Análisis de la Ley de Ordenación de la Edificación (España)

ANALISIS DE LA LEY 38/1999, DE 5 DE NOVIEMBRE, DE
ORDENACIÓN DE LA EDIFICACIÓN

Introducción

La Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de
Ordenación de la Edificación (en
adelante LOE), según se extrae de su propia
exposición de motivos, surge para "regular el proceso
de la edificación, actualizando y completando la
configuración legal de los agentes que intervienen en el
mismo, fijando sus obligaciones para así establecer las
responsabilidades y cubrir las garantías a los usuarios,
en base a una definición de los requisitos básicos
que deben satisfacer los edificios…requisitos que abarcan
tanto a los aspectos de funcionalidad y de seguridad de los
edificios como aquellos referentes a la habitabilidad"
.

El presente escrito, se va a centrar en la
protección y garantías que se le otorgan al
adquirente de una vivienda de nueva construcción, y en el
importante aspecto de la responsabilidad que tienen los distintos
agentes que intervienen en el proceso de edificación.
Antes de todo veamos los sujetos, que según la LOE,
están implicados en la construcción:

En una enumeración sucinta, los distintos agentes
de la edificación, que establece la LOE, son los
siguientes:

1º El promotor (art. 9 LOE); es quien decide,
impulsa, programa y financia las obras.

Las obras para uso propio o para su posterior
enajenación, por ejemplo, una persona que decide
realizarse su propia casa, es promotor de una única
vivienda, que en un futuro será su propia vivienda, pero
también es promotor aquella persona (física o
jurídica) que compra un solar para realizar un edificio o
promoción de viviendas cuya finalidad es su venta, dando
unos "derechos de suelo" al futuro comprador.

2º El proyectista (art. 10 LOE); es el agente que
redacta el proyecto (medidas, distribución,
características, calidades…) y dirige la
obra.

El proyectista sólo proyecta y redacta el
proyecto y dependiendo del tipo de obra tendrá que tener
el título de Arquitecto, Arquitecto Técnico,
Ingeniero o Ingeniero Técnico y el director de obra, es
quien dirige la obra, dependiendo también del tipo de
obra, se requerirá una titulación u
otra.

Lo que puede ocurrir es que el proyectista y el director
de obra sean la misma persona, es decir, un Arquitecto puede
desempeñar ambas funciones, pero eso no significa que la
función de proyectista sea dirigir una obra.

3º El constructor (art. 11 LOE); es el que la
ejecuta con sujeción al proyecto y al contrato.

4º El director de obra (art.12 LOE) dirige el
desarrollo de la obra en los aspectos técnicos,
estéticos, urbanísticos y medioambientales, de
conformidad con el proyecto, licencia, contrato y demás
autorizaciones.

5º El director de la ejecución de la obra
(art. 13 LOE); que asume la función técnica de
dirigir la ejecución material de la obra y de controlar
cualitativa y cuantitativamente la construcción y la
calidad de lo edificado.

El director de obra como el director de ejecución
de obra forman parte de la dirección facultativa. En una
promotora, habrá que determinar la dirección
facultativa es importante, pues esta es quien decide ante un
imprevisto, por ejemplo, hay que cambiar el tipo de azulejo, el
tipo de ladrillo cara vista, etc…, aspectos que pueden
surgir en el transcurso de la ejecución de la obra y que
posteriormente, de existir, los vicios estarían
relacionados con dichos cambios, por lo que se le exigirá
a la dirección facultativa dicha
responsabilidad.

6º Las entidades y laboratorios de control de
calidad (art.14 LOE), y que son los capacitados para prestar
asistencia técnica en el control de calidad, mediante la
realización de ensayos o pruebas de servicio de los
materiales, sistemas o instalaciones de una obra de
edificación.

Las OCT, son empresas encargadas del control
técnico del proyecto y la ejecución, realizando una
estimación del riesgo para la aseguradora. No se
encuentran reconocidas como agentes de la edificación ni
por la LOE ni por normas autonómicas, pero tienen una
cierta similitud con las entidades de control de calidad cuando
actúan como tales, en fase de proyecto, aunque en la
actualidad, no existe ninguna sentencia que las haya considerado
como tales.

