Reflexiones en torno a las Posibilidades de Protección Legal al Trabajador Despedido

Resumen

: El objetivo principal de este
artículo es presentar, desde una perspectiva descriptiva y
analítica, los actuales mecanismos de protección
frente al despido existentes en nuestro país, así
como las regulaciones legales frente al despido y las condiciones
jurídicas necesarias para su implementación. Se
presentan y discuten los sistemas de indemnización
vigentes en Chile, así como el PROTRAC (proyecto de
protección al trabajador despedido) y sus posibilidades
reales de protección al trabajador. Se concluye finalmente
que el sistema de indemnizaciones vigente en Chile utiliza como
principio de protección laboral la preservación de
la estabilidad laboral, a diferencia del PROTRAC, el cual se
constituye en un beneficio laboral permanente al trabajador que
podría eventualmente flexibilizar las posibilidades de
movilidad laboral en el mercado de trabajo Chileno

Antecedentes del derecho laboral
chileno

Nuestra actual legislación laboral se inspira en
sus principios y fundamentos en el denominado Plan Laboral de
1978 y 1979 en materias de Relaciones del Trabajo, Sindicatos y
sobre Negociación Colectiva (Piñera, 1992 en
Walker, 1997). Este modelo, de carácter decididamente
sociolaboral, fomenta tres principios básicos : en primer
lugar, considerar como principio imperante de la
legislación chilena el poder exclusivo del empleador para
administrar y dirigir la empresa; en segundo lugar, el acento del
carácter bipartito de las relaciones de trabajo, tanto en
el ámbito individual como colectivo; y finalmente como
consecuencia de lo anterior, delimitación de la
función estatal a un rol de árbitro que concentra
su esfuerzo en la generación de condiciones que permitan
relaciones de poder equilibradas entre los actores sociales
involucrados.

De acuerdo a la perspectiva de Walker (1997) el modelo
chileno de relaciones laborales del trabajo está
sustentado en un criterio que considera claramente ciertas
variables económicas entre las que se cuenta el logro de
un desarrollo económico estable y sustentable en el tiempo
y el deber de prevenir y enfrentar las crisis económicas
que puedan producirse a través del tiempo. De esta manera,
la legislación laboral debe conformar un conjunto
armónico de disposiciones que aseguren un aumento
sostenido de la producción, inflación baja y un
control del desempleo. Realizando un análisis de la
realidad en materia laboral chilena manifiesta que en Chile se
manifiesta un carácter proteccionista de sus normas y el
principio de irrenunciabilidad de los derechos; sin embargo las
normas específicas y la realidad laboral tienden a un
importante proceso de flexibilización determinados por una
fuerte presencia de contratos precarios, fijación flexible
de remuneración con ingreso mínimo y
terminación de la relación laboral.

1.1 Contrato de Trabajo y Estabilidad
Laboral

El Código del Trabajo es la herramienta legal en
la cual se regulan los procedimientos y normativa de los actores
laborales. Especial atención merece el Art. 7 relativo al
Contrato individual de trabajo. En él se establece que
dicho contrato es una convención por la cual el empleador
y el trabajador se obligan recíprocamente, éste a
prestar servicios personales bajo dependencia y
subordinación del primero, y aquél a pagar por
estos servicios una remuneración determinada. Del texto
legal transcrito se desprende que el contrato de trabajo nace al
momento en que las partes acuerdan ciertas condiciones de
prestación de servicios personales, en donde el trabajador
desempeñará una función determinada
previamente encomendada y bajo la autoridad de alguien, es decir,
dependiente y subordinado a un superior jerárquico, en
este caso, el empleador, el que lo retribuirá con una
remuneración pactada con anterioridad.

En este contexto, el contrato indefinido es el
tipo de contrato más representativo de las condiciones
señaladas anteriormente, y a la vez, es el tipo de
contrato más extendido en Chile (más del 60% de la
población ocupada se rige por esta modalidad;
Jiménez y Valdivia, 1999). Su duración no
está definida con anticipación, pudiendo extenderse
en forma continua en el tiempo, lo que en la práctica lo
constituye en la forma de vinculación organizacional
más estable en el contexto de la Empresa Privada, aunque
como veremos a continuación, dicha estabilidad se ve
cuestionada por causales de terminación de contrato que
tienden a la flexibilidad en las posibilidades de
desvinculación, tal como consta en el Código del
Trabajo.

