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El convenio regulador



Partes: 1, 2, 3, 4, 5

  1. Naturaleza
    jurídica del convenio regulador
  2. Contenido del
    convenio regulador
  3. La
    modificación del convenio regulador
  4. Anexo
    jurisprudencial
  5. Bibliografía

Naturaleza
jurídica del convenio regulador

Albaladejo de relieve que el matrimonio se encamina a
una comunidad de vida, razón por la que el Código
Civil dice que los cónyuges están obligados a vivir
juntos. Mas pasados tres meses puede pedirse la separación
matrimonial, entonces subsiste el vínculo pero ya no
apareja la vida en común de los esposos. El
artículo 83 del Código Civil se limita a decir que
la sentencia de separación produce la suspensión de
la vida en común de los casados y cesa la posibilidad de
vincular bienes del otro cónyuge en ejercicio de la
potestad doméstica. Y después de la reforma de
1981, que introdujo el divorcio en nuestra ley, el matrimonio en
España se disuelve tanto por la muerte como por el
divorcio. El divorcio es una causa sobrevenida de
disolución de un matrimonio válidamente
contraído. Se diferencia, pues, de la nulidad, en que el
matrimonio nulo se contrajo con un defecto que lo hacía
inválido desde que se celebró, y posteriormente,
cuando la nulidad se declara, se constata que había desde
antes un matrimonio celebrado incorrectamente.
[1]

La separación de los cónyuges, el divorcio
y la nulidad de las nupcias celebradas cambian la anterior
situación del matrimonio, y aunque la nueva que se origina
no es la misma en los tres casos, sin embargo, tiene en todos
ellos gran pate de común en una serie de extremos
relativos a los esposos o exesposos, a los hijos, al
sostenimiento de unos y otros, a los bienes, etc. Y por esa
evidente realidad el Código Civil ha dedicado dos
Capítulos, el IX y el X, a regular conjuntamente para los
tres casos: en el Capítulo IX los efectos comunes a la
nulidad, separación y divorcio, y el X a las medidas
provisionales por demanda de nulidad, separación y
divorcio.[2]

Siguiendo al referido autor, se distinguen tres periodos
en los procedimientos de nulidad, separación y
divorcio.

En un primer periodo el cónyuge que se proponga
demandar la nulidad, separación o divorcio de su
matrimonio, puede solicitar ya la adopción por el Juez de
las medidas que, no solicitadas ahora, se producirían
cuando fuese admitida la demanda después interpuesta
pidiendo la nulidad, separación o divorcio. Estas medidas
sólo subsistirán si dentro de los treinta
días siguientes a contar desde que fueron inicialmente
adoptadas, se presenta la demanda ante el Juez o Tribunal
competente. Esta etapa se regula en el artículo 104 del
Código Civil.

En un segundo periodo, una vez presentada y admitida la
demanda de de nulidad separación o divorcio, por un lado,
se producen una serie de efectos automáticamente, y por
otro lado, el Juez adoptará una serie de medidas que la
ley señala. Efectos y medidas que duran hasta que sean
sustituidos por los de la sentencia que estime la
separación, nulidad o divorcio pedidos, o hasta que se
ponga fin al procedimiento judicial de otro modo, tal y como
establece el artículo 106.1º del Código
Civil.

El artículo 102 recoge estos efectos
automáticos, que son:

1º. Que los cónyuges podrán vivir
separados y cesa la presunción de convivencia
conyugal.

2º. Quedan revocados los consentimientos y poderes
que cualqueira de los cónyuges hubiera otorgado al
otro.

3º. Salvo pacto en contrario de los
cónyuges, cesa la posibilidad de vincular por uno los
bienes del otro en ejercicio de la potestad
doméstica.

Y según el artículo 103 del Código
Civil, en defecto de acuerdo entre los cónyuges, se
adoptarán una serie de medidas en relación con los
hijos, el uso de la vivienda familiar y del ajuar, las cargas del
matrimonio, incluidas las "litis expensas", y los
bienes.

La ley da preferencia al acuerdo de los cónyuges
aprobado judicialmente, y no ha lugar a resolver sobre las
medidas que habrían de versar sobre los extremos resueltos
en él, porque la ley considera mejor que las cosas se
regulen por los interesados, aunque pide la aprobación
judicial para evitar soluciones, que aun acordadas, no sean
aconsejables. Pero con la garantía que esa
aprobación constituye, estima deseable la ley que los
interesados puedan resolver a su criterio las cuestiones que
presentan la separación, la nulidad o el divorcio. Y a tal
efecto no sólo es que acepte lo establecido por las partes
en acuerdo entre ellas, sino que obliga a que los esposos
propongan ante el Juez el acuerdo, llamado convenio
regulador.