7º Y, en fin, los propietarios y usuarios (art. 15
LOE).

Agentes de la edificación también son los
suministradores de productos y materiales (art. 15
LOE).

En general, todas las personas físicas o
jurídicas, que intervienen en el proceso de la
construcción, según el art. 8 LOE, y en mi
opinión, las compañías aseguradoras en
virtud del art. 19 de la LOE, a pesar de que en el
capítulo III no esté reflejado como tal, ya que un
promotor está obligado a tener un seguro de acuerdo con la
LOE, y estas tendrán su participación, en caso de
existir un vicio o defecto y que este sea reclamado por el
usuario ó terceros. Se constituirán en responsables
civiles.

A) Garantías relacionadas con la
documentación a entregar:

Según se establece en el art. 7 de la LOE, debe
entregarse a los usuarios finales del edificio, la
documentación de la obra ejecutada. En estos documentos,
que dicho artículo denomina el "Libro del
Edificio", constará; el acta de recepción, la
relación de agentes que han intervenido durante el proceso
de edificación, y las instrucciones de uso y mantenimiento
del edificio y sus instalaciones. Este artículo viene a
complementar lo que en su día dispuso el RD 515/1989, de
21 de abril, sobre protección de los consumidores en
cuanto a la información a suministrar en la compraventa y
arrendamiento de viviendas, y a las exigencias del Texto
refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y
Usuarios y otras leyes complementarias (R.D. Legislativo 1/2007,
de 16 de noviembre).

B) Garantías de las cantidades entregadas a
cuenta:

El legislador preconstitucional elaboró una
norma, la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de
cantidades anticipadas en la construcción y venta de
viviendas, que tras la promulgación de la LOE, sigue
conservando su vigencia, aunque es levemente modificada en virtud
de lo establecido en la Disposición adicional primera de
la LOE.

De la lectura e interpretación conjunta de ambas
leyes, se extrae que el régimen jurídico de los
anticipos a cuenta en la compraventa de viviendas es el
siguiente:

En el supuesto de que no se entregue la vivienda en el
plazo estipulado, el adquirente goza de un derecho de
opción, mediante el cual puede rescindir el contrato y
recuperar las cantidades entregadas más los intereses
legales correspondientes, o bien, conceder al promotor una
prorroga, que necesariamente deberá constar en una
cláusula adicional del contrato otorgado, en la que se
debe especificar el nuevo periodo con la fecha de
terminación y entrega de la vivienda. En caso de que el
adquirente no opte por conceder al promotor un nuevo plazo, que
nunca se entenderá que se otorga tácitamente, ante
el silencio o inactividad del adquirente, deberá ejercitar
la acción de rescisión del negocio jurídico.
Según establece el art. 1296 del CC "la
rescisión obliga a la devolución de las cosas que
fueron objeto del contrato con sus frutos, y del precio con sus
intereses…" Una vez que el adquirente requiera al
vendedor la rescisión del contrato por incumplimiento del
plazo en la entrega de la vivienda, que en principio no
estaría sometida a forma o solemnidad alguna, es
conveniente que se realice por los medios admitidos en Derecho,
será necesaria la aceptación del promotor, que
procederá a devolver las cantidades entregadas más
los intereses legalmente establecidos. En caso de que el promotor
no cumpla con su obligación de rescisión
voluntariamente, el comprador se verá obligado a ejercitar
la acción ante los Tribunales donde se encuentre el bien
en cuestión, según establece la L.E.C, relativo a
la competencia territorial en supuestos especiales, en su art.
52.1 , "En los juicios en que se ejerciten acciones reales
sobre bienes inmuebles será tribunal competente el del
lugar en que esté sita la cosa litigiosa." Sin que
quepa sumisión expresa o tácita a otro tribunal,
pues esta norma tiene carácter imperativo. Los cauces
procedimentales vendrán determinados por la cantidad
reclamada, en caso de que fuera inferior a 6.000 euros,
serán los del Juicio verbal (art. 150.2 L.E.C, y en caso
superior, los del Juicio ordinario (art. 149.2 L.E.C).

