El convenio regulador (página 2)

El amparo judicial del expresado principio del "favor
filii" conlleva una serie de consecuencias de orden procesal o
adjetivo, como es el hecho de que las medidas que afectan a los
hijos menores de edad, en los procedimientos matrimoniales o de
menores, deban ser imperativamente acordadas por el Juez, incluso
de oficio y sin necesidad de someterse estrictamente a los
principios dispositivo y de rogación,
característicos del proceso civil, según se infiere
de la expresión "determinará" que emplea el art. 91
del CC , en relación con los arts. 216, 751 y 752 de la
LEC. Por otra parte, el tribunal, antes de adoptar cualquier
medida concerniente a su custodia, cuidado y educación,
debe tener en cuenta como elemento relevante de su
decisión la propia voluntad de los menores, velando por la
efectividad del derecho a ser oídos de los hijos menores
que tuvieran suficiente juicio y, en todo caso, de los que fueran
mayores de doce años (arts. 92.2 y 6 y 159 CC ), tanto en
situaciones de crisis matrimonial como con carácter
general, al reconocerse el derecho de menor a ser oído en
cualquier procedimiento judicial en el que esté
directamente implicado y que conduzca a una decisión que
afecte a su esfera personal, familiar o social (art. 9 de la Ley
Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del
Menor), de manera que el deber legal de oír judicialmente
a los hijos, antes de adoptar dichas medidas, permite considerar
la voluntad manifestada de los menores como un criterio normativo
relevante de acomodación de las mismas al principio
general destinado a favorecer el interés preponderante de
los hijos. También adquiere en estos casos singular
relevancia el dictamen emitido por especialistas debidamente
cualificados en la materia, relativo a la idoneidad del modo de
ejercer la patria potestad y del régimen de custodia o de
visita de los menores, y mucho más en caso de duda sobre
la medida a adoptar, a los cuales el Juez puede acudir de oficio
para tomar una decisión mejor fundada (art. 92.9
CC).

En particular, el derecho a relacionarse y comunicarse
los hijos con los padres u otros parientes, también
llamado derecho de visita, regulado en los arts. 94, 160 y 161
del CC, debe ser concebido, más que como una facultad en
beneficio exclusivo de éstos, como una función o
derecho-deber que ha de ser ejercitada atendiendo a ese
interés superior de los menores, siendo su finalidad
primordial proteger y fomentar la relación humana y
afectiva de los hijos con los padres, aunque no ejerzan la patria
potestad, y con sus más cercanos parientes o allegados,
procurándoles la formación y el desarrollo integral
que su personalidad necesita. Esta función tuitiva del
derecho de visita, en beneficio de la formación e
integración familiar y social del menor, también ha
sido señalada por la jurisprudencia, que, además de
proclamar que no debe ser objeto de interpretación
restrictiva y que sólo debe ceder en caso de darse un
peligro concreto y real para la salud física,
psíquica o moral del menor (SS TS 30 abril 1991, 19
octubre 1992, 21 julio 1993 y 9 julio 2002), reconoce al Juez
amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de
comunicación más conveniente al menor en cada caso
y momento concreto, sin carácter definitivo (SS TS 22 mayo
1993 y 17 septiembre 1996)."

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 19
abril de 2012 resalta que "…se ha de reseñar que en
esta materia el interés del menor es el principio esencial
que debe atenderse, básicamente en aplicación de
los artículos 39.3 de la Constitución
Española. Como dice en su preámbulo la
Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada
por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre
de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990,
en todas las medidas concernientes a los niños que se
tomen por las instituciones públicas o privadas de
bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas
o los órganos legislativos, se atenderá, como
consideración primordial, al interés superior del
niño (expresión esta que se repite reiteradamente a
lo largo del texto), asegurándole la protección y
el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en
cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo
3).

En esta línea, debe de recordarse en
relación con el régimen de visitas, por un lado,
que el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta
materia por expresa disposición del art. 751 LEC, y, por
otro, que entiende la mayoría de la doctrina, a la vista
del contenido de los arts. 39.3 de la Constitución
Española, 94 y 160 esencialmente del Código Civil,
que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no
convivientes con él, y, con carácter más
general, el de comunicación con los mismos, se integra,
como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del
deber asistencial, de contenido puramente afectivo y
extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres
respecto de sus hijos. Al respecto, la S.T.S. de 30-4-1991, se
cuida de señalar que las recíprocas vinculaciones
que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del
Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible
la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de
cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus
hijos menores, y ello aunque no ejerzan la patria potestad, de
acuerdo con lo dispuesto por el art. 160 del Código Civil.
Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia,
prescripción por no uso, de transacción y
compromiso, o de delegación de su ejercicio a un
tercero.

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente
materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva,
se conforma con establecer como criterio básico para la
adopción de cualquier medida que pueda afectar a los
menores, el interés o la conveniencia de los mismos.
Interés que, como también reconoce el legislador,
puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los
progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto
incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el
goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible,
puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar.
En este sentido el derecho de visita incluye además de la
visita propiamente dicha, la comunicación y la
convivencia, concediéndose al Juez la regulación de
los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la
segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas
y horas, de práctica de la primera.

La doctrina es igualmente consciente de que el ejercicio
de derecho de visitas, exige una colaboración de ambos
progenitores presidida por el principio de la buena fe,
gravitando sobre el progenitor que tiene al menor bajo su guarda
el deber de comunicar al otro los cambios de domicilio, su estado
de salud, el horario de asistencia al centro educativo, sus
restantes actividades extraescolares, y, en general, cualquier
situación de hecho que pueda impedir o dificultar su
ejercicio; no pudiendo el titular del derecho, en justa
correspondencia, ejercerlo de modo intempestivo, inapropiado o
inadecuado a las circunstancias del caso, propiciando gastos,
molestias extrañas o sacrificios no ordinarios al
progenitor conviviente con el menor. Como se desprende de lo
expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su
ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y
beneficio del hijo (STS 21-7-1993) pues, como señala el
art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de
20 de noviembre de 1989 , en cuantas medidas hayan de tomar los
Tribunales con respecto a los menores, "la consideración
primordial a que se atenderá será el interés
superior del niño"; estableciendo la Ley Orgánica
1/1996 de Protección Jurídica del Menor , como
principio general que debe informar su
aplicación.

