 de
septiembre de 2003, expediente N° 2053-2003-HC/TC, caso: Edmi
Lastra Quiñónez, definió la prueba
ilícita como aquella en cuya obtención o
actuación se lesionan derechos fundamentales o se viola la
legalidad procesal, de modo que la misma deviene procesalmente en
inefectiva e inutilizable
. Como se puede advertir,
nuestro Tribunal Constitucional asume un criterio
sincrético. De un lado, asume que estamos frente a una
prueba ilícita cuando selesiona un derecho fundamental y,
por el otro, cuando se viole la legalidadprocesal. El primero se
puede estimar como un criterio estricto, y el segundo comoun
criterio amplio de la noción de prueba
ilícita.

Al respecto advertimos en la doctrina que existe un
criterio amplio de lo que es la prueba ilícita como la de
SILVA MELERO, que a la prueba ilícita como aquélla
que atenta contra la dignidad humana; por su parte
VÉSCOVI,indica que prueba ilícita es la contraria a
una norma de Derechoes decir la obtenida o practicada con
infracción de normas del ordenamientojurídico,
condependencia de la categoría o naturaleza de estas
últimas. ParaCONSO todas las normas relativas a las
pruebas penales son reglas de garantía delacusado, toda
infracción de las normas relativas a la obtención y
práctica de laprueba debe estimarse ilícita, por
cuanto implicaría una vulneración del derecho aun
debido proceso [8]

Asimismo existe una posición restrictiva en
cuanto a que la prueba ilícita como la de MINVIELLE
quienafirma que únicamente podemos hablar de
pruebailícita toda vez que comparezca un medio de prueba
obtenido, fuera del proceso,en violación de derechos
constitucionales, principalmente los que integran
lacategoría denominada derechos a la personalidad. PICO
IJUNOY y GONZALESMONTES limitan el concepto de prueba
ilícita a aquélla adquirida o realizada con
infracción de derechos fundamentales. ARMIJO agrega que
deben implicar unperjuicio real y efectivo para alguna de las
partes del proceso; posición que también comparte
TALAVERA ELGUERA.

Al respecto concluimos que la prueba ilícita es
aquella que se ha obtenido o producido con violación de
derechos y garantías fundamentales, que puede tener su
origen en varias causas comocuando sea efecto de una tortura de
un trato cruel, inhumano o intimidad, al haberse obtenido con
ocasión de unos allanamientos y registros de domicilio o
de trabajo ilícitos por violación ilícita de
comunicaciones, por retención y apertura de
correspondencia ilegales, declaraciones autoincriminatorias sin
que haya sido asistido por un abogado defensor; generalmente
están considerados como delitos en el ordenamiento penal.
Se puede resumir diciendo "El Estado para llegar a la verdad
delinque vulnerando derechos fundamentales"

Debiendo hacerse una distinción respecto a
la prueba ilegal o irregular
, siendo esta última
en cuya obtención se ha infringido la legalidad ordinaria
y/o se ha practicado sin las formalidades legalmente establecidas
para la obtención y práctica de la prueba, esto es,
aquella cuyo desarrollo no se ajusta a las previsiones o al
procedimiento previsto en la ley , como por ejemplo el registro
personal cuando no es efectuado conforme a lo establecido en el
art. 210 del Código Procesal Penal.

Haciendo una precisión terminológica
podemos distinguir entre prueba irregular o ilegal, prueba
ilícita y prueba prohibida. Prueba irregular es la
generada contraviniendo las normas de rango ordinario que regulan
su obtención y práctica; prueba ilícita la
que en su origen o desarrollo se ha vulnerado un derecho o
libertad fundamental; y prueba prohibida sería la
consecuencia de la prueba ilícita, esto es, aquella que no
puede ser traída al proceso puesto que deriva de otra
producida con vulneración de derechos fundamentales.
(Reflexiones sobre el efecto reflejo de la prueba ilícita,
Antonio Pablo Rives Seva[9]

En el Código Procesal Penal no encontramos una
definición de prueba ilícita, pero si nos da un
marco respecto a la no valoración o inutilización
en el proceso, así tenemos

"Artículo VIII.- Legitimidad de la
Prueba

Todo medio de prueba será valorado sólo si
ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento
constitucionalmente legítimo.

Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o
indirectamente, con violación del contenido esencial de
los derechos fundamentales de la persona.

La inobservancia de cualquier regla de garantía
constitucional establecida a favor del procesado no podrá
hacerse valer en su perjuicio."

Consideramos que la mención que el inciso 2 del
citado artículo hace sobre "pruebas obtenidas,
directa o indirectamente, con violación del contenido
esencial de los derechos fundamentales"
incluye dentro
del concepto de prueba el de las pruebas ilícitas por
derivación, es decir aquella que habiendo sido obtenidas o
practicadas de forma legal, son inadmisibles debido al
carácter ilícito del medio probatorio que les dio
origen. Esta es la conocida teoría de los "frutos del
árbol envenenado", cuyo origen se encuentra en la
jurisprudencia de la Suprema Corte de los Estados
Unidos.