Walker (1997) también cuestiona las posibilidades
de estabilidad que ofrece el mercado de trabajo chileno, y al
respecto señala que en Chile se da una tendencia a
suscribirse contratos de trabajo de corta duración y a
efectuarse prestaciones de servicios de carácter
independiente, a veces, contraviniendo la ley. En términos
específicos esto se traduce en que " el aumento de las
relaciones laborales precarias significa una disminución
del contrato de trabajo indefinido a tiempo completo y asimismo,
la subcontratación en Chile que se ha conocido siempre, se
ha acentuado particularmente en los últimos años y
en prácticamente en casi todas las actividades más
importantes (pp. 57).

1.2 Terminación del Contrato de
Trabajo

La extinción del contrato de trabajo es la
cesación para futuro de los efectos del mismo, a saber las
obligaciones de las partes (el trabajador y empleador) tales como
la obligación de prestar los servicios y la
obligación de remunerarlos. Es decir, se puede
señalar entonces que la principal característica en
la legislación laboral chilena en materia de
término de contrato es el carácter motivado, es
decir, la extinción del contrato de trabajo se
producirá por una causal de término del
mismo.

La ley ha establecido una enumeración de las
causales que las partes pueden utilizar para poner termino al
contrato de trabajo. Estas disposiciones se encuentran contenidas
específicamente en el Título V del Libro I, en los
artículos 159°, 160° y 161°. (Código
del Trabajo, 1997,pp. 292-398). Antes de analizarlas
específicamente, es conveniente señalar que cada
una de estas causales se pueden clasificar en dos grandes grupos
:

• 1. Causales Objetivas de
  Terminación: Son aquellas en que la
  terminación no se produce por culpa ni es imputable a
  ninguna de las partes en especial, tales como el mutuo
  acuerdo, vencimiento del plazo, caso fortuito o fuerza mayor,
  necesidades de la empresa, etc.

• 2. Causales Subjetivas de
  Terminación: Son aquellas que son imputables
  a una de las partes, por ello es que puede distinguirse entre
  las imputables al trabajador (ausencia injustificada, falta
  de probidad, injurias, incumplimiento grave de las
  obligaciones del contrato, etc.) y las imputables al
  empleador (falta de probidad, injurias o incumplimiento grave
  de las obligaciones del contrato). Todas estas causales deben
  ser debidamente probadas por quién las invoque. Su
  calificación corresponde exclusivamente a los
  Tribunales de Justicia.

Artículo 159° : El contrato
de trabajo terminará en los siguientes casos:

• 1. Mutuo acuerdo de las partes.

• 2. Renuncia del Trabajador, con aviso previo de
  treinta días al empleador.

• 3. Muerte del trabajador.

• 4. La duración del contrato de plazo
  fijo no podrá exceder de un año.

• 5. Conclusión del trabajo o servicio que
  dio origen al contrato.

• 6. Caso fortuito o fuerza mayor.

Artículo
160° : El contrato de trabajo termina sin
derecho a indemnización alguna cuando el empleador le
ponga término invocando una o más de las siguientes
causales (pp.311-312):

• 1. Falta de probidad, vías de hecho,
  injurias o conducta inmoral grave debidamente
  comprobada.

• 2. Negociaciones que ejecute el trabajador
  dentro del giro del negocio y que hubieren sido prohibidas
  por escrito en el respectivo contrato por el
  empleador.

• 3. No concurrencia del trabajador a sus labores
  sin causa justificada durante dos días seguidos, dos
  lunes en el mes o un total de tres días durante igual
  período de tiempo; asimismo, la falta injustificada, o
  sin aviso previo de parte del trabajador que tuviere a su
  cargo una actividad, faena o máquina cuyo abandono o
  paralización signifique una perturbación grave
  en la marcha de la obra.