El tercer periodo viene integrado por la sentencia y sus
efectos.[3]

Tras la reforma operada por la Ley 30/1981, el
Código Civil utiliza la expresión "Convenio
Regulador" para referirse al documento en que se recogen los
acuerdos o pactos que los cónyuges adoptan para los
supuestos de crisis matrimonial y lo someten, por imperativo
legal, al control judicial.

El artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
regula el procedimiento a seguir cuando la separación o el
divorcio se solicitan de común acuerdo por ambos
cónyuges o por uno con el consentimiento del otro. No se
siguen los cauces del juicio verbal, constituyendo una de las
excepciones a que alude el artículo 753 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil. Gómez Colomer entiende que estamos
ante un acto de jurisdicción voluntaria, pues ni el
procedimiento se inicia por demanda, sino por mero escrito o
solicitud, ni existe controversia alguna. No obstante,
serán de aplicación supletoria las normas del
juicio verbal. [4]

El mencionado artículo 777 establece que junto al
escrito por el que se pida la separación o divorcio de
mutuo acuerdo por ambos cónyuges o por uno con el
consentimiento del otro, se deberá acompañar,
además de las certificaciones que el precepto especifica,
la propuesta de convenio regulador conforme a lo establecido en
la legislación civil. Admitida la solicitud, el Secretario
judicial deberá citar a los cónyuges para que se
ratifiquen por separado en su petición. De no ser
así, de no ser ratificada por alguno de ellos, se
archivarán de inmediato las actuaciones, sin perjuicio del
derecho de los cónyuges a promover la separación o
divorcio contenciosos.

En caso de ratificación de ambos cónyuges,
si la documentación aportada fuera insuficiente, el
tribunal concederá mediante providencia a los solicitantes
un plazo de diez días para que la completen. Durante este
plazo se practicará, en su caso, la prueba que los
cónyuges hubieren propuesto y la demás que el
tribunal considere necesaria para acreditar la concurrencia de
las circunstancias en cada caso exigidas por el Código
Civil y para apreciar la procedencia de aprobar la propuesta de
convenio regulador.

En caso de existir hijos menores de edad o
incapacitados, el Tribunal recabará informe del Ministerio
Fiscal sobre los términos del convenio relativos a los
hijos y oirá a los menores si tuvieran suficiente juicio
cuando se estime necesario de oficio o a petición del
Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial o
del propio menor. Una vez realizadas estas actuaciones o en el
caso de que no fueran necesarias, inmediatamente después
de la ratificación de los cónyuges, el tribunal
dictará sentencia concediendo o denegando la
separación o el divorcio y pronunciándose, en su
caso, sobre el convenio regulador. En el caso de que la sentencia
no aprobase en todo o en parte el convenio regulador propuesto,
se concederá a las partes un plazo de diez días
para proponer nuevo convenio, limitado, en su caso, a los puntos
que no hayan sido aprobados por el tribunal. Presentada la
propuesta o transcurrido el plazo concedido sin hacerlo, el
tribunal dictará auto por el que resolverá lo que
proceda sobre su aprobación.

Si finalmente el auto que acuerde sobre las medidas no
aprobase algunas de las propuestas en el convenio regulador por
las partes, se podrá recurrir en apelación. El
recurso contra el auto que decida sobre las medidas no
suspenderá la eficacia de éstas, ni afectará
a la firmeza de la sentencia relativa a la separación o al
divorcio. La sentencia o el auto que aprueben en su totalidad la
propuesta de convenio sólo podrán ser recurridos,
en interés de los hijos menores o incapacitados, por el
Ministerio Fiscal.

Este suele ser el supuesto más habitual de
presentación del convenio regulador. Pero hay otros dos
casos en los que también existe o puede existir convenio
regulador, en primer lugar en las demandas de separación o
divorcio que se inician como contenciosas y luego se convierten
en consensuales, en las que se exige, para que dejen de
tramitarse por el artículo 770 LEC y pasen a serlo por el
artículo 777 LEC, que se entregue al Juez una propuesta de
convenio regulador. Y en segundo lugar, a la demanda de nulidad
matrimonial también puede acompañarse convenio
regulador. El hecho de que eta posibilidad no se prevea en el
primer párrafo del artículo 90 del Código
Civil pero sí en su segundo párrafo, se debe, por
una parte a que en el primer párrafo únicamente se
regula el convenio regulador que necesariamente ha de
acompañar en la demanda de separación o divorcio,
pues el precepto habla de los artículos 81 y 8 del mismo
Texto, y si se trata de una demanda de nulidad, podrá
presentarse junto a la demanda o en la vista del juicio.
[5]