Los promotores que pretendan entrega de dinero por parte
de los adquirentes, antes de iniciarse la construcción o
durante la misma, quedan obligados a la suscripción de un
contrato de seguro o a la constitución de un aval
solidario, que cubra las eventualidades indemnizando a los
adquirentes en caso de que la construcción no se inicie o
no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.
Mediante el seguro o aval, se garantiza la devolución de
las cantidades entregadas a cuenta más los intereses
legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga
efectiva la devolución. También es obligatorio para
del promotor, la apertura de una cuenta bancaria especial, en la
que los adquirentes depositarán los anticipos. Esta cuenta
deberá estar separada de cualquier otra clase de fondos
pertenecientes al promotor, y en todo caso, sólo se
podrá disponer de ella para las atenciones derivadas de la
construcción de las viviendas.

Las garantías comprenden tanto a las cantidades
entregadas en efectivo o mediante efecto cambiario, con
domiciliación del pago a la cuenta especial expresada en
el punto anterior.

La normativa analizada será de aplicación
a la promoción de toda clase de viviendas, incluso
aquellas que se realicen mediante régimen de comunidad de
propietarios o sociedades cooperativas. Sin perjuicio de lo que
pueda establecer su regulación especifica, entendemos que
también comprende a las viviendas de protección
oficial.

Esta garantía es un título que tiene
aparejada la ejecución según lo establecido en la
L.E.C.

Por último, las garantías otorgadas por la
Entidad aseguradora o avalista, serán canceladas una vez
se haya expedido la cédula de habitabilidad y quede
acreditada por el promotor la entrega de la vivienda al
comprador.

C) Garantías por daños
materiales:

El Capítulo IV de la LOE se refiere a las
responsabilidades y garantías. Dentro de este
Capítulo, el art. 17 alude a la Responsabilidad civil de
los agentes que intervienen en el proceso de la
edificación. Se establecen tres tipos de defectos de la
edificación, para cada uno de los cuales se les otorga un
plazo de garantía, sin perjuicio de las responsabilidades
contractuales estipuladas. A tenor de lo establecido en el art.
17 distinguimos los siguientes vicios y defectos en la
construcción:

– Defectos estructurales: Son aquellos, según
define el propio artículo 17, "causados en el edificio
por vicios o defectos que afecten a la cimentación, los
soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros
elementos estructurales, y que comprometan directamente la
resistencia mecánica y la estabilidad del
edificio."

Los agentes de la edificación responderán
por estos defectos durante el plazo de diez
años.

En mi opinión, podrían ser llamados
"vicios y defectos de estabilidad o resistencia"; el
plazo de garantía es de diez años, siendo
responsables de todos estos vicios todos los agentes de la
edificación, el plazo de prescripción es de dos
años y el promotor está obligado a estar asegurado
frente a dichos vicios.

– Defectos de habitabilidad: Por la propia
remisión que hace el art. 17, se entiende que estos
defectos son los que afecten a la "higiene, salud y
protección del medio ambiente, de tal forma que se
alcancen condiciones aceptables de salubridad y estanqueidad en
el ambiente interior del edificio y que éste no deteriore
el medio ambiente en su entorno inmediato, garantizando una
adecuada gestión de toda clase de residuos" (art. 3,
letra c, apartado 1 de la LOE).

En estos supuestos, el plazo de responsabilidad de los
agentes será de un periodo de tres años.

La LOE no deja claro cuáles son los "Vicios y
defectos de habitabilidad", que también deja lugar a
dudas, en cuanto al concepto, ya que por ejemplo, tu puedes tener
tu casa sucia, y estas afectando a la higiene y salud, hieres las
condiciones de salubridad en el ambiente interior del edificio, y
con ello produces residuos, pero el edificio en sí no
está dañado, es decir, esa suciedad la has generado
tu como usuario, no se ha generado por defecto del edificio, que
es lo que en verdad quiere decir: "vicios o defectos de
elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen
incumplimiento de los requisitos de habitabilidad", y
estos requisitos están especificados en el apartado 1,
letra c del art. 3 de la LOE.