• 4. Abandono del trabajo por parte del
  trabajador, entendiéndose por tal la salida
  intempestiva e injustificada del trabajador de sitio de la
  faena y durante las horas de trabajo, sin permiso del
  empleador o de quien lo represente; y la negativa a trabajar
  sin causa justificada en las faenas convenidas en el
  contrato.

• 5. Actos, omisiones o imprudencias temerarias
  que afecten a la seguridad o al funcionamiento del
  establecimiento, a la seguridad o al funcionamiento del
  establecimiento, a la seguridad o a la actividad de los
  trabajadores, o a la salud de éstos.

• 6. El perjuicio material causado
  intencionalmente en las instalaciones, maquinarias,
  herramientas, útiles de trabajo, productos o
  mercaderías.

• 7. Incumplimiento grave de las obligaciones que
  impone el contrato.

Artículo 161° :
Contempla dos causales a saber (pp. 340-341-342):

• 1. Necesidades de la Empresa : despidos
  motivados por causas relacionadas con eventos derivados de la
  racionalización o modernización de la empresa,
  establecimiento o servicio; las bajas de la productividad;
  los cambios en las condiciones del mercado o de la
  economía; y la falta de adecuación laboral o
  técnica del trabajador.

• 2. Desahucio: Libre despido, se puede
  conceptualizar como la facultad del empleador de poner
  término inmediato a la relación de trabajo,
  aún sin causa justificada. Esta causal, contenida en
  el inciso segundo del articulo 161°, del Código
  del Trabajo, únicamente puede ser invocada respecto de
  los Trabajadores que tengan poder para representar al
  empleador, siempre que estén dotados a lo menos, de
  facultades generales de administración (ejemplo :
  gerentes, subgerentes, agentes, apoderados), Trabajadores de
  casa particular, y Trabajadores dependientes que ocupen
  cargos de la exclusiva confianza del empleador, cuyo
  carácter de tales emane de la naturaleza de dichos
  cargos.

Mecanismos de protección al
trabajador despedido

En el actual sistema laboral chileno, se contemplan tres
mecanismos básicos de protección al trabajador
afectado por una futura o actual situación de perdida de
empleo por la vía del despido : pago de mes de pre-aviso,
asignación de indemnización por años de
servicios, indemnización por sanción al empleador
frente al despido indirecto e injustificado, y finalmente, la
existencia de un seguro de desempleo.

En relación a las variables que caracterizan una
situación de ausencia de protección, y tal como se
verá en el análisis posterior, tal vez la ausencia
en términos normativos más llamativa sea la
relativa a las condiciones para el despido colectivo. En efecto,
el Plan Laboral de 1978 no estableció mecanismo alguno de
regulación frente a los despidos colectivos, y las
modificaciones posteriores, especialmente la de 1994, no
incluyeron modificaciones a este respecto.

2.1 Mes de Aviso Previo

Al respecto, el artículo 162 del Código
del Trabajo contempla una protección vinculada
especialmente al evento de despido y su información al
trabajador con la antelación necesaria para que este tome
las medidas preventivas correspondientes para enfrentar la
inminente situación de cesantía. No obstante, la
Ley prevé la no ocurrencia de este aviso con 30
días de anticipación al trabajador, y establece
para dicho caso el pago de una indemnización especial. En
la práctica, suele pagarse al trabajador la
indemnización señalada, optándose por no
comunicar por anticipado la decisión de
desvinculación.

Según consta en el artículo 162, "el aviso
deberá darse al trabajador, con copia a la
Inspección del Trabajo respectiva, a lo menos con treinta
días de anticipación. Sin embargo, no se
requerirá esta anticipación cuando el empleador
pagare al trabajador una indemnización en dinero efectivo
sustitutiva del aviso previo, equivalente a la última
remuneración mensual devengada".

Es importante señalar que tanto en este caso como
en el de la Indemnización por años de servicio, la
última remuneración mensual "comprenderá
toda cantidad que estuviere percibiendo el trabajador por la
prestación de sus servicios al momento de terminar el
contrato, incluidas las imposiciones y cotizaciones de
previsión o seguridad social de cargo del trabajador y las
regalías o especies avaluadas en dinero, con
exclusión de la asignación familiar legal, pagos
por sobretiempo y beneficios o asignaciones que se otorguen en
forma esporádica o por una sola vez al año, tales
como gratificaciones y aguinaldos de Navidad. Si se tratare de
remuneraciones variables, la indemnización se
calculará sobre la base del promedio percibido por el
trabajador en los últimos tres meses calendario" (art.
172).