El artículo 90 del Código Civil dispone
que los acuerdos de los cónyuges, adoptados para regular
las consecuencias de la nulidad, separación o divorcio
serán aprobados por el juez, salvo si son dañosos
para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los
cónyuges. Esto implica que el sustrato contractual, o la
calificación de negocio jurídico del convenio
regulador, resulta predominante respecto de la actividad
judicial. Es decir, la aprobación judicial no forma parte
integrante de los acuerdos conyugales, que constituyen una
autorregulación de los intereses de los cónyuges.
Debe añadirse que la naturaleza de los extremos que son
objeto de convenio difiere notablemente, hasta el punto de que
algunos como los relativos al cuidado o los alimentos de los
hijos menores, exceden de la esfera de disposición de las
partes y quedan sometidos al control judicial en pro de los
superiores intereses de los hijos, pues vienen regidos por normas
de ius congens, mientras que otros son de neta
índole patrimonial, como sucede con la liquidación
del régimen económico matrimonial, en la que rigen
con toda su amplitud los principios dispositivos y de
autonomía de la voluntad, así como la regla general
de nuestro ordenamiento de la renunciabilidad de todo derecho,
salvo que con ello se contraríe el orden público, o
se perjudique a terceros (art. 1.255 CC)
[6]

Recuerdan las Sentencias del Tribunal Supremo de 31 de
marzo de 2011 y de 20 de abril y 10 de diciembre de 2012 que a
partir de la trascendental sentencia de 22 abril 1997 se permite
a los cónyuges pactar en el convenio regulador de la
nulidad, separación o divorcio lo que consideren
más conveniente a sus intereses, sobre la base de que el
convenio es un negocio jurídico de derecho de familia en
el que rige el principio de la autonomía de la voluntad de
los afectados que proclama el artículo 1255 del
Código Civil, con las limitaciones que al referido
principio impone el artículo: las estipulaciones, como
ocurre con el resto, no pueden ser contrarias a la ley, la moral
o al orden público.

En esta emblemática Sentencia el Tribunal Supremo
dejaba sentado que el convenio regulador "En principio, debe ser
considerado como un negocio jurídico de Derecho de
Familia, expresión del principio de autonomía
privada que, como tal convenio regulador, requiere la
aprobación judicial, como "conditio iuris", determinante
de su eficacia jurídica.

Deben, por ello, distinguirse tres supuestos: en primer
lugar, el convenio, en principio y en abstracto, es un negocio
jurídico del derecho de familia; en segundo lugar, el
convenio regulador aprobado judicialmente queda integrado en la
resolución judicial, con toda la eficacia procesal que
ello conlleva; en tercer lugar, el convenio que no ha llegado a
ser aprobado judicialmente, tiene la eficacia correspondiente a
todo negocio jurídico, tanto más si contiene una
parte ajena al contenido mínimo que prevé el art.
90 CC. La Sentencia de 25 de junio de 1987 declara expresamente
que se atribuye trascendencia normativa a los pactos de
regulación de las relaciones económicas entre los
cónyuges, para los tiempos posteriores a la
separación matrimonial; la Sentencia de 26 de enero de
1993 añade que la aprobación judicial del convenio
regulador no despoja a éste del carácter de negocio
jurídico que tiene, como manifestación del modo de
autorregulación de sus intereses querido por las
partes."

La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de
1998 definió el convenio regulador como el negocio
jurídico familiar que tiene carácter mixto por
intervenir los cónyuges y la autoridad judicial. Y en la
Sentencia de 10 de diciembre de 2003 el Tribunal Supremo examina
la naturaleza jurídica del convenio regulador, declarando
la imposibilidad de calificarlo como transacción y
afirmando la posibilidad de rescisión por lesión, y
declara que la naturaleza de los convenios reguladores viene
representada por constituir un efectivo negocio de naturaleza
mixta, al intervenir en su perfección y
consolidación la autoridad judicial, lo que no elimina ni
desplaza su naturaleza esencial de tipo contractual privado, ya
que su elaboración dimana de la voluntad de los
otorgantes.

Por otra parte, en Sentencia de 29 de Septiembre de 1997
el Tribunal Supremo consideró que el artículo 1.257
del Código Civil no impide que los contratos tengan
eficacia indirecta, refleja o mediata para los terceros, que han
de respetar las relaciones jurídicas creadas. El Alto
Tribunal insiste en que acreditar que la regla general en la
materia es que los contratos son acuerdos de naturaleza
estrictamente particular entre las partes, se hace preciso
recordar el propio tenor literal de los artículos 1.257.1
y 1.091 del Código Civil, pues los contratos sólo
producen efectos entre las partes que los otorgan y sus
herederos, salvo, en cuanto a éstos, el caso en que los
derechos y obligaciones que proceden del contrato no sean
transmisibles, o por su naturaleza, o por pacto, o por
disposición de la ley. En principio, los contratos
despliegan su eficacia exclusivamente en relación con las
partes contratantes y, para el caso de que cualquiera de
éstas haya fallecido, sus herederos, siempre y cuando los
derechos u obligaciones dimanantes del contrato no tengan
carácter de personalísimos.

