La argumentación jurídica espada y escudo de la justicia

"No te pongas en el lado malo
de

un argumento simplemente porque tu
oponente

se ha puesto en el lado
correcto"

Baltasar Gracián
(1601-1658).

Introducción

Ya nos decía Cicerón que un buen argumento
consiste en "razones que hacen fe de una cosa dudosa", es decir
algo que nos de certeza y convicción en donde existe duda,
a lo que Santo Tomas de Aquino nos indica que un argumento "es lo
que convence a la mente a asentir cualquier cosa"; bajo estas
premisas podemos quizá encaminar nuestra atención a
donde apunta la argumentación y en el caso en estudio la
Argumentación Jurídica.

La Argumentación históricamente ha sido
utilizada y estudiada como una herramienta para lograr la
persuasión y el convencimiento en los interlocutores, sean
universales o particulares, pero no siempre fue así, de
esta forma puedo citar a Aristóteles quien concebía
a la "Retórica" como aquella "facultad de considerar lo
convincente"[1], pero que su objeto no es
persuadir sino argumentar y se la puede realizar de dos maneras
la primera sin pensarlo, espontáneamente y la segunda en
base al hábito de la persona[2]y
consideraba que los factores de la retórica son tres:
quien habla, de lo que habla y para quien habla; es decir lo que
hoy en día tenemos como los elementos de la
comunicación, el emisor, el mensaje y el receptor, claro
no se considera el canal que es el medio por el cual el mensaje
es expresado; de todas maneras la intención es dejar
constancia que en tiempos antiguos ya se estudiaba a las formas
primigenias de argumentación que tuvo raíces en los
discursos de los antiguos griegos como
Aristóteles.

La
argumentación como parte del Derecho

Recogiendo la enseñanzas del Profesos Alex Bernal
Pulido me permito indicar que la Argumentación
Jurídica se ubica inmersa en la rama de la
Filosofía del Derecho y tiene una connotación
notoria con la Interpretación Jurídica y la
Lógica Jurídica; así tenemos que mientras la
Interpretación Jurídica busca desentrañar el
verdadero sentido o significado de las normas o cuerpos legales,
la lógica jurídica busca establecer un razonamiento
válido que en base de premisas se llegue a la
decisión mas acertada, la Lógica puede ir de lo
concreto a o abstracto o viceversa, lo que se conoce como el
silogismo jurídico. Aquí debemos hacer una
precisión al indicar que muchas veces se confunde a la
Interpretación con la Hermenéutica jurídica,
debiendo precisar que la Hermenéutica Jurídica
busca que la interpretación no solamente sea la
búsqueda del verdadero sentido de una norma sino que
también se busque producir nuevos sentidos y
direccionamientos de dicha norma, es decir la Hermenéutica
busca trabajar con un campo mas amplio y busca no solo ser
reproductiva como lo es la interpretación sino ser
productiva.

Siendo de esta manera tenemos que la diferencia radical
entre la lógica Jurídica y la Argumentación
Jurídica radica en su campo de atención, porque
mientras la Lógica se encarga de la fundamentación,
la argumentación busca la adecuada motivación para
sostener dichos fundamentos; la lógica es cerrada, busca
la precisión y coherencia, en cambio la
argumentación es abierta, a tal punto que para argumentar
podemos mezclar la moral y el derecho además podemos
acudir a normas abstractas como valores y principios, dejando a
un lado el carácter estrictamente positivista.

Pilares dela
argumentación

Milagros Otero, nos explica en su obra "Argumentos de la
Argumentación Jurídica" que la Argumentación
se sostiene en tres pilares fundamentales, estos son: la
estructura, el contenido y la forma; de esta manera observamos
que un argumento sólido debe ser contemplado en tormo a
estos tres aspectos que miran aspectos tanto de fondo cuanto de
forma en el texto argumentativo.