– Defectos de terminación y de acabado. Hacen
referencia a los denominados defectos menores, que se definen por
exclusión, al no poder incluirse en los dos supuestos
anteriores, es decir, aquellos que no puedan calificarse como
estructurales o de habitabilidad. A diferencia de estos, de los
defectos de terminación y acabado deberá responder
el constructor y solidariamente, el promotor, quedando excluida
la responsabilidad del resto de agentes de la
edificación.

El plazo para responder de estos defectos será de
un año.

Más que defectos son vicios, ya que un defecto es
algo que está mal realizado. En una obra, cuando
está finalizada, no se presume que esté defectuosa,
sino que está realizada correctamente, sin defectos. Si
surge alguna anomalía es un vicio del edificio provocado
por un defecto en su construcción, pero tampoco es muy
relevante.

En mi opinión, un vicio no determinado y
solucionado en fase de acabado, puede ser un vicio de
habitabilidad siempre y cuando el usuario ha utilizado y
mantenido el edificio correctamente.

Todos los plazos analizados, tanto de diez, como tres y
un año, comenzarán su cómputo desde la fecha
de recepción de la obra sin reservas, o desde la
subsanación de éstas.

¿Qué tipo de plazo? Pues existen dos
tipos: plazo de garantía y plazo de
prescripción.

El plazo de garantía comienza a contar desde la
recepción de la obra sin reservas o subsanación de
las mismas, incluye la causación del daño (no del
vicio) dentro del plazo de garantía.

El plazo de prescripción es de dos años,
en todos los casos, contados desde que se produzca el
daño.

Conociendo estos nuevos conceptos, he de decir
que:

• Para los vicios de estabilidad o resistencia el
  plazo de garantía es de diez años y el plazo de
  prescripción de dos años.

• Para los vicios de habitabilidad el plazo de
  garantía es de tres años y el plazo de
  prescripción es de dos años.

• Para los vicios de acabado, el plazo de
  garantía es de un año y el plazo de
  prescripción es de dos años.

Sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para
exigir responsabilidades por incumplimiento contractual,
según se establece en el art.18, relativo a los plazos de
prescripción de las acciones, las acciones para reclamar
por los daños materiales dimanantes de los vicios o
defectos establecidos en el art. 17, prescribirán en el
plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos
daños.

Por lo que se refiere a la responsabilidad de los
agentes que intervienen en la edificación, tanto en los
daños estructurales como los de habitabilidad, en
principio, puede exigirse a cualquiera de los que establece la
Ley. Responderán solidariamente cuando no pudiera
individualizarse la causa de los daños materiales o
quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que
pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente
en el daño producido. Del mismo modo, también
responderán solidariamente, en caso de que el proyecto
haya sido contratado conjuntamente con más de un
proyectista.

Salvo en los vicios de acabado que responde el
constructor, en el resto de vicios responden todos los agentes de
la edificación reconocidos por la LOE.

El promotor responde solidariamente en todos los vicios
en el caso de no poder separar o distinguir la culpa.

Se debe tener en cuenta, que no serán exigibles
las responsabilidades por daños, si se prueba que estos se
han ocasionado por caso fortuito, fuerza mayor, acto de tercero o
por el propio perjudicado.

Para determinar la existencia de fuerza mayor o caso
fortuito, hay que partir de lo establecido en el artículo
1105 del CCivil, "Fuera de los casos expresamente mencionados en
la ley, y de los en que así lo declare la
obligación, nadie responderá de aquellos sucesos
que no hubieran podido preverse o, que, previstos, fueran
inevitables", por lo que en estos casos, si se demuestra que las
causas no se podían controlare, no será atribuible
ningún tipo de responsabilidad.