Hay que tener en cuenta que precisamente por respeto al
principio de autonomía de la voluntad los acuerdos de los
cónyuges, adoptados para regular las consecuencias de la
nulidad, separación o divorcio serán aprobados por
el juez, salvo si son dañosos para los hijos o gravemente
perjudiciales para uno de los cónyuges.

La denegación de los acuerdos habrá de
hacerse mediante resolución motivada y en este caso los
cónyuges deben someter a la consideración del Juez
nueva propuesta para su aprobación, si procede. Desde la
aprobación judicial, podrán hacerse efectivos por
la vía de apremio.

Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o
las convenidas por los cónyuges, podrán ser
modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren
sustancialmente las circunstancias.

El Juez podrá establecer las garantías
reales o personales que requiera el cumplimiento del
convenio.

Ragel Sánchez entiende que al ser el convenio
regulador fruto del acuerdo entre los cónyuges,
será aprobado por el juez en sus propios términos
en la mayoría de los casos, y sólo por
excepción podrá el Juez denegar dicha
homologación, y lo hará en concreto, cuando los
acuerdos sean dañosos para los hijos o gravemente
perjudiciales para uno de los cónyuges.
[7]

Como pone de relieve Pérez Martín, los
cónyuges utilizan con frecuencia el convenio regulador
para introducir una serie de negocios jurídicos y actos de
disposición respecto de bienes. En estos casos el Juez no
podrá entrar a valorar si estas cláusulas son o no
perjudiciales para uno de los cónyuges, ya que estas
tienen su propio régimen de impugnación a instancia
de parte fuera del procedimiento matrimonial. Esta materia
está regida por la libre disposición de las partes,
de manera que las cláusulas del convenio regulador
relativas a tales pactos no pueden ser objeto de revisión
o modificación, ni son objeto de aprobación; estos
acuerdos sólo son homologados. El único control
posible es el relativo a la legalidad y al orden público
que se configura como límite a la autonomía de la
voluntad por el artículo 1255 del Código Civil. Si
el convenio fuera contrario a esos parámetros y resultara
"gravemente perjudicial" para uno de los cónyuges, el
acuerdo podría ser denegado por el tribunal, lo que
comportaría que se efectuara por los cónyuges una
nueva propuesta para su aprobación. Esa
fiscalización por los órganos jurisdiccionales de
lo que pudiera considerarse "gravemente perjudicial" para uno de
los cónyuges, pese al consentimiento prestado libremente
por ellos acerca de una materia que sólo a ellos afecta,
considera el autor que es algo difícilmente concebible en
el vigente estado de nuestro ordenamiento jurídico, pues
obedece a una concepción trasnochada que parte de la
consideración de que alguno de los cónyuges, pese a
su plenitud de capacidad, es un ser necesitado de especial
protección. [8]

Además en cuanto la fuerza obligatoria del
convenio regulador hay que recordar que el artículo 1.091
del Código Civil, considera al contrato una de las fuentes
de las obligaciones, conforme a la tradición
histórica, al ser un vehículo de libre
vinculación entre las partes contratantes y su eficacia
debe restringirse al ámbito propio de los
contratantes.

Por ello, y en principio uno de los cónyuges no
puede impugnar la validez del convenio regulador que
suscribió en su día y posteriormente
ratificó en el procedimiento judicial, pues estaría
yendo contra sus propios actos e incurriría en una
conducta contradictoria. En las escasas ocasiones en que se ha
impugnado el convenio regulador ratificado ante el juez por haber
padecido el cónyuge firmante algún vicio de la
voluntad, los tribunales niegan al impugnante la posibilidad de
ejercitar dicha acción en el procedimiento matrimonial,
remitiéndoles al procedimiento declarativo
correspondiente. En este sentido se pronunciaron las Sentencias
de la A. T. Oviedo de 9 de noviembre de 1988, y de las Audiencias
Provinciales de Alicante de 18 de octubre de 2001 y Barcelona de
9 de octubre de 1992 y 18 de febrero de
2002.[9]

Contenido del
convenio regulador

El contenido del convenio regulador de la nulidad,
separación y divorcio se dibuja en el artículo 90
del Código Civil, que establece sus extremos con
carácter mínimo o esencial, pero no excluyente de
otros posibles contenidos.