"el interés superior de los menores sobre
cualquier otro interés legítimo que pudiera
concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e
integral de su personalidad, tal como señala los arts. 10
de la C.E. así como a la supremacía de todo cuanto
le beneficie más allá de las apetencias personales
de sus padres, tutores o administraciones públicas, en
orden a su desarrollo físico, ético y cultural y
entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de
cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al
interés del menor. Tal interés, dado su
carácter genérico y difuso, debe materializarse y
determinarse a través de una valoración Judicial
que debe tener como limites: la racionalidad en la
apreciación de los hechos y la protección del
bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose,
por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias
facultades discrecionales para fijar el régimen de
comunicación convivencia y visitas, así como para
resolver en cada caso y momento concreto lo más
conveniente para el menor: Esa resolución sería
siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para
poder modificar la solución acordada según las
cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan
evolucionando las relaciones parentales (así STS de 22-5-
1993 , que a su vez cita la de la propia Sala de 9-3-1989) a
virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento
del ser humano, características de una realidad más
rica que cualquier elucubración jurídica, a la que
el Juzgador debe procurar dar la solución más
idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego,
sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con
ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del
Código Civil ) los evidentes perjuicios que se su falta se
derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su
personalidad en sazón. Es decir, el régimen de
vistas debe de compaginar el adecuado sistema de relación
del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del
menor.

Atendida esta premisa, ha de puntualizarse que para la
adecuada consecución de estabilidad familiar, personal,
social, escolar y de todo orden de un menor, es necesaria la
referencia del progenitor no custodio, de cuya presencia se ve
privado el hijo ahora en lo cotidiano, por consecuencia de la
crisis del matrimonio, de manera que solo de concurrir razones
graves, o incumplimientos también graves y reiterados,
procede imponer restricciones a las comunicaciones y contactos
(artículo 94 del vigente Código Civil), siendo lo
adecuado diseñar, desde lo general, y en previsiones de
mínimos, en sede de proceso, el optimo régimen de
visitas que compense o contrarreste tal ausencia y permita contar
con la adecuada presencia paterna, en función de las
concretas circunstancias concurrentes, para garantizar el
mantenimiento del vinculo afectivo entre el progenitor no
custodio y el hijo, o a restaurarlo, fomentando el
apego.

Se ha de tener presente que tras el cese de la
convivencia conyugal, la función de la patria potestad
consistente para los padres en "tener a los hijos en su
compañía" (art. 154 del Código Civil), se
desdobla en dos nuevas funciones:

– La atribución de la custodia a un progenitor,
y

– El establecimiento de un régimen de
comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan
estar con el otro.

Por tanto los términos "guarda y custodia" y
"régimen de visitas y estancias" no son sino dos conceptos
temporales de la función de tenerlos en su
compañía.

De ello se desprende, según reciente
jurisprudencia, que:

a) la convivencia de los hijos con los padres siempre es
compartida, aunque no necesariamente al 50%,

b) En principio, la custodia no otorga más
derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las
visitas. Es decir, después de la separación o el
divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos,
educarlos, procurarles una formación integral,
representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas
entre ambos,

c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras
una separación o divorcio no implica una separación
o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la
ruptura no deben tener incidencia en el reparto de tiempo de
convivencia, puesto que la legislación matrimonial
española opta por el sistema de separación
remedio.

Al ser el criterio primordial el del "favor filii"
contenido en los artículos 92, 93 y 94 del Código
Civil, que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad
en interés de los hijos, los Tribunales deben tratar de
indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello
que le resultará más beneficioso, no sólo a
corto plazo, sino en el futuro, decidiendo sobre la custodia y
las visitas."

Por otra parte, la regulación de la guarda y
custodia compartida fue introducida en nuestra legislación
por la Ley 15/2005, de 8 de julio, que obedeció a la
necesidad puesta de manifiesto por los Juzgados y Tribunales ante
el incremento de demandas en las que se solicitaba que la guarda
y custodia de los hijos menores de edad no se atribuyera de forma
exclusiva de este tipo de custodia o de los progenitores. Se
trata de un modelo de guarda que ha sido permitido por nuestra
legislación civil cuando los progenitores acuerdan este
tipo de custodia en aras del mayor bienestar, beneficio e
interés del hijo menor de edad, en armonía con el
artículo 39.2, 3 y 4 de nuestra Constitución, del
que se desprende el deber de los poderes públicos que
asegurar la protección integral de los hijos, del que
deriva el deber previsto en el artículo 110 CC por el cual
el padre y la madre tienen el deber de velar por los hijos
menores y prestarles alimentos. [18]

El artículo 92 del Código Civil en su
apartado cuarto establece que los padres podrán acordar en
el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en
beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total
o parcialmente por unos de los cónyuges, y que se
acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia
de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la
propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este
acuerdo en el transcurso del procedimiento, y se le impone al
Juez que esté conociendo, al acordar la guarda conjunta y
tras fundamentar su resolución, el deber de adoptar las
cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del
régimen de guarda establecido, procurando no separar a los
hermanos. Y veda la posibilidad de establecer la guarda conjunta
cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso
penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad
física, la libertad, la integridad moral o la libertad e
indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que
convivan con ambos o cuando el Juez advierta, de las alegaciones
de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de
indicios fundados de violencia doméstica.

El artículo 92.  8 CC establece literalmente
"Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del
apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de
una de las partes, con informe favorable del
Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia
compartida fundamentándola en que sólo de esta
forma se protege adecuadamente el interés superior del
menor."

El Tribunal Constitucional en Sentencia de Pleno de 17
de octubre de 2012 ha declarado inconstitucional y nulo el inciso
"favorable" contenido en este precepto, si bien la doctrina ya se
había pronunciado en el sentido de considerar que el
informe del Ministerio Fiscal no podía ser vinculante,
porque ello implicaría ir en contra de la potestad
jurisdiccional que el artículo 117.3 de la
Constitución otorga únicamente a los Juzgados y
Tribunales determinados por las leyes, según las normas de
competencia y procedimiento que las mismas establezcan, no al
Ministerio Fiscal.

Una de las cuestiones más polémicas en
esta materia ha sido la de si el órgano judicial puede
decretar de oficio la guarda y custodia compartida. Del tenor
literal del artículo 92.8 CC se deduce que el Juez no
puede autorizar esta medida más que cuando sea solicitada
por ambos progenitores, y excepcionalmente por uno de
ellos.