Pese a los mejora legislativa que ha supuesto la
promulgación de la LOE, en orden a dilucidar las distintas
responsabilidades de los agentes de la construcción en
aras de la seguridad jurídica, la doctrina ha criticado un
recorte en lo concierne a los plazos de reclamación, de
los que dispone el adquirente de la vivienda, pues en el
régimen anterior, la Jurisprudencia venia haciendo una
interpretación extensiva del art. 1591 del CC, en la que
el concepto de ruina abarcaba también a la funcional, que
no distinguía en los tipos de defectos analizados,
refiriéndose en todo caso a un plazo de 15 años
para reclamar cualquier defecto o vicio en la
construcción.

El Art 1.591 del CC reconoce los dos tipos de
plazos:

• 1. - Plazo de garantía, establecido en
  diez años para todo tipo de vicio (no de daño).
  El daño podría manifestarse con
  posterioridad.

• 2. - Plazo de prescripción, establecido
  en quince años, que es el general de las acciones
  personales, contados estos desde la manifestación del
  daño.

D) Obligatoriedad de suscripción de un
contrato de seguro para cubrir la responsabilidad por
daños:

Según lo establecido en el art. 19 LOE, matizado
por la Disposición Adicional Segunda de dicha Ley, se
establece la obligatoriedad de la suscripción por parte de
los agentes de la edificación, de un seguro de
daños materiales o seguro de caución, que garantice
durante el plazo que se otorga a cada uno de los defectos o
vicios de la construcción. Pese a que el artículo
19 se refiere a la obligatoriedad de estos seguros, de momento,
hasta que se lleve a cabo el pertinente desarrollo por parte del
ejecutivo, sólo será exigible aquél que
garantice la responsabilidad decenal por daños
estructurales, pues la disposición adicional segunda
in fine, indica que mediante desarrollo reglamentario se
podrá establecer la obligatoriedad de suscripción
de seguros que cubran los daños ocasionados por defectos
de habitabilidad y de terminación o acabado.

En el art. 20.1, asegura que estas garantías,
deberán exigirse para proceder a su inscripción en
el Registro de la Propiedad. En caso de no que no consten
acreditadas y testimoniadas en la correspondiente escritura
pública de declaración de obra nueva de
edificaciones, no serán susceptibles de
autorización ni de inscripción. Por consiguiente,
queda en manos de los Notarios y Registradores de la Propiedad,
la verificación de los requisitos examinados.

En cuanto al seguro decenal del particular que construye
y pretende transmitir su propiedad; la constitución de
seguro por ruina de vivienda, se presenta como conditio sine
qua non, para la compraventa del inmueble ya que el promotor
particular que no haya constituido dicho seguro se
encontrará con un impedimento de orden práctico,
pues las compañías aseguradoras no estarán
dispuestas a garantizar esta responsabilidad, sin haber
comprobado los requisitos concernientes a todo el proceso de
edificación, para que se pueda transmitir la vivienda, el
comprador deberá exonerar al vendedor expresamente de esta
responsabilidad y el vendedor deberá demostrar que
construyó su vivienda sin animo de transmitirla
posteriormente, así como que se trataba de su vivienda
habitual, conforme al artículo 20.2 LOE.

Legislación de las comunidades
autónomas en materia de edificación y
vivienda

El art 148.1 C.E de 1.978, en su tercer número,
atribuye a las Comunidades Autónomas la facultad de asumir
competencias en materias de "ordenación del territorio,
urbanismo y vivienda. En virtud de lo establecido en este
precepto y los respectivos Estatutos de Autonomía, estas
entidades territoriales han ido legislando en la materia que nos
ocupa. Ordenadas por orden alfabético las
Autonomías que componen el Estado Español, se citan
las leyes de referencia, mas destacadas:

ANDALUCIA:

Ley 1/2010, de 8 de marzo, Reguladora del Derecho a la
Vivienda en Andalucía.

ASTURIAS:

Decreto Legislativo 1/2004, de 22 de abril, por el que
se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales
vigentes en materia de ordenación del territorio y
urbanismo.