El precepto posibilita que los cónyuges fijen las
medidas que deben aplicarse en al sentencia que pone fin a la
crisis matrimonial. Que se trate de contenidos mínimos no
significa que no puedan existir convenios sin algunas de estas
menciones, como ocurre en el caso de los matrimonios sin hijos o
en los que no se pacta una pensión compensatoria porque
ambos cónyuges entienden que el cese de la convivencia no
produce desequilibrio económico a ninguno de ellos. Por
eso, a pesar de la dicción del artículo 90 CC,
parece más adecuado sostener que el convenio regulador
debe referirse a todas aquellas cuestiones que se derivan de la
ruptura de la convivencia matrimonial, sin que se exija en todo
caso recoger las circunstancias previstas en el artículo
citado. [10]

Dispone el primer párrafo del artículo 90
del Código Civil que en el convenio regulador se
contendrán las siguientes estipulaciones, con las
salvedades explicadas:

A) El cuidado de los hijos sujetos a la patria
potestad de ambos, el ejercicio de ésta y, en su caso, el
régimen de comunicación y estancia de los hijos con
el progenitor que no viva habitualmente con ellos.

B) Si se considera necesario, el régimen de
visitas y comunicación de los nietos con sus abuelos,
teniendo en cuenta, siempre, el interés de
aquéllos.

C) La atribución del uso de la vivienda y
ajuar familiar.

D) La contribución a las cargas del
matrimonio y alimentos, así como sus bases de
actualización y garantías en su caso.

E) La liquidación, cuando proceda, del
régimen económico del matrimonio.

F) La pensión que conforme al
artículo 97 correspondiere satisfacer, en su caso, a uno
de los cónyuges.

Pasamos a analizar separadamente cada uno de estos
extremos y su contenido.

En este trabajo vamos a analizar cada uno de los
contenidos anteriormente expuestos, en cuanto forman parte del
convenio regulador, y también en su vertiente más
amplia, entrando en el análisis pormenorizado de su
regulación y naturaleza jurídica.

A.- MEDIDAS EN RELACIÓN CON LOS HIJOS
COMUNES.

Como hemos visto, el apartado A) del artículo 90,
párrafo primero, del Código Civil se refiere al
cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos
progenitores, el ejercicio de ésta y, en su caso, el
régimen de comunicación y estancia de los hijos con
el progenitor que no viva habitualmente con ellos.

Con carácter general las relaciones
paterno-filiales vienen reguladas en el Título VII del
Libro I del Código Civil, que abarca los artículos
154 a 171, regulación que debe completarse con las normas
de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de
Protección Jurídica del Menor, y con la
legislación autonómica sobre la materia.

Preceptos todos ellos que deben ser interpretados y
aplicados conforme a los principios recogidos en los
artículos 10 y 39 de la Constitución
Española de 1978, que, no en vano, constituyen el
fundamento del orden político y de la paz social, y que
podemos resumir en el respeto a la dignidad humana y al libre
desarrollo de la personalidad, y a la protección integral
y asistencia a los hijos durante su minoría de edad, y en
los demás supuestos que las leyes establezcan, y que
deberán interpretarse de conformidad con la
Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y
acuerdos internacionales sobre derechos y libertades
fundamentales ratificados por España.

El primer párrafo del artículo 154 del
Código Civil dispone que los hijos no emancipados
están bajo la patria potestad del padre y de la madre.
Así pues, la patria potestad es una función dual
atribuida a ambos progenitores cuya finalidad esencial es el
cuidado, educación y formación integral de los
hijos. Siendo la filiación el hecho determinante de la
patria potestad (Sentencias del Tribunal Supremo de 31 de
diciembre de 199 y 17 de junio de 1995).
[11]

La patria potestad se caracteriza por la asunción
de las responsabilidades y decisiones más trascendentes
respecto de los hijos menores no emancipados y mayores
emancipados, y puede corresponder exclusivamente a uno de los
progenitores o ser atribuida a ambos, pero nunca podrá ser
encomendada a un tercero distinto del padre o de la madre.
[12]

Están sujetos a la patria potestad los hijos no
emancipados pues conforme al artículo 169 del
Código Civil la patria potestad se acaba, por la muerte o
declaración de fallecimiento de los padres o del hijo, por
la emancipación o por la adopción del
hijo.

En el artículo 154, párrafo segundo, se
recogen parte de los deberes y facultades de los progenitores,
inherentes a la patria potestad, y se proclama como principio
básico del ejercicio de la patria potestad el beneficio de
los hijos, de acuerdo con su personalidad y con respeto a su
integridad física y psicológica. Por ello, entiende
la Jurisprudencia que es rechazable todo ejercicio que implique
beneficio exclusivo del titular, o cuando en su ejercicio se
prescinda de la propia personalidad del menor (STS de 31 de
diciembre de 1996). La patria potestad entendida como
función conlleva la atribución a los progenitores
de unos derechos, facultades o potestades, que a su vez
constituyen un deber (STS de 20 de mayo de 1997 y STS de 31 de
diciembre de 1996) siendo inexcusable su ejercicio por parte de
los progenitores. [13]

El Código Civil inicia el listado de las
facultades y deberes inherentes a la patria potestad con el deber
genérico de velar por ellos, que viene a englobar a los
demás a los que seguidamente hace referencia el precepto.
Integran el elenco el deber de los progenitores de tener a los
hijos sujetos a la patria potestad el tenerlos en su
compañía, educarlos y procurarles una
formación integral, y representarlos y administrar sus
bienes.