  • EXCLUSIÓN PROBATORIA

La prueba ilícita trae consigo la
exclusión probatoria, que no es sino la ineficacia de la
´prueba o su inutilización en el proceso.

Al respecto consideramos que conforme a la normatividad
vigente la exclusión probatoria muestra dos
aristas:

  • La exclusión probatoria inmediata y de plano
    se produce cuando taxativamente la Constitución
    Política del Estado lo ha establecido, como en el caso
    de la violación del secreto de las comunicaciones y la
    declaración obtenida mediante tortura; se incluyen las
    pruebas obtenidas por un procedimiento lícito, pero
    que tienen como antecedente las pruebas ilícitas que
    han vulnerado los derechos constitucionales antes descritos;
    asimismo las que afectan garantías procesales como el
    de ser privado de su derecho de defensa.

  • En los demás casos de prueba ilícita,
    incluyendo la prueba ilegal, están sujeto a un test de
    ponderación, esto es se tendrá que sopesar
    mediante los principios de razonabilidad, necesidad y
    proporcionalidad propiamente dicha, si se excluye o no el
    material probatorio, toda vez que conforme a lo dispuesto en
    el ART. VIII DEL TÍTULO PRELIMINAR.-LEGIITIMIDAD DE LA
    PRUEBA, resulta necesario determinar la violación del
    contenido esencial de los derechos fundamentales de la
    persona.

Es de indicar que para algunos tratadistas prefieren
denominar a la prueba ilícita "prueba inconstitucional",
como lo refiere CASTILLO ALVA "Si hay valoración de una
prueba inconstitucional o prohibida se produce un grave vicio en
la motivación de las resoluciones judiciales" "una
resolución judicial que se levanta sobre prueba
inconstitucional hace que su justificación sea o tenga una
base ilegítima "[10].

Como ejemplo de pruebas prohibidas que fundan una
sentencia de manera ilegítima, pueden citarse el caso en
que se valora una prueba (personal, pericial, documental, etc)
que anteriormente habían sido declarada nula; o la
sentencia que se funda en una declaración del imputado sin
que este haya contado con abogado defensor; sin embargo en el
caso ABENCIA MEZA la SALA SUPREMA consideró que la
declaración de Pedro César MAMANCHURA
ANTÚNEZ, quien se autoincriminó y sindicó a
ABENCIA MEZA como instigadora del homicidio de la cantante ALICIA
DELGADO HILARIO, sí era válida porque no registraba
signos de haber sido torturado, y además porque estaba
corroborada por elementos periféricos, Ejecutoria que
contraviene la doctrina de prueba ilícita pues esa
declaración es inconstitucional (Ejecutoria Suprema RN
1192-2012).

Sin embargo, dentro del marco del nuevo modelo procesal
penal en el Distrito Judicial de Lambayeque-Sede Jaén, en
la sentencia del 27AGOSTO.2010, recaída en el EXPEDIENTE
Nº 2010-094-JPC-J/CSJL, proceso de homicidio calificado
seguido contra Virgilio PÈREZ MEDINA y otros, se excluyo
el acta de lectura de memoria de celular por haberse vulnerado el
derecho de inviolabilidad de las comunicaciones y documentos
privados, absolviendo a los acusados.

  • OPORTUNIDAD PARA LA EXCLUSIÓN
    PROBATORIA

El nuevo modelo procesal penal permite la
exclusión probatoria o inutilización de elementos
de convicción, en cualquier etapa del proceso, es
así que durante las diligencias preliminares e
investigación preparatoria, se puede requerir su
exclusión a través de la institución de
tutela de derechos previsto en el art. 71 numeral 4 del
Código procesal Penal, mientras en la etapa intermedia, se
puede cuestionar su admisión por no reunir el requisito de
legitimidad del medio de prueba ofrecido; asimismo en el
juzgamiento también tiene la oportunidad la defensa para
cuestionar su incorporación, actuación y
valoración.

  • EXCEPCIONES A LA REGLA DE
    EXCLUSIÓN

En la jurisprudencia y doctrina encontramos excepciones
a la exclusión dela prueba ilícita, esto es que
bajo qué circunstancias, pese a la vulneración de
derechos fundamentales, resulta válida su
valoración, existiendo teorías como el
descubrimiento inevitable, la buena fe, entre otras; sin embargo,
consideramos que el que resulta consecuente con nuestro sistema
es el de ponderación, siguiendo las pautas del Tribunal
Constitucional, que obviamente desde nuestra perspectiva no es
aplicable para los casos que taxativamente la Constitución
ha establecido su no valoración.