A juicio de Clavijo Suntuna, partiendo de este precepto,
el legislador no precautela el beneficio del hijo menor a pesar
de mencionarlo en el artículo 92 CC, porque no es
concebible entender que el interés del hijo se encuentre
supeditado a la voluntad de los progenitores, los cuales pueden,
en determinadas circunstancias y situaciones, sentirse
influenciados o motivados por intereses de otro orden, como los
personales, debiendo ser el órgano judicial el que
debería ser competente siempre para descubrir, durante el
desarrollo del proceso qué modalidad de custodia se adapta
mejor al caso concreto. Romero Coloma, discrepa y sostiene que
dejar a la iniciativa del Juez una decisión tan importante
como la guarda y custodia compartida es cuanto menos, aventurarse
a dictar una medida que, en muchas ocasiones puede que no llegue
a ser cumplida, ya que las circunstancias personales y
profesionales así como los domicilios de cada uno de los
progenitores pueden llegar a hacer inviable e imposible esta
medida. [19]

Sobre el particular la Sala Primera del Tribunal Supremo
en Sentencia de 29 de abril de 2013 ha fijado doctrina en torno a
la interpretación del artículo 92 del Código
Civil en lo relativo a los presupuestos que han de concurrir y
valorarse para que pueda adoptarse, en interés del menor,
el régimen de guarda y custodia compartida.
Señalando que la redacción del artículo no
permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que
al contrario, habrá de considerarse normal e incluso
deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los
hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en
situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto lo
sea.

La Sala recuerda que tras la sentencia del Tribunal
Constitucional 185/2012, de 17 de Octubre, la adopción del
régimen de guarda y custodia compartida ya no depende del
informe favorable del Fiscal sino, únicamente, de la
valoración que merezca al Juez la adecuación de
dicha medida al interés del menor, siendo punto de partida
que la guarda y custodia compartida no es lo excepcional sino que
debe ser la regla general siempre que no resulte perjudicial para
el menor, pues "el mantenimiento de la potestad conjunta resulta
sin duda la mejor solución para el menor en cuanto le
permite seguir relacionándose establemente con ambos
padres".

Entiende el Tribunal Supremo que el artículo 92
establece dos posibilidades para que pueda acordarse la guarda y
custodia compartida:

1.º.- La primera es la contenida en el
párrafo 5º, que la atribuye cuando se dé la
petición conjunta por ambos progenitores.

2.º.- La segunda se contiene en el párrafo 8
de esta misma norma, que permite "excepcionalmente y aun cuando
no se den los supuestos del apartado cinco", acordar este tipo de
guarda "a instancia de una de las partes", con los demás
requisitos exigidos.

En ambos casos, un requisito esencial para acordar este
régimen es la petición de uno, al menos de los
progenitores: si la piden ambos, se aplicará el
párrafo quinto, y si la pide uno solo y el juez considera
que, a la vista de los informes exigidos en el párrafo
octavo, resulta conveniente para el interés del
niño, podrá establecerse este sistema de guarda. El
Código civil, por tanto, exige siempre la petición
de al menos uno de los progenitores, sin la cual no podrá
acordarse.

La Sala Primera concluye que la adopción de la
medida de la guarda conjunta, además de exigir
petición de parte (de ambos progenitores o de al menos uno
de ellos), requiere la constatación de que esta no resulta
perjudicial sino conveniente para el interés del menor,
para lo que deben concurrir determinados requisitos expuestos con
reiteración por la Sala y que nuevamente se afirman en la
sentencia con valor de doctrina jurisprudencial. Estos requisitos
son los siguientes: la práctica anterior de los
progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes
personales; los deseos manifestados por los menores competentes;
el número de hijos; el cumplimiento por parte de los
progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el
respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los
informes exigidos legalmente; y, en definitiva, cualquier otro
que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia
que forzosamente deberá ser más compleja que la que
se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, sin que la mera
constatación de que el régimen de guarda y custodia
se adapta mejor al interés de los progenitores resulte
suficiente para deducir que se adapta mejor a los intereses del
menor.

Por último, se hace preciso recordar que la
Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2011
señala que "La interpretación de los
artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el
interés de los menores que van a quedar afectados por la
medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran
criterios tales como la práctica anterior de los
progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes
personales; los deseos manifestados por los menores competentes;
el número de hijos; el cumplimiento por parte de los
progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el
respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los
informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro
que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la
práctica pueda ser más compleja que la que se lleva
a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la
redacción del artículo 92 no permite concluir que
se trate de una medida excepcional, sino que al contrario,
habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque
permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a
relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de
crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo
sea".

B.- EL RÉGIMEN DE VISITAS Y
COMUNICACIÓN DE LOS NIETOS CON SUS ABUELOS.

La Ley 42/2003, de 21 de noviembre, de
modificación del Código Civil y de la Ley de
Enjuiciamiento Civil en materia de relaciones familiares de los
nietos con los abuelos, ha venido a reconocer abiertamente la
importancia que la figura de los abuelos tiene en las crisis de
pareja. [20]

En los procesos de mutuo acuerdo la ley viene a facultar
a los cónyuges para que, en el convenio regulador se
establezca por ellos un régimen de visitas para los
abuelos, si bien como se determina en el párrafo segundo
del artículo 90 CC, si las partes proponen un
régimen de visitas y comunicación de los nietos con
los abuelos, el juez podrá aprobarlo previa audiencia de
los abuelos en la que éstos presten su
consentimiento.

Esta posibilidad ya venía siendo reconocida por
la Jurisprudencia con anterioridad a la promulgación de la
citada ley en virtud del principio de autonomía de la
voluntad de las partes.

La Jurisprudencia ha analizado la diferencias existentes
entre el derecho de visitas de los progenitores no custodios, y
las relaciones del menor con otros parientes, como los abuelos, y
los allegados. Y se llega a la conclusión de que no deben
confundirse estos derechos del menor con una exigencia de los
parientes y allegados a obtener una comunicación regulada
en el tiempo, y el modo de practicarse, pues los vínculos
parentales de consanguinidad o afinidad no originan el ejercicio
de deberes y derechos cotidianos como el que emana de la
relación paterno-filial a través de la patria
potestad.

La mencionada reforma de 2003 modificó el
párrafo segundo del artículo 160 del Código
Civil, que ahora prohíbe que sin justa causa se impidan
las relaciones personales del hijo con sus abuelos y otros
parientes y allegados. Y en su párrafo tercero, recoge el
principio general que debe vincular la actuación judicial
en esta materia, cual es el favorecimiento de las relaciones
entre abuelos y nietos.