Los padres también deberán oír
siempre a los hijos si tuvieren suficiente juicio antes de
adoptar decisiones que les afecten. En desarrollo de este derecho
de los hijos, la Ley de Protección Jurídica del
Menor recoge en su artículo 9 el derecho de los menores a
ser oídos tanto en el ámbito familiar como en
cualquier procedimiento administrativo o judicial en que
esté directamente implicado y que conduzca a una
decisión que afecte a su esfera personal, familiar o
social.

El Tribunal Constitucional en Sentencia de 17 de octubre
de 2012 puso de manifiesto que "La discrecional actuación
del Juez a favor de la protección de los hijos, destacada
ya por la legislación precedente, cobra todavía
mayor relevancia en el texto legislativo actual. Cuando
está en juego el interés de los menores, sus
derechos exceden del ámbito estrictamente privado y pasan
a tener una consideración más cercana a los
elementos de ius cogens que la STC 120/1984, de 10 de
diciembre (FJ 2), reconoce que concurren en los procedimientos
judiciales relativos a la familia, a partir de que el art. 39.2
CE sanciona una protección integral de los hijos por parte
de los poderes públicos.

La ruptura de la convivencia conyugal trae consigo una
serie de efectos, de consecuencias referidas a las relaciones de
los hijos con sus progenitores separados o divorciados por
sentencia judicial. Una de las consecuencias más
típicas es precisamente el hecho de que tan sólo
uno de los progenitores va a tener consigo a los hijos menores de
edad, y ello aunque se haya determinado un régimen de
guarda y custodia compartida, generándose un derecho del
otro progenitor a visitarles, a comunicar con ellos, a tenerle en
su compañía, en definitiva, un derecho a
relacionarse con los hijos. Aunque la guarda y custodia se ejerza
por uno solo de los progenitores, el otro progenitor, es decir,
el no custodio, va a conservar la titularidad de la patria
potestad, con todos los efectos y consecuencias que ello supone.
La naturaleza jurídica de este derecho-deber de visitas de
conformidad con los artículos 39.3, 94 y 10 del
Código Civil, se integra como necesario en el
ámbito del deber asistencial, de contenido puramente
afectivo y extrapatrimonial y que naturalmente corresponde a los
padres respecto de sus hijos.[14]

Como hemos tenido ocasión de señalar en
materia de relaciones paterno-filiales (entre las que se
encuentran las relativas al régimen de guarda y custodia
de los menores), el criterio que ha de presidir la
decisión judicial, a la vista de las circunstancias
concretas de cada caso, debe ser necesariamente el interés
prevalente del menor, ponderándolo con el de sus
progenitores, que aun siendo de menor rango, no resulta
desdeñable por ello (SSTC 141/2000, de 29 mayo, FJ 5;
124/2002, de 20 mayo, FJ 4; 144/2003, de 14 julio, FJ 2; 71/2004,
de 19 abril, FJ 8; 11/2008, de 21 enero, FJ 7). El interés
superior del niño opera, precisamente, como contrapeso de
los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial
a valorar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la
medida reguladora de su guarda y custodia. Cuando el ejercicio de
alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al
desenvolvimiento de sus relaciones filiales, y puede repercutir
de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo
menor, el interés de los progenitores no resulta nunca
preferente. Y de conformidad con este principio, el art. 92 CC
regula las relaciones paterno-filiales en situación de
conflictividad matrimonial, con base en dos principios: a) el
mantenimiento de las obligaciones de los padres para con sus
hijos y b) el beneficio e interés de los hijos, de forma
que la decisión del Juez sobre su guarda debe tomarse tras
valorar las circunstancias que concurren en los progenitores,
buscando siempre lo que estime mejor para
aquéllos."

El artículo 90 del Código Civil exige
también que en relación con los hijos sujetos a la
patria potestad de ambos progenitores se establezca en el
convenio regulador de la separación o el divorcio el
régimen de comunicación y estancia de los hijos con
el progenitor que no viva habitualmente con ellos. En consonancia
con el mismo el artículo 94 del Código Civil
reconoce al progenitor que no tenga en su compañía
a los hijos menores o incapacitados el derecho de visitarlos,
comunicar con ellos y tenerlos en su compañía,
así como el de los abuelos, y establece que será el
Juez quien determinará el tiempo, modo y lugar del
ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender
si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o
se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por
la resolución judicial.