CANARIAS:

Ley 2/2003, de 30 de enero, de Vivienda de
Canarias.

CASTILLA LA MANCHA:

Ley 2/2002, de 7 de febrero, por la que se establecen y
regulan las diversas modalidades de viviendas de
protección pública en Castilla-La
Mancha.

CASTILLA Y LEÓN:

Ley 9/2010, de 30 de agosto, del derecho a la vivienda
de la Comunidad de Castilla y León.

CATALUÑA:

Ley 18/2007, de 28 de diciembre, del derecho a la
vivienda.

EXTREMADURA:

Ley 3/2001, de 26 de abril, de la Calidad,
Promoción y Acceso a la Vivienda de
Extremadura.

GALICIA:

Ley 18/2008, de 29 de diciembre, de vivienda de
Galicia.

MADRID:

Ley 2/1999, de 17 de marzo, de Medidas para la Calidad
de la Edificación.

MURCIA:

Ley 8/2005, de 14 de diciembre, para la calidad en la
edificación en la Región de Murcia.

NAVARRA:

Ley Foral 10/2010, de 10 de mayo, del Derecho a la
Vivienda en Navarra.

LA RIOJA:

Ley 2/2007, de 1 de marzo, de Vivienda de la Comunidad
Autónoma de La Rioja.

VALENCIA:

Ley 3/2004, de 30 de junio, de la Generalitat, de
Ordenación y Fomento de la Calidad de la
Edificación (LOFCE).

Ley 8/2004, de 20 de octubre, de la Generalitat, de la
Vivienda de la Comunidad Valenciana.

Fecha del
certificado final de obra-licencia de obra y su incidencia en la
posterior reclamación judicial

No resulta baladrí, la importancia de esta
cuestion, pues si el certificado final de dirección de
obra se emite con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley
38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la
Edificación ( que entró en vigor el dia seis de
mayo del año 2000), no resulta, en principio, aplicable el
artículo 1.591 del Código Civil y sí, el
articulo 17 LOE, cuyos plazos prescriptivos resultan más
breves.

Sin embargo, la Sentencia de la Sala Primera del
Tribunal Supremo, de 22 de marzo de 2010 (JUR 201023520; MP:
José Antonio Seijas Quintana), niega la aplicación
retroactiva del plazo de prescripción de dos años
del artículo 18.1 de la Ley de Ordenación de la
Edificación a la acción de responsabilidad ex
artículo 1591.1 del Código Civil, cuando su
ejercicio es posterior a la entrada en vigor de la Ley, y termina
concluyendo que el sistema de responsabilidad de la LOE es
"(…) distinto e incompatible con el régimen
jurídico del art. 1591 CC (…)" (FD 2º),
estableciendo a partir de la aplicación del
artículo 1.591 del Código Civil, para las obras
cuyos proyectos se había solicitado licencia de
edificación con anterioridad al día 5 de mayo de
2000 y el posterior a esta fecha" (FD 2º).

La fecha determinante depende de la fecha de la licencia
de edificacion.

Solidaridad de
los intervinientes

En cuanto a la solidaridad de los intervinientes,
habrá que estar, entre otras muchas resoluciones
judiciales, a lo establecido en el fundamento de derecho, segundo
de la Sentencia de la AP Murcia, sec. 4ª, S 16-7-2008,
nº 284/2008, rec. 151/2008. Pte: Moreno Millán,
Carlos, que establece que "la excepción de falta de
litisconsorcio pasivo, debe ser desestimada ya que tanto el art.
1591 Código Civil, como la nueva Ley de Ordenación
de la Edificación, siguen manteniendo el principio general
de la solidaridad de los intervinientes en el proceso
constructivo (…)", sin que se pueda determinar ab initio
del procedimiento, la actuación y el grado de
responsabilidad de los intervinientes en el proceso constructivo,
por lo que cabe su desestimación.

Autor:

Concepción Monerri Guillen.

Juez Sustituta del TSJ de Murcia