2.2 Indemnización por Años de
Servicio

Por indemnización se entiende una
situación de reparación por la vía de la
compensación económica producto de una
desvinculación en la cual la parte contratada no ha
incurrido en causal de terminación de contrato en los
términos señalados en el artículo 160 del
código del trabajo. De esto se desprende que la
única causal de desvinculación que obliga a
indemnización legal es la referida a necesidades de la
Empresa (art. 161). Pero el problema es que en nuestro sistema de
terminación de contrato de trabajo la causa de necesidades
de la empresa es tan amplia que, en una interpretación
extensiva, cualquier situación podría caber en
ella52. Por lo que puede, directa o indirectamente, amparar un
despido injustificado. Es muy importante señalar que este
tipo de indemnización será por antigüedad, y
no constituye sanción para el empleador.

La Indemnización por años de servicio es
equivalente a treinta días de la última
remuneración mensual devengada por cada año de
servicio y fracción superior a seis meses, prestados
continuamente a dicho empleador. Esta indemnización
presenta dos limitaciones importantes : por un parte,
tendrá un límite máximo de trescientos
treinta días de remuneración (11 años), y en
segundo lugar, la deducción de la remuneración
mensual se aplicará hasta una remuneración
máxima de noventa unidades de fomento.

Ahora bien, las partes podrán sustituir esta
modalidad por una indemnización a todo evento a contar del
inicio del séptimo año de la relación
laboral, esto es, pagadera con motivo de la terminación
del contrato de trabajo, cualquiera que sea la causa que la
origine, exclusivamente en lo que se refiera al lapso posterior a
los primeros seis años de servicios y hasta el
término del undécimo año de la
relación laboral.

El pacto de la indemnización sustitutiva
deberá constar por escrito y el aporte no podrá ser
inferior al equivalente a un 4,11% de las remuneraciones
mensuales de naturaleza imponible que devengue el trabajador a
partir de la fecha del acuerdo. En este caso también se
encuentra el límite de aplicación porcentual hasta
una remuneración máxima de 90 UF.

Las condiciones de indemnización para los
trabajadores de casa particular son distintas a lo planteado
anteriormente, ya que la Ley obliga a una indemnización a
todo evento (cualquiera sea la causa de terminación del
contrato) que se financia con un aporte del empleador,
equivalente al 4,11% de la remuneración mensual imponible,
durante once años en relación con cada
trabajador.

2.3 Indemnización por
Sanción : Despido Indirecto e Injustificado

En el caso de aplicación de las causas de despido
indirecto y de despido injustificado el monto es algo mayor que
el de la indemnización por años de servicio (base
de cálculo para indemnización): un 20% en general y
hasta un 50% en casos específicos, según sea la
causa de terminación o la causa imputada por el
empleador.

El principal problema con este tipo de
indemnización, es que en la práctica se utiliza muy
poco, con lo que su capacidad de protección al trabajador
queda bastante en entredicho. En efecto, se ha detectado una
situación en la cual existe cierta presión del
sistema jurídico de terminación del contrato de
trabajo hacia el trabajador a no demandar la indemnización
por sanción y se conforme con la indemnización por
antigüedad. Si en la terminación del contrato el
empleador invoca la causa de necesidades de la empresa y el
trabajador recibe el todo o parte de la indemnización que
procede de acuerdo con esta, lo que importará es "la
aceptación de la causal", lo que le impediría
reclamar la indemnización por sanción, toda vez que
ésta proviene de otra causa. Y, ciertamente,
¿qué trabajador se podría oponer a recibir
el todo o parte de esta indemnización por antigüedad
en circunstancias de que se encuentra en el momento de mayor
necesidad económica dado su estado de desempleado?
Así, aunque el trabajador esté seguro de que la
causa real de terminación del contrato de trabajo no se
fundamenta en las necesidades económicas de la empresa,
aun con la amplitud que plantea esta causa, sino que constituye
un despido injustificado, difícilmente podrá
rechazar recibir esta indemnización en espera del
resultado del proceso judicial, el que, como todos sabemos, es de
larga duración.