Como apunta la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de
junio de 2004 "Los abuelos ocupan una situación respecto
de los nietos de carácter singular y, sin perjuicio de
tener en cuenta las circunstancias específicas del
supuesto que determinan que aquélla pueda presentarse con
múltiples aspectos y matices, en principio no cabe reducir
la relación personal a un mero contacto durante un breve
tiempo como pretende la parte recurrente, y nada impide que pueda
comprender 'pernoctar en casa o pasar una temporada con los
mismos (…), sin que en absoluto se perturbe el ejercicio de la
patria potestad con el establecimiento de breves periodos
regulares de convivencia de los nietos con los
abuelos".

La complejidad de las relaciones entre familiares, dice
la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre 2011, "se
evidencia en los asuntos referidos a las relaciones entre
parientes más alejados que los progenitores, que pueden
verse impedidos de una normal relación con sus
descendientes o ascendientes. Esta Sala en su jurisprudencia ha
tenido que manifestarse a favor de estas relaciones en la que se
pone de relieve la necesidad de que se produzca este tipo de
contactos partiendo de la regla de que no es posible impedir el
derecho de los nietos al contacto con sus abuelos,
únicamente por la falta de entendimiento de éstos
con los progenitores, o, como ocurre en este caso, por las malas
las relaciones existentes entre la progenitora y su madre, abuela
de la menor, cuando no afectan al interés de los menores.
Rige en la materia un criterio de evidente flexibilidad en orden
a que el Juez pueda emitir un juicio prudente y ponderado, en
atención a las particularidades del caso, el cual
deberá tener siempre como guía fundamental el
interés superior del menor. El artículo 160.2 CC, a
contrario sensu, permite denegar las relaciones del nieto con sus
abuelos cuando concurra justa causa, que no define y que debe
examinarse en cada uno de los casos que se deban enjuiciar. Esta
norma y la interpretación jurisprudencial derivan de lo
establecido en el artículo 8.1 de la Convención de
Nueva York sobre los Derechos del Niño, que establece que
"Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del
niño a preservar su identidad, incluidos (…) las
relaciones familiares de conformidad con la ley(…)". Esta es la
línea que preside la resolución de los casos
planteados en las SSTS 576/2009, de 27 julio, 632/2004, de 28
junio; 904/2005, de 11 noviembre, y 858/2002 de 20
septiembre".

Y sigue explicando la misma resolución que "Con
respecto a la comunicación entre nietos y abuelos, se ha
reconocido el carácter favorable que para dicha
formación y desarrollo integral representa la
inserción del menor en su entorno familiar completo, a
través de la relación personal con los abuelos,
incluso pernoctando con ellos (SS TS 7 abril 1994 , 11 junio 1996
, 11 junio 1998 , 23 noviembre 1999 y 20 septiembre 2002 y 28
junio 2004), siempre que no exista una justa causa que lo impida
(art. 160, párrafo segundo, CC), y que prevalezca el
interés del menor ( art. 94, párrafo segundo, CC),
debiendo, en caso de oposición, resolverse en
atención a las circunstancias concurrentes (art. 160,
párrafo tercero, CC), por lo que, en definitiva, estamos
ante una materia regida por un criterio de evidente flexibilidad
para que el tribunal pueda emitir un juicio ponderado, en
atención a las particularidades del caso, pero que
deberá tener siempre como guía fundamental el
interés superior del menor (SS TS 28 junio 2004 y 27 julio
2009)".

El Tribunal Supremo, por tanto, ha venido entendiendo
que los abuelos tienen derecho a relacionarse con sus nietos,
siempre y cuando no concurra alguna causa que, desde el prisma
del beneficio del menor, aconseje la supresión de ese
trato (SSTS 11 de junio de 1.998 y 20 de septiembre de 2.002,
entre otras), doctrina que ha mantenido incluso en aquellos casos
en que se han podido constatar las desavenencias entre los
progenitores y los abuelos del menor puesto que, como dice la
sentencia de 11 de junio de 1.996 "este tipo de relaciones que
insertan beneficiosamente al menor en su entorno familiar
completo, resultan más necesarias cuando de los
ascendientes se trata, por su privilegiado grado de parentesco,
dado que la personalidad se forja también entre la
contradicciones que emanan, a veces, de los planteamientos y
opiniones de los parientes, siempre que revistan carácter
de normalidad, o sea, no respondan a patologías o ejemplos
corruptores". Es por ello que resulta forzoso concluir que
sólo una «justa causa» puede impedir el
derecho del niño a relacionarse personalmente con sus
abuelos paternos, tal y como previene el párrafo segundo
del artículo 160 del Código Civil.

C.- ATRIBUCIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA Y AJUAR
FAMILIAR.

El artículo 96 del Código Civil aborda la
cuestión de cuál de los cónyuges debe seguir
usando la vivienda familiar tras la sentencia de nulidad,
separación o divorcio. [21]

Una de las medidas que conlleva la declaración de
separación matrimonial o divorcio es la que versa sobre la
atribución de la vivienda familiar a alguno de los
cónyuges, y, llegado el momento de decidir en favor de
cuál de ellos debe producirse la adjudicación, el
interés que prima no es el de los cónyuges, sino el
de los hijos menores de edad o económicamente
dependientes, hasta el punto de que son esos hijos los que
determinan decisivamente tanto el cónyuge en cuyo favor se
adjudica la vivienda en el momento de la
separación.

El apartado primero del artículo 96 del
Código Civil impone que en defecto de acuerdo de los
cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda
familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya
compañía queden.

Por tanto el interés protegido por el
artículo 96 del Código Civil no es el de cualquiera
de los cónyuges, ni tampoco el de aquel cónyuge a
quien se atribuya la guarda y custodia de los hijos, sino el
interés de los propios hijos menores de edad o
económicamente dependientes.