De igual manera nos ilustra la autora antes citada que
un Argumento debe cumplir ciertas etapas o está conformado
por ciertos pasos que se deben seguir, estos indican su
ESTRUCTURA: 1. Exordio, 2. Narración, 3.
Confirmación, 4. Refutación, 5. Peroración,
que implica un refrescamiento en la memoria de lo mas
trascendente de la exposición. En realidad estas etapas
obedecen a un camino lógico de preparación de un
discurso, pues debemos comenzar con una introducción
(exordio) luego de ello remitirnos y desarrollar el tema mismo es
decir su contenido ( Narración ) luego de lo cual buscar
pruebas de lo que afirmamos (confirmación) así como
desechar las opciones que pueden ir en contra de la teoría
narrada (refutación) y terminar recordando al auditorio
los puntos centrales y que se considera no cabe duda al respecto;
esto garantiza la solvencia de un buen argumento.

En cuanto a la FORMA, la argumentación debe ser
expresada con 1.-claridad, 2.- convicción y 3.-con
elegancia; y en cuanto a su CONTENIDO este debe ser fruto de la
investigación, que de respuesta a algún
interrogante o a las dudas que se tengan y que todas las
afirmaciones sean probadas a los oyentes pues así como
tenemos argumentos lógicos también escuchamos
argumentos ilógicos. Loa argumentos lógicos son
basados justamente en la lógica y en la analogía;
mientras que los argumentos ilógicos contemplan la
demagogia y las falacias que son razonamientos defectuosos o
creencias equivocadas y que pueden ser de buena fe (paralogismo)
o de mala fé con el ánimo de confundir
(sofisma).

La
argumentación en el proceso judicial

Si concebimos a la Argumentación Jurídica
como una herramienta práctica del derecho, esta va a ser
de gran importancia en la actividad laboral no solo de los jueces
en la motivación de sus resoluciones sino también
en la actividad de las y los abogados en la defensa de los
intereses de sus patrocinados, pues permite dar consistencia a
las aseveraciones expresadas lo que sin duda será
trascendental al momento de la resolución que el Juez
tome. STEPHEN TOULMIN, estudia a la argumentación desde un
unto de vista de cómo debería ser la
pretensión inicial para un discurso jurídico,
entendido este como demanda, acusación, alegatos de
apertura, etc, y nos explica que todo proceso lleva tres etapas:
1.- demanda, 2.- evidencias y 3.- veredicto.
[3]pero en su estudio se centra en la demanda o
pretensión inicial, a lo que se explica que esta debe
contener ciertos parámetros de solvencia, estos son: 1.
PRETENCIÓN, indicar de manera concreta que se busca al
concluir el discurso (juicio) 2.- RAZONES, los fundamentos porque
se debe conceder la pretensión solicitada. 3.- GARANTIAS,
las garantías consisten en la expresión de las
normas en las cuales se sustenta la pretensión. 4.-
RESPALDOS, tienen que ver con la fuente de confianza de que en
caso de conceder la pretensión se respalda la misma con
jurisprudencia por ejemplo, doctrina, etc, y cobran vital
importancia cuando los argumentos de las razones son refutados.
De considerarlo necesario Toulmin agrega un requisito más:
UN CALIFICADOR MODAL, que refuerza aún mas el respaldo,
demostrando la calidad y la seguridad en el argumento.

Auditorios

"Convénzame de la inutilidad o del daño
político que podrían nacer de mis principios y
hágame ver las ventajas de las prácticas
admitidas"[4], de esta forma Cesar Beccaria nos
expresa lo que sinceramente busca un auditorio, en este caso un
auditorio individual, pero de igual manera es este el fin que
busca la argumentación hoy en día
observándola desde una óptica utilitaria y digo
esto porque puede servir para influir emotivamente en el fuero
interno de quien tiene la potestad de decidir, no siempre de la
manera mas acertada, es entonces cuando la Argumentación
Jurídica se convierte en una espada para la
administración de justicia que no está en su
defensa sino que juega el papel de la espada de
Damocles.

Chaim Perelman trata sobre los Auditorios indicando que
la argumentación es sólida solo si es aceptable
para la audiencia que puede ser universal o particular, si es una
audiencia universal es decir mas de un receptor y de varios
estamentos, el objetivo es "convencer" mientras que si es un
auditorio particular, es decir un receptor o varios pero de un
mismo estamento, el objetivo es "persuadir", siendo la diferencia
en la carga emotiva agregada en cada auditorio, en el caso de
querer convencer se debe utilizar como punto de partida
temás lógicos, asuntos reales, mientras si se busca
persuadir, se debe utilizar mas las situaciones emocionales y
sentimentales.