2.4 Despido Colectivo : Ausencia de Protección
en Chile

Las normas sobre despidos colectivos no son más
que "un dato histórico". Derogadas con el Plan Laboral a
través de la Ley 18.018 de 1981, las normas que
establecían exigencias para el despido de más de
diez trabajadores no han sido restablecidas con
posterioridad.

Aunque el Estado de Chile no ha ratificado el Convenio
158 de OIT, que establece para el supuesto de despido colectivo
por motivos económicos, tecnológicos, estructurales
o análogos, tanto la consulta a los trabajadores como la
notificación a la autoridad administrativa. Y la carencia
de estas normas, en mi opinión, no es más que la
confirmación del sistema autoritario de relaciones
laborales que se mantiene hasta hoy, que niega cualquier
participación de los trabajadores al interior de las
empresas, aún en aquéllas decisiones que
tendrían directa incidencia en la mantención de sus
puestos de trabajo.

Posibilidades de
protección futura: PROTRAC

En el actual sistema legal de protección al
trabajador despedido, el hito de mayor trascendencia tiene con la
tramitación del proyectos de ley de "Protección al
Trabajador Cesante" (PROTRAC).

En la práctica, este proyecto constituye un fondo
individual por término de contrato, al cual tendría
acceso el trabajador cualquiera fuese la causa de
terminación del contrato de trabajo. A su vez, este fondo
es financiado con aportes del trabajador como del empleador por
un período determinado; el primero con un monto mensual
equivalente al 0,8% de su remuneración y el segundo con
una suma equivalente al 3,6% de la remuneración del
trabajador. En casos específicos, cuando el fondo no
contemple recursos para financiar la prestación
mínima, el Estado también concurriría a
financiar la prestación. Pero, en términos
generales, este fondo se financia con un aporte mensual
equivalente a un 4,4% de la remuneración del trabajador y,
por consiguiente, la prestación equivaldría a medio
mes de remuneración por año trabajado (Rojas
Miró, 1999)

Es importante diferenciar el PROTRAC del seguro de
cesantía, ya que a diferencia de este último, el
fondo de protección al trabajador cesante aparece como una
prestación directamente vinculada a la situación de
término del contrato de trabajo. En palabras de Rojas
Miró (1999), el beneficio que se establece es una
prestación pecuniaria a la cual tendría derecho el
trabajador en el período que estuviese sin trabajar,
específicamente, se trataría de giros o retiros
mensuales de su fondo individual. Por tanto, son dos los
requisitos que se plantean para tener acceso al fondo: el no
estar trabajando y la disponibilidad en el fondo
individual.

Sí se atienden rigurosamente los mecanismos de
protección que sostiene el PROTRAC, debemos por fuerza
concordar con las objeciones planteadas por la Asociación
Gremial de Abogados Laboralistas en el sentido que es muy
cuestionable el carácter proteccionista del proyecto, ya
que en un sistema de ahorro individual, quienes mejor protegidos
estarán serán precisamente más recursos
tienen para enfrentar una situación de cesantía. En
efecto, el requisito esencial para tener acceso a la
prestación que se plantea es que el fondo individual tenga
recursos acumulados que permitan financiar dicha
prestación, en circunstancias que la procedencia de la
prestación depende del monto de las remuneraciones que
obtenía el trabajador y de que efectivamente se hayan
efectuado las cotizaciones correspondientes, tanto del mismo
trabajador como de su empleador.