Por vivienda familiar habrá de entender la
vivienda en la que los cónyuges cumplen su
obligación de vivir juntos, por lo que no se
aplicará el artículo 96 del Código Civil a
otras viviendas que no cumplan esta función.
[22]

Para Serrano Castro la vivienda familiar es aquella que
constituye la residencia normal de la familia, donde de manera
estable y permanente han venido habitando los esposos e hijos,
cualquiera que fuera el título jurídico por el que
se hubiera ocupado.[23]

El artículo 70 del Código Civil, al
abordar la regulación de los derechos y deberes de los
cónyuges, determina que fijarán de común
acuerdo el domicilio conyugal, y que el caso de discrepancia,
resolverá el Juez, teniendo en cuenta el interés
familiar. Poniendo el relación el precepto con el
artículo 40 del mismo Texto legal, la vivienda familiar
será el lugar donde reside habitualmente la familia,
considerándose que allí ejercen los derechos y
cumplen las obligaciones. [24]

El Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de diciembre de
1966 definió la vivienda familiar como el reducto donde se
asienta y desarrolla la persona física, como refugio
elemental que sirve a la satisfacción de sus necesidades
primarias (descanso, aseo, alimentación, vestido, etc.) y
protección de su intimidad (privacidad) al tiempo que
cuando existen hijos es también auxilio indispensable para
el amparo y educación de éstos.

Como un anexo a la atribución del uso de la
vivienda familiar se recoge en el Código Civil la
adjudicación al mismo cónyuge del uso del ajuar
familiar.[25] El ajuar familiar está
compuesto por los objetos de uso ordinario, se trata de bienes de
uso ordinario existentes en la vivienda, como muebles, ropas u
otro tipo de enseres. [26]Para concretar el
concepto de ajuar familiar pueden aplicarse analógicamente
los artículos 1320 y 1321 del Código Civil, que lo
equiparan a las ropas, el mobiliario y enseres de uso ordinario
de la familia, y aunque no lo indiquen expresamente estos
preceptos, deberán estar incluidos en la vivienda
familiar, pues el ajuar es un accesorio de la misma. Y no se
entenderán comprendidos en el ajuar familiar las alhajas,
objetos artísticos, históricos y otros de
extraordinario valor, ni tampoco las ropas y objetos de uso
personal del cónyuge que debe salir del domicilio
conyugal. [27]

La Sentencia del Tribunal Supremo 221/2011, de 1 de
abril, en un recurso interpuesto por interés casacional,
formuló la doctrina que se reproduce: "la
atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos
menores de edad es una manifestación del principio del
interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez,
salvo lo establecido en el art. 96 CC". Esta doctrina ha sido
aplicada en sentencias posteriores, como la 236/2011, de 14
abril, 257/2012, de 26 de abril y 499/2012 de 13 de
julio.

Efectivamente, añade la Sentencia del Tribunal
Supremo 426/2013 de 17 de junio de 2013, el artículo 96
del Código Civil no permite establecer ninguna
limitación a la atribución del uso de la vivienda a
los menores mientras sigan siéndolo, porque el
interés que se protege en ella no es la propiedad de los
bienes, sino los derechos que tiene el menor en una
situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los
progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el
juez. Una interpretación correctora de esta norma,
permitiendo la atribución por tiempo limitado de la
vivienda habitual, implicaría siempre la
vulneración de los derechos de los hijos menores, que la
Constitución incorporó al ordenamiento
jurídico español (arts. 14 y 39 CE) y que
después han sido desarrollados en la Ley Orgánica
de protección del menor.

Como dice el Tribunal Supremo en Sentencia de 29 de
marzo de 2011, este específico contenido de la potestad
puede ser de difícil ejecución cuando se produce la
separación de los progenitores y por ello y para evitar
controversias entre ellos, la atribuye a los hijos y a quien
ostenta su guarda y custodia, precisamente como titular de la
obligación que le impone el artículo 154.2.1 del
Código Civil.

Lo que pretende, por tanto, el artículo 96 del
CC, según la Sentencia de 17 de junio de 2013, al atribuir
la vivienda al progenitor con quien los hijos conviven es evitar
que a la separación de los padres que amenaza su bienestar
se sume la perdida de la vivienda en la que han convivido hasta
el momento de la ruptura de sus padres con evidente
repercusión en su crecimiento, desarrollo y nivel de
relaciones,

Ya apuntaba la Sala Primera del Tribunal Supremo en
Sentencia de fecha 30 de septiembre de 2011 que "Esta Sala ha
decidido el caso planteado en este litigio en las SSTS 221/2011,
de 1 abril, 236/2011, de 14 de abril y 451/2011, de 21 junio. La
STS 221/2011, de 1 abril, sentó la siguiente doctrina: la
atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos
menores de edad es una manifestación del principio del
interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez,
salvo lo establecido en el Art. 96 CC, doctrina que se ha
reiterado en la STS de 236/2011, de 14 abril. Es por ello, que se
reproduce la doctrina de las citadas sentencias, que dice que:
"El art. 96 CC establece que en defecto de acuerdo, el uso de la
vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en
cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa,
que no permite interpretaciones temporales limitadoras. Incluso
el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el
juez para evitar que se pueda producir este perjuicio". El
principio protegido en esta disposición es el
interés del menor, que requiere alimentos que deben
prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los
alimentos se encuentra la habitación (art. 142 CC); por
ello los ordenamientos jurídicos españoles que han
regulado la atribución del uso en los casos de crisis
matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla
(así, expresamente, el art. 233-20.1 CCCat y art. 81.2
CDFAragón). La atribución del uso de la vivienda
familiar es una forma de protección, que se aplica con
independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la
forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios.
La sentencia recurrida altera el sistema legalmente establecido
en referencia al uso de la vivienda familiar, tal como aparece en
el art. 96.1 CC. En efecto, dispone que los hijos pasen a ocupar
una vivienda en alquiler, pagado por el padre tal y como se ha
resumido en el FJ 1º de esta misma sentencia. Ciertamente,
es una solución imaginativa que podría haberse
aplicado si los progenitores hubiesen estado de acuerdo y ello en
virtud del principio de autonomía de la voluntad que
preside el Art. 96.1 LEC. Pero cuando el divorcio se tramita como
contencioso y el juez actúa de acuerdo con lo establecido
en el Art. 91 CC, no es adecuada la interpretación de la
norma en la forma propuesta en la sentencia recurrida, porque los
jueces están sometidos al imperio de la ley (art. 117.1
CE), que obliga a decidir en interés del menor. Por ello
hay que reconocer que la interpretación que se
efectúa en la sentencia recurrida, se opone a lo que
establece el art. 96.1 CC. El Art. 96.1 CC no permite imponer
ninguna limitación a la atribución del uso de la
vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el
interés que se protege en dicho artículo no es la
propiedad de los bienes que constituyen la vivienda, sino los
derechos que tiene el menor en una situación de crisis de
la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a
su vez ser controlado por el juez. Una solución distinta a
la establecida en el art. 96.1 CC, es decir, la atribución
de un inmueble diferente, es posible si ambos progenitores lo
acuerdan o, incluso sin pacto, se dan circunstancias que lo
aconsejen. Pero este supuesto no ocurre aquí, y la
adopción de la solución propuesta en la sentencia
recurrida implicaría la vulneración de los derechos
de los hijos menores, que la Constitución incorporó
al ordenamiento jurídico español (arts. 14 y 39 CE)
y que después han sido desarrollados en la Ley
Orgánica de protección del menor."

La Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de septiembre de
2011 al analizar la medida de atribución del uso de la
vivienda familiar en caso de inexistencia de hijos menores,
señala que el artículo 96 del Código Civil,
"en el primer párrafo se atribuye el uso de la vivienda a
los hijos como concreción del principio favor
filii" y explica que "cuando sean mayores de edad, rigen
otras reglas". Concretamente, dice que "Como primer argumento a
favor del criterio contrario a extender la protección del
menor que depara el Art. 96.1º CC más allá de
la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la
propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros
hijos. Así, mientras la protección y asistencia
debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente
del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los
mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este
distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina
menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda,
adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría
de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el
Art. 96 CC no depara la misma protección a los
mayores.

Como segundo argumento contrario a extender la
protección del menor que depara el Art. 96.1º CC
más allá de la fecha en que alcance la
mayoría de edad debe añadirse que tampoco cabe
vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la
prestación alimenticia prevista en el Art. 93.2 CC,
respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio
familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que
ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a
favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual
comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por
expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los
Arts. 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre
parientes, y admite su satisfacción de dos maneras
distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad
indispensable para habitación o bien, recibiendo y
manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a
ellos.

Que la prestación alimenticia y de
habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada
del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de
edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de
edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del
hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de
aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad
habrá de ser satisfecha a la luz de los Arts. 142 y
siguientes del CC, […] En definitiva, ningún alimentista
mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en
los Arts. 142 y siguientes del Código Civil, tiene derecho
a obtener parte de los alimentos que precise mediante la
atribución del uso de la vivienda familiar con
exclusión del progenitor con el que no haya elegido
convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la
vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los
alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores , y por tanto,
única y exclusivamente a tenor, no del párrafo
1º sino del párrafo 3º del artículo 96
CC, según el cual «No habiendo hijos , podrá
acordarse de que el uso de tales bienes, por el tiempo que
prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no
titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran
aconsejable y su interés fuera el más necesitado de
protección». De esta doctrina se hace eco y confirma
la sentencia del Alto Tribunal de 30 de marzo de 2012.

Esta clara jurisprudencia del Tribunal Supremo nos debe
conducir a prescindir por completo de la cuestión de la
existencia en este litigio de hijos mayores de edad, aun cuando
no sean independientes económicamente, a la hora de
decidir si fue correcta o no la atribución del uso y
disfrute del domicilio conyugal a Doña Elisa, centrando el
debate necesariamente en el ámbito del artículo
96.3 del Cc. Dice este precepto que "No habiendo hijos,
podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo
que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no
titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran
aconsejable y su interés fuera el más necesitado de
protección".

La atribución de la vivienda familiar al
progenitor, en cuya compañía queden los hijos, es
una instrumentalización que realiza el Código Civil
consecuencia de la atribución de la guarda y custodia. A
diferencia de los párrafos siguientes del artículo
comentado, no se impone al Juez "a quo" la búsqueda del
interés más necesitado de protección, sino
que el legislador ya la presume; por lo que nos encontramos ante
una norma, como todas las que se dictan en supuestos de presencia
de un menor, de marcado carácter imperativo y que por ello
ni tan siquiera precisaría de petición de parte
para ser actuada, siendo independiente la naturaleza privativa o
ganancial del bien que constituye la residencia conyugal, pues se
considera que la vivienda, con independencia de quien sea su
propietario, si constituye domicilio familiar, esta afecta a
cubrir las necesidades de habitación de la familia y, por
tanto, de los hijos bajo la patria potestad cuyo interés
resulta preponderante y a quienes la ruptura debe perjudicar lo
menos posible.

"El artículo 96 establece, en su párrafo
1º que, en defecto de acuerdo aprobado judicialmente, el uso
de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al
cónyuge en cuya compañía queden; y en el
3º que, no habiendo hijos, podrá acordarse de que el
uso, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al
cónyuge no titular, siempre que, atendidas las
circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera
el más necesitado de protección. Se refiere a hijos
menores.

En el primer caso y conforme a las STS de 1 y 14/4/2011
se trata de una regla taxativa que no permite interpretaciones
temporales limitadoras e incluso el pacto entre padre y madre
debe ser examinado por el juez para evitar este perjuicio. "El
principio que aparece protegido en esta disposición es el
del interés del menor, que requiere alimentos que deben
prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los
alimentos se encuentra la habitación (art. 142 CC)". La
norma en cuestión "no permite establecer ninguna
limitación a la atribución del uso de la vivienda a
los menores mientras sigan siéndolo, porque el
interés que se protege en ella no es la propiedad de los
bienes, sino los derechos que tiene el menor en una
situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los
progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el
juez. Una interpretación correctora de esta norma,
permitiendo la atribución por tiempo limitado de la
vivienda habitual, implicaría siempre la
vulneración de los derechos de los hijos menores, que la
Constitución incorporó al ordenamiento
jurídico español ( arts. 14 y 39 CE ) y que
después han sido desarrollados en la Ley Orgánica
de protección del menor". Reiteran la misma doctrina las
STS de 21/6/2011 y 30/9/2011, entre otras.

Diferente sería el caso de haber solo hijos
mayores de edad, pues recientemente la STS Pleno de 5/9/2011 fija
como doctrina jurisprudencial que la atribución del uso de
la vivienda familiar en el caso de no existir hijos menores sino
mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º
del artículo 96, que permite adjudicarlo por el tiempo que
prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las
circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera
el más necesitado de protección. Esta
solución la consideramos igualmente aplicable
analógicamente a los supuestos de vivienda ganancial o en
copropiedad de ambos cónyuges (SAP A Coruña 4ª
de 22/12/2011 y 28/3/2012, 5ª de 13/5/2010, y 3ª de
20/7/2010, SAP Pontevedra 1ª de 27/9/2011, y las citadas en
ellas, entre otras). La atribución temporal ha de hacerse
en su momento en atención a las circunstancias
aconsejables y el interés más necesitado de
protección, por lo que, como señala por ejemplo la
SAP A Coruña 5ª de 2/5/2006, han de tomarse en
consideración las circunstancias personales y
socioeconómicas de los cónyuges, así como la
existencia o no de vinculaciones especiales con la que fue
vivienda familiar (SAP A Coruña 4ª de 22/12/2011 y
28/3/2012)".