Y el artículo 92 del Código Civil
determina que la separación, la nulidad y el divorcio no
eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos, e
impone al Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la
custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores,
la obligación de velar por el cumplimiento de su derecho a
ser oídos, y le faculta para acordar la privación
de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para
ello. El precepto impone al Juez la obligación, en todo
caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, de
recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores
que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio
o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo
Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las
alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la
prueba practicada en ella, y la relación que los padres
mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su
idoneidad con el régimen de guarda.

La Ley Orgánica 13/2005, de 1 de julio,
modificó el primer párrafo del precepto, que
reconoce a los progenitores, aunque no ejerzan la patria potestad
el derecho a relacionarse con sus hijos menores, excepto en los
casos de adopción por otro.

El hecho de que en el convenio regulador deban recogerse
estas materias no implica que desaparezca su naturaleza de normas
de ius cogens, y por tanto el Juez podrá no
aprobar el convenio si considera que contiene estipulaciones
dañosas para los hijos, siendo preceptiva la
intervención del Ministerio Fiscal en los procesos
matrimoniales en los que existan hijos menores de edad o
incapacitados.

El artículo 94 del Código Civil recoge
también el denominado "derecho de visitas", que se concede
al progenitor que no tienen la guarda y cuidado de los hijos
menores, de modo que permite a este progenitor cumplir con su
deber de velar por los hijos y relacionarse con ellos. Se trata,
como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de
1993, de un derecho-deber, pues en última instancia la
comunicación y visita del progenitor no custodio a los
hijos menores se establece fundamentalmente en beneficio de
éstos. Los titulares de este derecho-deber son el
cónyuge no guardador y los hijos
menores.[15]

Distinguen los artículos 90, párrafo
primero, A) y 94 del Código Civil entre visitas,
comunicación y estancia. Y el artículo 160.1 del
Código Civil, reformado por la Ley 13/2005, contempla
también el derecho de visitas de los progenitores,
quienes, aunque no ejerzan la patria potestad, tienen derecho de
relacionarse con sus hijos menores, excepto con los adoptados por
otro conforme a lo dispuesto en resolución
judicial

Y salvo que el término visita se entienda en
sentido estricto, como visita al domicilio del progenitor
guardador, las expresiones visita y estancia deben interpretarse
como sinónimas. La comunicación con el menor
implica la posibilidad de establecer comunicación con
él escrita, telefónica, etc. sin ningún tipo
de limitación. El régimen del derecho de visita lo
determinarán los cónyuges en el convenio regulador,
en su defecto, deberá establecerlo el Juez, aunque no lo
pida expresamente el cónyuge no guardador. El Juez goza de
una amplia discrecionalidad para fijar el tiempo, modo y lugar
del ejercicio de este derecho, valorando siempre las
circunstancias del caso.[16]

Romero Coloma resalta que el derecho de visitas no
sólo comprende la visita propiamente dicha, sino que
engloba en su seno la comunicación y la convivencia,
incluida la pernocta, y que exige la colaboración, la
buena fe, entre los progenitores y de uno para con el otro,
subordinado al interés, beneficio y bienestar de los hijos
menores, principio éste que rige en materia de Derecho de
familia y que constituye, sin lugar a dudas, un pilar en el que
hay que apoyar todas las decisiones referidas a tan importante
materia.

A la pregunta de si el derecho de visita es una facultad
jurídica o un derecho subjetivo, la referida autora,
considera que se trata de un derecho subjetivo y no de una mera
facultad. Siguiendo a De Castro, entiende que facultad
jurídica es la posibilidad de actuar concedida a una
persona, por formar parte del contenido de una relación
jurídica. Se diferencia del concepto de derecho subjetivo
por carecer de independencia, por estar siempre basada y unida a
una relación jurídica, a la cual queda vinculada,
dependiente, mientras no se independice formando un derecho
subjetivo. Es, en consecuencia, la dependencia o independencia de
ese ámbito de poder jurídico la nota diferenciadora
más señalada e importante. Y matiza, siguiendo a
Francisco Rivero, que cuando las relaciones con el hijo se
desenvuelven en un ámbito de convivencia y normalidad
jurídica, su ejercicio por los progenitores puede ser una
manifestación de una mera facultad dentro de un amplio haz
de ellas, que supone, sin duda, la patria potestad, y derivadas
todas de la relación paterno-filial, de la
filiación.