No obstante lo anterior, con el mecanismo de
participación del Estado se da solución, en alguna
medida, a la falta de protección implícita que
ocurre en el caso de los trabajadores con menor ingreso. La forma
en que el aporte Estado opera según el proyecto se limita
exclusivamente a las situaciones de déficit del fondo en
relación a un ingreso mínimo, es decir, en el
supuesto que los fondos acumulados fueran insuficientes para el
otorgamiento de la prestación mínima equivalente a
un 70% del Ingreso Mínimo Mensual el primer mes, el 65%,
el 60%, el 55% y el 50% en los meses segundo al quinto
respectivamente, el Estado concurriría a financiar ese
déficit. Ello siempre que el trabajador cumpla los
requisitos exigidos: registrar en el Fondo un mínimo de 12
cotizaciones y que el término del contrato de trabajo sea
por causas no imputables al mismo, específicamente, caso
fortuito o fuerza mayor, necesidades de la empresa y desahucio
dado por el empleador.

Ahora bien, claramente resulta contradictorio que el
Estado no concurra a financiar la prestación en el
supuesto de que ocurra la situación de
desvinculación más grave : el despido
injustificado. En opinión de Rojas Miró (1999), no
existe fundamento alguno que avale este distinto tratamiento, que
además plantea violación al derecho a la igualdad
por medio de una discriminación arbitraria.

Aún cuando las situaciones de desigualdad en
términos de ingreso operan de hecho en el proyecto de
protección al trabajador cesante, en mi opinión
dichas deficiencias se relacionan con aspectos operativos que
pueden ser superadas por la vía de decisiones
estrategico-políticas en torno a la asignación de
responsabilidades de funcionamiento del sistema. La autora Rojas
Miró (1999) otorga a este tipo de deficiencias un alto
valor negativo en su análisis crítico del proyecto,
y lo sitúa al mismo nivel que la otra gran crítica
que plantea : el incentivo implicito del proyecto a facilitar las
condiciones de movilidad laboral, claramente tendientes
hacía el despido. Al respecto, Rojas Miró (1999)
señala que atendiendo a los fundamentos que sostiene el
PROTRAC, su objetivo en la práctica se relaciona con
facilitar la movilidad laboral, por la vía de allanar el
cambio de empleo desde el punto de vista del trabajador, y
simplificar el término del contrato, por parte del
empleador; lo que se lograría a través de la
disminución de los costos implicados tanto para el
trabajador como para el empleador.

En definitiva, el PROTRAC inhibiría el potencial
de protección frente al despido atribuido a los sistemas
de indemnización vigentes en Chile, al institucionalizar
la provisión de fondos ante tal evento.

Discusión:
potencial de protección

Chile presenta en la actualidad un sistema de
protección al trabajador que, rigurosamente hablando,
ejerce sus propiedades proteccionistas por la vía de
intentar asegurar la estabilidad laboral. En efecto, el sistema
de indemnizaciones frente al despido por causas no imputables al
trabajador pretende asegurar la fuente del empleo mediante pagos
obligados en compensación por desvinculación. En la
práctica, este sistema adolece de una gran cantidad de
falencias que hacen cuestionar su efectividad a la hora de
asegurar la estabilidad laboral, y peor aún, no constituye
una fuente de protección real al trabajador, toda vez que
se sostiene en los principios de antigüedad en el trabajo y
la base de remuneración que sustenta la
indemnización. A esto deberán sumarse las
prácticas del sistema que entorpecen su mejor
funcionamiento, tales como las dificultades inherentes al reclamo
de indemnizaciones por sanción (despido injustificado o
indirecto), que en rigor casi no se utiliza.

También inscrito en la lógica de preservar
la estabilidad en el empleo como fuente de protección al
trabajador, Chile no ha reincorporado en su normativa legal las
regulaciones a las prácticas de despidos colectivos,
existentes hasta antes del golpe militar de 1973. En mi
opinión, con esta omisión se deterioran seriamente
las posibilidades reales de protección del empleo. En
efecto, en un escenario con causales de terminación de
contrato muy extensivas en su interpretación, como lo son
las causales por necesidad de la empresa, con posibilidades
concretas de desvinculación de grandes conjuntos de
trabajadores, la protección efectiva y la sensación
de control sobre su estabilidad percibida por los trabajadores
ciertamente es muy poca.