Dicha doctrina jurisprudencial (STS Pleno de 5/9/2011)
es seguida por la sentencia del Tribunal Supremo de fecha
30/3/2012, que razona: "La STS 624/2011, de 5 septiembre, del
Pleno de esta Sala, distingue los dos párrafos del art. 96
CC en relación a la atribución de la vivienda que
constituye el domicilio familiar cuando los hijos sean mayores de
edad. Dice que en el primer párrafo se atribuye el uso de
la vivienda a los hijos "como concreción del principio
favor filii", pero que cuando sean mayores de edad, rigen otras
reglas. Así se dice: "Como primer argumento a favor del
criterio contrario a extender la protección del menor que
depara el art. 96.1º CC más allá de la fecha
en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia
diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos.
Así, mientras la protección y asistencia debida a
los hijos menores es incondicional y deriva directamente del
mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los
mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este
distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina
menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda,
adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría
de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el
art. 96 CC no depara la misma protección a los
mayores.

Como segundo argumento contrario a extender la
protección del menor que depara el art. 96.1º CC
más allá de la fecha en que alcance la
mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el
derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación
alimenticia prevista en el art. 93.2 CC, respecto de los hijos
mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de
ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos
menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores
contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho
de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión
legal) conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del
CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su
satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a
la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para
habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia
casa al que tiene derecho a ellos.

Que la prestación alimenticia y de
habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada
del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de
edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de
edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del
hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de
aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad
habrá de ser satisfecha a la luz de los Arts. 142 y
siguientes del CC, (…)En definitiva, ningún alimentista
mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en
los Arts. 142 y siguientes del Código Civil, tiene derecho
a obtener parte de los alimentos que precise mediante la
atribución del uso de la vivienda familiar con
exclusión del progenitor con el que no haya elegido
convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la
vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los
alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto,
única y exclusivamente a tenor, no del párrafo
1º sino del párrafo 3º del artículo 96
CC, según el cual «No habiendo hijos, podrá
acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que
prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no
titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran
aconsejable y su interés fuera el más necesitado de
protección».

D.- CONTRIBUCIÓN A LAS CARGAS DEL MATRIMONIO Y
ALIMENTOS.

La cláusula relativa a las cargas del matrimonio
y a los alimentos entre cónyuges está limitada
exclusivamente a los procedimientos de separación, puesto
que tras el divorcio, al disolverse el matrimonio,
desaparecerá la obligación de socorro y ayuda mutua
entre los cónyuges y la posibilidad de reclamación
de alimentos entre éstos, al no haber ya parentesco que
legitime la pretensión. Por tanto, en un convenio
regulador de divorcio no podrá incluirse la
cláusula relativa a la contribución a las cargas
del matrimonio y alimentos. [28]

Para Albaladejo el deber de socorro y ayuda mutua se
mantiene durante la separación el matrimonio, convertido,
cuando corresponda, en tener que proporcionar alimentos un
cónyuge a otro. [29]

Por alimentos se entiende, conforme al artículo
142 del Código Civil todo lo que es indispensable para
sustento, habitación, vestido y asistencia médica,
la educación e instrucción del alimentista mientras
sea menor de edad y aun después cuando no haya terminado
su formación por causa que no le sea imputable, y los
gastos de embarazo y parto cuando no estén cubiertos de
otro modo.

Dada la imprecisión técnica de muchos
convenios reguladores y de otra tantas sentencias judiciales que
utilizan indistintamente los conceptos de contribución a
las cargas del matrimonio, alimentos, manutención, ayuda
familiar, etc., es posible que nos encontremos en fase de
ejecución de una sentencia de divorcio en la que no se ha
establecido ninguna pensión compensatoria para el
cónyuge pero sí una pensión alimenticia. El
cónyuge obligado al pago, aprovechando el tenor literal
del artículo 143 CC relativo a las obligaciones
alimenticias y las reiteradas manifestaciones del tribunal
Supremo en cuanto a que no caben alimentos entre cónyuges
tras el divorcio, suele en ocasiones oponerse a la
reclamación de atrasos alegando que ya no tiene
obligación legal de entregar alimentos al otro
cónyuge. Evidentemente este motivo de oposición no
puede prosperar ya que olvida que este pronunciamiento se
encuentra en la sentencia y, si adquirió firmeza al no ser
apelada por ninguno de los cónyuges debe ejecutarse en sus
propios términos. Y es conveniente recordar que en nuestro
ordenamiento jurídico se establecen dos clases de
obligaciones alimenticias, una, la establecida en el
artículo 143 del Código Civil y otra, la del
artículo 153 del mismo Texto, que prevé la
existencia de alimentos por testamento o por pacto, y
precisamente esta última calificación tienen los
alimentos entre cónyuges que se incluyen en un convenio
regulador de divorcio.[30]

A tenor del artículo 143 CC están
obligados a darse alimentos los cónyuges y los
ascendientes y descendientes por naturaleza, sean matrimoniales o
no, y los que lo sean por adopción. Por otra parte
están obligados a darse alimentos los hermanos si bien de
una manera restringida, en cuanto sólo deben darse los
auxilios necesarios para la vida, cuando los necesiten por
cualquier causa que no resulte imputable al alimentista, y se
extenderán en su caso a los que precisen para su
educación.

Los familiares por adopción pasan a tener derecho
a alimentos o deber de darlos en la familia en que entran por
adopción, y los pierden en la antigua familia, con la que
la adopción corta sus vínculos jurídicos
conforme al artículo 178.1º CC.

En los casos de separación o divorcio de mutuo
acuerdo, la contribución de cada progenitor al
mantenimiento de los hijos será la que se hubiera
establecido en el convenio regulador. En caso de desacuerdo o no
aprobación judicial del convenio regulador, será el
Juez quien necesariamente, existiendo hijos menores o
incapacitado, o a instancia de parte si los hijos son mayores de
edad, deba fijarla. [31]

En relación con los hijos sujetos a patria
potestad, la obligación de alimentarles viene recogida en
el artículo 154 del Código Civil, como inherente a
la patria potestad.