Y en este sentido ese derecho de relaciones personales
del progenitor con su hijo, en los supuestos de separación
o divorcio, pudiera parecer a primera vista una facultad residual
de la patria potestad o del derecho de guarda. Sin embargo,
estamos ante un derecho-deber o derecho-función por medio
del cual el progenitor no custodio, el visitador, ostenta un
poder jurídico de actuación institucionalizado y
autónomo, del tipo derecho subjetivo en el marco de los
derechos de ámbito familiar. Y hay que tener en cuenta que
en este marco del Derecho de Familia, es el interés del
hijo menor el protegido jurídicamente, es decir, no el
interés del titular del derecho de visitas, sino que ese
derecho se encuentra subordinado al interés, al beneficio
y al bienestar del hijo. [17]

Por ello el artículo 94 del Código Civil
prevé la posibilidad de limitar o suspender el derecho de
visitas del progenitor no custodio. Pero en todo caso estas
medidas tendrán carácter excepcional y sólo
procederán cuando el interés de los hijos
así lo requiera.

El Tribunal Constitucional, en la Sentencia 176/2008, de
22 diciembre , se ha pronunciado en el sentido de que "Debe
tenerse presente que la comunicación y visitas del
progenitor que no ostenta la guarda y custodia permanente del
hijo menor de edad se configura por el art. 94 del Código
Civil como un derecho del que aquél podrá gozar en
los términos que se señalen judicialmente pero sin
que pueda sufrir limitación o suspensión salvo
«graves circunstancias que así lo aconsejen o se
incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la
resolución judicial».

Se trata, en realidad, de un derecho tanto del
progenitor como del hijo, al ser manifestación del
vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo
de la personalidad afectiva de cada uno de ellos".

La necesaria integración de los textos legales
españoles con los instrumentos jurídicos
internacionales sobre protección de menores, pues
así lo determinan el propio Texto Constitucional y la Ley
de Protección Jurídica del Menor, "contemplan el
reconocimiento del derecho a la comunicación del
progenitor con el hijo como un derecho básico de este
último, salvo que en razón a su propio
interés tuviera que acordarse otra cosa: así el
art. 9.3 de la Convención sobre los derechos del
niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones
Unidas el 20 de noviembre de 1989 y en vigor desde el 2 de
septiembre de 1990 («Los Estados Partes respetarán
el derecho del niño que esté separado de uno o de
ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo
con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al
interés superior del niño»); así
también el art. 14 de la Carta Europea de los derechos del
niño aprobada por el Parlamento Europeo en
Resolución de 18 de julio de 1992 («En caso de
separación de hecho, separación legal, divorcio de
los padres o nulidad del matrimonio, el niño tiene derecho
a mantener contacto directo y permanente con los dos padres,
ambos con las mismas obligaciones, incluso si alguno de ellos
viviese en otro país, salvo si el órgano competente
de cada Estado miembro lo declarase incompatible con la
salvaguardia de los intereses del niño»); igualmente
cabe citar el art. 24.3 de la Carta de los derechos fundamentales
de la Unión Europea («Todo niño tiene derecho
a mantener de forma periódica relaciones personales y
contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es
contrario a sus intereses»)."

La llamada jurisprudencia menor ha abarcado ampliamente
la cuestión. A título de ejemplo, entre otras
muchas, la Sentencia de la Audiencia Provincial de la
Coruña de 23 de abril de 2012, refiere que "Según
tenemos señalado en reiteradas resoluciones, desde nuestra
Sentencia de 19 de enero de 2006, seguida por las de 21 de junio
de 2007, 13 de noviembre de 2008, 24 de junio de 2010 y 5 de mayo
de 2011, entre otras, el principio rector para la solución
de los conflictos personales en materia de derecho de familia, y
en especial para la adopción de medidas que afecten al
cuidado y educación de los hijos, ha de ser el de
"favor filii", conforme al cual debe procurarse, ante
todo, el beneficio o interés de los menores, en orden a su
desarrollo personal y a la satisfacción de sus derechos
legalmente sancionados, por encima de los legítimos
intereses de los progenitores. Este principio de
protección integral y preferente de los hijos menores
constituye un criterio teleológico de
interpretación normativa expresamente reconocido en los
arts. 92, 96 y 103, entre otros, del Código Civil, que
debe presidir la aplicación de la ley en esta materia, y
aparece proclamado en diversos Convenios y Tratados
Internacionales, como La Convención sobre los Derechos del
Niño de las Naciones Unidas, de 20 de Noviembre de 1989,
ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, o la
Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el
Parlamento Europeo (Resolución A3-0772/92), así
como en los arts. 2 y 11.2 a) de la Ley Orgánica 1/1996,
de 15 enero 1996 de Protección Jurídica del Menor.
También la jurisprudencia ha reconocido el interés
superior del menor como criterio fundamental en la
resolución de esta clase de conflictos (SS TS 28 junio
2004 y 27 julio 2009).

Partes: 1, 2, 3, 4, 5

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