Conclusiones

  • 1. La constitucionalización del proceso
    penal importa que la prueba sea obtenida, actuada y valorada
    conforme bajo el respeto irrestricto de los derechos
    fundamentales y garantías procesales de rango
    constitucional; su inobservancia trae consigo la prueba
    ilícita o inconstitucional.

  • 2. La inobservancia de las normas procesales de
    rango legal da lugar a la prueba ilegal o
    irregular.

  • 3. Tanto la prueba ilícita como
    irregular para determinar su exclusión, está
    supeditada a lo que resulte de la aplicación del test
    de proporcionalidad: necesidad, razonabilidad y
    proporcionalidad propiamente dicha, en cuanto a los derechos
    en conflicto.

  • 4. Desde nuestra perspectiva se deben exceptuar
    de lo indicado en el punto anterior, las pruebas
    inconstitucionales o ilícitas que taxativamente la
    Constitución los excluye de toda valoración,
    así como cuando la afectación proviene de
    garantías procesales de orden constitucional
    (afectación derecho de defensa, por
    ejemplo)

  • 5. La Corte Suprema no tiene una
    posición firme respecto a la prueba ilícita y
    su exclusión, es más, en el caso ABENCIA MEZA
    "convalidó" la declaración del imputado
    recepcionada violando el derecho de defensa y principio de
    autoincriminación.

Bibliografía

  • 1. TALAVERA ELGUERA , Pablo, "LA PRUEBA EN EL
    NUEVO PROCESO PENAL", AMAG-GTZ, 2010,
    LIMA-PERÚ.

  • 2. VIVAS USSHER, Gustavo. , volumen 2.
    Ediciones Alveroni. Córdoba 1999, pág.
    341

  • 1. PARRA QUIJANO, Jairo. , Ediciones
    Librería del Profesional. Bogotá
    2002.

  • 2.  ROXIN, Claus. Editores del Puerto. Buenos
    Aires 2000.

  • 3. CASTILLO ALVA José Luis, "LA
    MOTIVACIÓN DE LA VALORACIÓN D ELA PRUEBA EN
    MATERIA PENAL EDITORIAL GRIJLEY, LIMA PERÚ,
    AÑO, 2013, PÁG. 389.

A Jehová Dios por haberme bendecido
haciéndome hijo de Marìa Petronila Zamora Gonzalez,
quien internalizó en mi persona con su ejemplo y
dedicación, que el estudio es el único medio para
obtener logros profesionales, y no la sobonerìa ni el
acomodo ni el facilismo, característico de los que
ostentan la función pública.

 

 

Autor:

MAESTRISTA

Abogado Jorge Luis Zamora
Zamora

CATEDRÀTICO

Dr. Edilberto Espinoza
Callan

Monografias.com

UNIVERSIDAD PRIVADA DE CHICLAYO

FILIAL JAÉN

ESCUELA DE POSTGRADO

MAESTRÌA CON MENCIÒN EN
DERECHO PENAL Y PROCESAL PENAL

ASIGNATURA

"DERECHO PENAL, CONSTITUCIÒN Y
DERECHOS HUMANOS"

Jaén, agosto del 2013

[1] TALAVERA ELGUERA , Pablo, “LA
PRUEBA EN EL NUEVO PROCESO PENAL”, AMAG-GTZ, 2010,
LIMA-PERÚ, Pág. 19.

[2] VIVAS USSHER, Gustavo. , volumen 2.
Ediciones Alveroni. Córdoba 1999, pág. 341

[3] ALAVERA ELGUERA , Pablo, “LA PRUEBA
EN EL NUEVO PROCESO PENAL”, AMAG-GTZ, 2010,
LIMA-PERÚ, pág. 80.

[4] PARRA QUIJANO, Jairo. , Ediciones
Librería del Profesional. Bogotá 2002,
pág. 62.

[5] TALAVERA ELGUERA , Pablo, “LA
PRUEBA EN EL NUEVO PROCESO PENAL”, AMAG-GTZ, 2010,
LIMA-PERÚ, pág. 27.

[6] CASTILLO ALVA José Luis, LA
MOTIVACIÓN DE LA VALORACIÓN D ELA PRUEBA EN
MATERIA PENAL” EDITORIAL GRIJLEY, LIMA PERÚ,
AÑO, 2013, PÁG. 133.

[7] ROXIN, Claus. Editores del Puerto. Buenos
Aires 2000, pág. 191.

[8] TALAVERA ELGUERA , Pablo, “LA
PRUEBA EN EL NUEVO PROCESO PENAL”, AMAG-GTZ, 2010,
LIMA-PERÚ, pág. 139.

[9]
http://noticias.juridicas.com/articulos/65-Derecho%20Procesal%20Penal/201012-2317895412.html

[10] CASTILLO ALVA Josè Luis “LA
MOTIVACIÓN DE LA VALORACIÓN D ELA PRUEBA EN
MATERIA PENAL” EDITORIAL GRIJLEY, LIMA PERÚ,
AÑO, 2013, PÁG. 389.

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