Ante este escenario, en el último año han
surgido en nuestro país nuevos proyectos de
protección laboral, especialmente motivados por la
recesión económica de 1998-99 y su consecuente
aumento del desempleo. El PROTRAC es, tal como vimos antes, un
proyecto de protección al trabajador cesante que se
diferencia del sistema de indemnizaciones en un aspecto
fundamental : no ejerce protección por la vía de
preservar la estabilidad en el empleo (lo que seguiría
estando en manos del sistema de indemnizaciones), sino que lo
hace mediante un sistema de compensaciones permanente al
trabajador despedido, con responsabilidad compartida entre este y
su empleador para el aporte de los fondos
comprometidos.

De lo anterior se deduce, por lo tanto, que el
carácter de beneficio laboral atribuido al proyecto de
protección contra la cesantía es la primera y
más importante diferencia con los actuales sistemas de
indemnización existentes en Chile. En efecto, mientras
estos últimos presentan un carácter compensatorio,
de reparación ante el evento de desvinculación no
imputable al trabajador, el proyecto de protección aparece
como un beneficio laboral frente al cual no existe causa o
mediación alguna para su otorgamiento, y en el que ambos,
tanto empleado como empleador, se obligan recíprocamente
en términos de aportes relativos al fondo de
protección en un sistema de provisión
permanente.

Sin embargo, aún cuando el PROTRAC se constituye
en un complemento efectivo del sistema de protección
laboral en su conjunto, la principal crítica que se le
hace a este proyecto es un implícito fomento de la
movilidad laboral, el cual se establece mediante la
disminución de los costos involucrados tanto para el
trabajador como para el empleador: para el primero, mediante el
establecimiento de una prestación a que tendría
derecho cualquiera fuese la causa de terminación del
contrato, incluida su renuncia. Para el empleador, mediante la
disminución de los costos inmediatos en la
terminación del contrato de trabajo y ello se logra
mediante la provisión de fondos. En esta perspectiva, dice
Rojas Miró (1999) "el problema planteado es el aumento de
la flexibilidad del sistema de terminación del contrato de
trabajo, al facilitar aún más el despido
injustificado mediante la disminución de la
sanción".

De la relación entre el actual sistema de
indemnizaciones, como eje de la protección frente a la
situación de cesantía, y los alcances del proyecto
de protección al trabajador cesante, se desprende una
situación de facilitación del despido a
través del menor costo de las indemnizaciones, ya que en
opinión de Rojas Miró (1999) se estaría
reduciendo en los hechos el costo de las indemnizaciones, en
primer lugar a través del financiamiento de parte de la
indemnización por antigüedad y de la
indemnización por sanción al empleador, y en
segundo lugar, al relativizarse la indemnización por
sanción.

En principio, esta crítica parece
difícilmente cuestionable. Sin embargo, un análisis
más profundo permite tomar ciertas distancias. Esto porque
el proyecto de protección frente a la cesantía
podría estar respondiendo a necesidades que se insertan
mejor en las actuales necesidades de diseño del mercado de
trabajo. Procederé a explicar tan osado punto de
vista.

En la actualidad, la flexibilidad del código del
trabajo es ciertamente relativa, porque regula materias desde una
perspectiva que permite variados ámbitos de
decisión y acción, y en esa lógica se
insertan las normativas frente al despido. En la práctica,
existe cierto control sobre el despido arbitrario que apenas
protege al trabajador que se encuentra bajo ciertas condiciones.
No es posible, desde la normativa vigente, sostener que este
sistema ampara los derechos laborales en un intento de
conciliación con los intereses de la empresa. En efecto,
no existe medida alguna ante el despido colectivo ni consulta
previa a los dirigentes sindicales ni tampoco autorización
de la autoridad respectiva, tampoco establece protección
frente a los despidos con lesión a derechos fundamentales,
como es el de no de discriminación. Lo único que
comprende este sistema vigente, además del fuero laboral,
es la indemnización por antigüedad y la
indemnización por sanción.

Ahora bien, desde mi punto de vista, la falta de
protección al trabajador no solo es función de la
facilitación del despido, sino que a la vez de las
posibilidades y condiciones de contratación, y en esto
deseo poner algún énfasis. Según estudios de
la OIT (1998, en Jiménez y Valdivia 1999), el 62.4 % de la
población actualmente ocupada se encuentra bajo un
régimen de contrato indefinido. Esto significa, que sobre
el 35% de la población ocupada se encuentra sujeto a
formas esencialmente inestables de vinculación, y todo
indica que este porcentaje tiende a un aumento decidido en el
tiempo.