Perelman nos indica en este punto que para iniciar una
buena argumentación se debe tener presente el "punto de
Partida" desde el cual si analizamos el auditorio va a tener dos
connotaciones: si el auditorio es universal se debe comenzar
indicando "lo Real" es decir lo que no conlleva discusión
ni duda esto es "los hechos, las verdades y las
presunciones"[5]; mientras si el auditorio es
particular se debe iniciar con lo "preferible" que conlleva
"valores y jerarquías".

Lo anotado por el autor antes nombrado deja entrever que
quien juega el roll de argumentador debe ser lo suficientemente
previsivo y analítico para saber a que auditorio se
enfrenta y en base a ello dar inicio a su discurso apelando a los
hechos en un caso y a emociones en el otro, y como ejemplo
pudiéramos tener que un abogado puede considerar que tiene
un auditorio particular si enfoca su discurso únicamente
al Juez, pero también puede considerar que su discurso es
universal si se dirige con él a toda la audiencia y
más aún tiene presente que su intervención
es de crítica pública; no así un Juez que
siempre va a tener un auditorio universal y que tiene que
convencerlo indicando que su motivación se basa en
elementos sólidos objetivos y reales, pues tiene como su
auditorio a los procesados, los abogados, la audiencia, los
Jueces Superiores, inferiores y en conclusión la sociedad
entera.[6]

La
argumentacióncomo escudo

Es cierto que la argumentación Jurídica
tiene gran importancia para poder de alguna manera llegar a
decisiones mas acertadas y no muy erróneas, lo que para un
Juez se ha convertido en su único escudo de la legitimidad
en sus resoluciones, pues el juzgador al momento de fundamentar
sus fallos y argumentarlos de una manera óptima no corre
el riesgo de que estos sean observados negativamente por su
audiencia universal.

Para que el discurso (sentencia) de un Juez sea en
realidad un escudo para su actuar, el texto expresado debe ser
justificado de dos maneras para Robert Alexy, tanto interna como
externa; internamente en el sentido de que la decisión que
tome deba ser fruto de una adecuada subsunción en a norma
pertinente, es decir partir de premisas idóneas para
obtener la conclusión adecuada y externamente en cuanto el
Juez garantice que la norma aplicada solventa todos los
parámetros de su validez en el orden jurídico
vigente, para lo cual puede hacer uso de jurisprudencia o
precedentes judiciales, doctrina, etc[7]a este
tipo de justificación también se refiere
Aarnio[8]en su "teoría para la
Justificación de las interpretaciones" en donde
además de la justificación interna y externa, las
decisiones deben gozar de dos condiciones de solidez: la
racionalidad y la aceptabilidad; la racionalidad entendida como
el procedimiento de comunicación racional de la
discusión y la aceptabilidad como el hecho de que el
resultado es compartido y aceptado por la comunidad a lo que
indica Aarnio que el Juez por ejemplo debe tener presente las
"formas de vida" de la comunidad y encaminar su resolución
en base a los "parecidos de familia" que se consideran como
puntos comunes en el pensamiento social del contexto en el cual
surge la decisión.