En la práctica esto demuestra una
prevaricación del empleo en términos de las
posibilidades de estabilidad inherentes a él. Lo cierto es
que el actual código del trabajo casi no reconoce
explícitamente la existencia de mecanismos alternativos de
vinculación laboral (que ya no lo son tanto) con lo que
limita mucho sus posibilidades de regulación al respecto.
Existe, por tanto, una situación en que se protege la
estabilidad en el empleo como prioridad del actual sistema
laboral chileno, cuando en realidad la vinculación
propiamente "estable" (contrato indefinido) disminuye
progresivamente en le mercado de trabajo chileno.

Aunque la discusión sobre esta materia excede las
posibilidades de este artículo, hay quienes postulan que
un sistema de protección al trabajador debiera comenzar
por asumir la perdida del ideario colectivo de estabilidad en el
empleo, vale decir, la adaptación del sistema legal,
educacional y social en su conjunto a un mercado más
flexible en términos de movilidad social, y que producto
de ello, dicho sistema de protección entregue herramientas
concretas de protección que permitan una rápida
reinserción al mercado de trabajo, sin descuidar por
supuesto los espacios de estabilidad que siempre será
necesario preservar (Jiménez y Valdivia, 1999).

Sin animo de optar por opciones o sistemas, lo cierto es
que la lógica que subyace al PROTRAC claramente se
inscribe en el ideario planteado recientemente : un sistema que
permita un mejor enfrentamiento a la creciente movilidad laboral,
la cual se reconoce explícitamente , se regulariza y a la
vez se incentiva.

Aún cuando pueda existir una cierta consistencia
con el actual dinamismo del mercado de trabajo chileno, muy
móvil y flexible en términos de estabilidad, lo
cierto es que detrás de dichos diseños están
los trabajadores que necesitan seguridad y protección en
torno a sus empleos. Es posible que el PROTRAC, o cualquier
proyecto que preserve su lógica subyacente, adaptan mejor
al país a las necesidades de flexibilización, pero
no es menos cierto que desde el punto de los trabajadores la
opción deberá ir siempre por el aseguramiento de la
estabilidad en el empleo, en lugar del aseguramiento de una
cesantía digna.

Referencias

• Código del Trabajo (1999). Ediciones
  Técnicas Laborales Limitada. Año XII- N°
  143. Santiago.

• Jimenez, A. y Valdivia, R. (1999) "Atribución
  Causal y Percepción de Control frente a la Estabilidad
  Laboral en Trabajadores de Santiago" Tesis para optar al
  título de Psicólogo, Escuela de
  Psicología, Universidad de Santiago de
  Chile.

• Rojas Miró (1999) "El Proyecto de Ley
  sobre el Protrac ¿La facilitación del
  despido? (parte I)". Revista Laboral Chilena,
  Septiembre, Santiago.

• Rojas Miró (1999) "El Proyecto de Ley
  sobre el Protrac ¿La facilitación del despido?
  (parte II)". Revista Laboral Chilena, Noviembre,
  Santiago

• Thayer, William (1992). El Derecho del Trabajo
  Chileno en el Siglo XX. Balance y Perspectivas. Revista
  Jurídica del Trabajo.

• Walker, Francisco (1993) Contenido de las
  Relaciones Colectivas del Trabajo. Revista Laboral
  Chilena. Junio, n° 18. Santiago.

• Walker, Francisco (1997). El Derecho del Trabajo
  frente a las crisis económicas: Algunas
  consideraciones acerca de la Experiencia Chilena.
  Revista Laboral Chilena. N° 30.

Autor:

Rodrigo Valdivia Lefort

ARTICULO PARA LA CATEDRA DE LEGISLACION
LABORAL

MAGISTER EN ADMINISTRACION Y DIRECCION DE
RECURSOS HUMANOS

FAC ADMINISTRACION Y ECONOMIA, UNIVERSIDAD
DE SANTIAGO DE CHILE

DICIEMBRE 1999