El autor Neil Mackcormic [9]trata
también sobre la adecuada justificación de las
decisiones, analizando las mismas a partir de los casos
prácticos que se pueden presentar, pues en el
ámbito fáctico todos los casos son diferentes y no
todos demuestran las misma facilidad o dificultad para su
resolución; de esta forma Mackcormic divide a los casos
que se pueden presentar en casos fáciles y casos
difíciles; los casos fáciles o de primer nivel son
aquellos en los cuales no existe dificultad en la
subsunción del hecho fáctico a la norma, pues la
norma es clara y no permite diversas interpretaciones sobre su
contenido; los casos difíciles o de segundo nivel por el
contrario son aquellos en lo que previo a subsumir el hecho, se
debe interpretar la norma mediante argumentos de coherencia y
consistencia. En los casos fáciles se aplica directamente
el silogismo jurídico mientras que en los casos
difíciles previo a subsumir el hecho a la norma el Juez
tiene tres problemas cuando el contenido de la norma debe ser
interpretado y estos problemas tienen que ver con la propia
naturaleza de las normas pues muchas de ellas son "vagas,
ambiguas y obscuras", a lo que el argumento para interpretar de
cierta manera las normas que tienen que ver con los casos
difíciles el Juez debe exponer tres tipos de argumentos
que legitimarán su decisión, estos son argumentos
de hecho y derecho, que Mackcormik los llama argumentos
consecuencialistas; argumentos de coherencia basados en
principios jurídicos y argumentos lógicos; y por
último argumentos de consistencia en los cuales el Juez
debe citar antecedentes y aclarar que la norma aplicable es
compatible con el sistema jurídico.

Conclusión

Como se podrá observar, la justificación
de las decisiones judiciales se convierte en el escudo que el
juzgador tiene al momento de dictar una resolución; seguir
un proceso lógico con parámetros claros de
coherencia y motivación, harán que las sentencias
dictadas ganen solidez y sobretodo que sean aceptadas, acatadas y
cumplidas por la comunidad jurídica y social, así
también puede convertirse en una espada en contra del
juzgador si la argumentación mal intencionada se convierte
en sinónimo de manipulación e inducen a tomar
decisiones basadas en falacias que no responden a la
realidad.

Considero que la Argumentación Jurídica
debe ser parte de todos los pensum de estudios en las
universidades, pues muchos asimilan equivocadamente que esta rama
tiene que ver con oratoria o practica forense, con quienes si
tiene relación pero en una parte, mas no en el fondo en el
cual busca la imposición de una resolución que sea
la mas apegada a la verdad, para lo cual se estudia desde las
pretensiones iniciales, los auditorios, los procesos de
subsunción normativos, la justificación de las
interpretaciones y la justificación de las resoluciones;
todos estos procesos en base a la determinación de
premisas precisas, siendo la racionalidad y la coherencia ejes
transversales en todos los procesos judiciales a fin de llegar al
"consenso fundamentado" del cual nos habla Habbermas en su
teoría de la "racionalidad comunicativa y el discurso
ideal".

Autor:

Fernando Guerra
Coronel[10]

[1] “RETÓRICA,
Aristóteles. Clásicos de Gracia y Roma. Alianza
Editorial. Pag. 45.

[2] Ibídem pag. 46

[3] Eveline T. Feterris FUNDAMENTOS DE LA
ARGUMENTACIÓN JURÍDICA,. Universidad Externado de
Colombia. Pag 76.

[4] Cesar Beccaria “DE LOS DELITOS Y
LAS PENAS”, Fondo de Cultura Económica de
México año 2000 Pag. 211.

[5] Eveline T. Feterris FUNDAMENTOS DE LA
ARGUMENTACIÓN JURÍDICA,. Universidad Externado de
Colombia. Pag. 89.

[6] Eveline T. Feterris FUNDAMENTOS DE LA
ARGUMENTACIÓN JURÍDICA,. Universidad Externado de
Colombia. Pag. 92.

[7] Eveline T. Feterris FUNDAMENTOS DE LA
ARGUMENTACIÓN JURÍDICA, “La Teoría
procedimental de la argumentación jurídica de
Alexy” Universidad Externado de Colombia. Pag. 177.

[8] Eveline T. Feterris FUNDAMENTOS DE LA
ARGUMENTACIÓN JURÍDICA, “Teoría de
la Justificación de las interpretaciones
jurídicas de Aarnio”. Universidad Externado de
Colombia. Pag. 190

[9] Eveline T. Feterris FUNDAMENTOS DE LA
ARGUMENTACIÓN JURÍDICA “Teoría de la
Justificación de las decisiones jurídicas de
MackCormick”,. Universidad Externado de Colombia. Pag.
121

[10] Abogado, graduado en la Universidad de
Cuenca, miembro de la Comisión de Derechos Humanos del
Azuay, estudiante de la Especialización Superior en
Derecho Constitucional UASB.