Considera Albaladejo que mientras que el hijo
está bajo la patria potestad o los cónyuges vivan
juntos en situación normal del matrimonio, realmente
aquél es mantenido por los padres o aisladamente por el
padre que sea o los cónyuges subvienen a las necesidades
del matrimonio, y entre éstas está el mantenimiento
de los hijos, como consecuencia de los deberes que la patria
potestad encierra (art. 154.1º CC) o como consecuencia de
los deberes que entre sí tienen los esposos (arts. 67 y 68
CC), deberes más amplios que la aislada obligación
de alimentos, que queda así absorbida por ellos.
Así pues, en tales hipótesis no se puede hablar
realmente de cumplimiento de un deber autónomo y aislado
de alimentos del padre para con el hijo o de un cónyuge
para con el otro, deber que sólo nace (por el
artículo 143 CC) para el padre cuando el hijo sale de la
patria potestad o cuando el matrimonio se
separa.[32]

El interés del hijo queda satisfecho con el
cumplimiento de las prestaciones alimenticias que deben los
progenitores. A las necesidades de los hijos en cada momento se
refiere el artículo 93 del Código Civil como
criterio de acomodación de la contribución para
satisfacer los alimentos, y ni siquiera cuando se prive a un
progenitor de la patria potestad queda eximido de la
obligación de prestar alimentos por disposición de
los artículos 110 y 111 del Código Civil. Esta
prestación, opinión de Pérez Conesa, que
sigue en este punto a Rivero Hernández, es consecuencia
del deber del padre y de la madre por el hecho de serlo,
estén casados o dejen de estarlo y ejerzan o no la paria
potestad. Ambos son sujetos pasivos de la obligación de
alimentos, aunque en proporción a sus respectivos recursos
económicos, correspondiendo a los hijos la titularidad
sobre el derecho a las pensiones alimenticias, aunque los menores
y los incapacitados deban actuar por su representante legal,
quien no las percibirá por derecho propio sino en nombre
de aquellos.[33]

Conforme a la doctrina del Tribunal Supremo plasmada en
las Sentencias de 5 de octubre de 1993 y 16 de julio de 2002
todas las medidas relativas a los hijos deben ser adoptadas en su
beneficio, criterio general que recogen los arts. 92 y 154 del
Código Civil, y en ningún caso puede obviarse la
obligación recíproca de prestar alimentos que
respecto de ascendientes y descendientes establece el art. 143
del Código Civil. Pero la extensión y tratamiento
de los alimentos derivados de la patria potestad ha de ser
superior al régimen legal de los alimentos entre
parientes, por la propia naturaleza de la relación que los
genera. Esto significa que ha de procurarse la mayor
contribución posible por parte de los padres, porque las
medidas relativas a los alimentos, no derivan del innegable
derecho de los hijos a exigirlos de sus padres en cuanto que
obligación inherente a la patria potestad, como reiteran
las Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de julio 2002 y 24 de
octubre de 2008, derivado de la relación paterno-filial
(art. 110 del Código Civil), sino también de la
situación de convivencia familiar, incluso de los hijos
mayores de edad, como explica la Sentencia del Tribunal Supremo
de 24 de abril 2000, y con esta extensión se consideran
las circunstancias concurrentes para decidir.

Por ello, tratándose de hijos menores, el
criterio de proporcionalidad del art. 146 del Código
Civil, es sólo relativo, porque se ha de atender sobre
todo a las necesidades de los menores, de conformidad con lo
regulado en el art. 93 del Código Civil, en el que se
prescribe que las prestaciones se acomodarán a las
circunstancias económicas y necesidades de los hijos
encada momento, y sólo muy relativamente ha de atenderse a
los ingresos del obligado, aunque cierto es que para efectuar el
cálculo de la cuantía de la pensión no puede
obviarse que ello ha de ser dentro de las circunstancias, lo que
significa que ha de ser objeto de la mayor ponderación,
criterio general que recogen los arts. 92 y 154 del Código
Civil.

Y ambos progenitores están obligados
conjuntamente a la prestación alimenticia, según
dispone el art. 144.3º del Código Civil. Y en
términos análogos se pronuncia el artículo
93 del Código Civil.

El segundo apartado de este último precepto
impone que el Juez fije en el procedimiento matrimonial los
alimentos que se deban a los hijos que aun siendo mayores de edad
convivan en el domicilio familiar y carezcan de recursos o
ingresos propios. En principio los hijos mayores de edad, si
conviven en el domicilio familiar y sin independencia
económica, también tendrán derecho a la
percepción de alimentos, y ello porque dicha
prestación sigue teniendo la consideración de
cargas familiares. El precepto iguala el trato legal dado a los
hijos menores y a los mayores de edad, que por su carencia de
medios económicos propios de vida y convivencia con el
progenitor, se encuentran dependiendo económicamente de
éste. De manera que el hecho de alcanzar la mayor edad los
hijos no exime a los progenitores del deber de prestar alimentos
que tienen el deber de ayudar económicamente a sus hijos
mayores de edad en tanto no alcancen la posibilidad de proveer
por sí mismos sus necesidades, de modo que la
obligación de prestar alimentos corresponde a los padres
respecto de sus descendientes, con independencia de la edad de
estos, tal y como establece el artículo 143 del CC. Una
vez alcanzada la mayoría de edad, el artículo 152.3
prevé como causa de extinción del derecho de
alimentos que el alimentista pueda ejercer un oficio,
profesión o industria o haya adquirido un destino,
mejorado su fortuna de suerte que no le sea necesaria la
pensión alimenticia para su subsistencia.

Son también significativas las Sentencias del
Tribunal Supremo de 24 de abril y 20 de diciembre de 2.000, en el
sentido de no admitir la legitimación en los procesos
matrimoniales a otras personas que no sean las que están o
estuvieron ligadas por el vínculo matrimonial, pues
entiende el Alto Tribunal que si se concluye que son los
cónyuges los únicos legitimados para ejercitar las
acciones de nulidad, separación o divorcio (salvo la
legitimación que en determinados supuestos se reconoce al
Ministerio Fiscal y a los terceros interesados para ejercitar la
acción de nulidad), y las accesorias relativas a efectos
civiles, entre las cuales se encuentra la petición de
alimentos para los hijos mayores, que puede ejercitar el
progenitor con quien éstos conviven frente al otro en
quien no se da esa situación de convivencia, ha de
convenirse necesariamente que es, por los mismos motivos, el
cónyuge con quien convive el hijo mayor de edad pero
económicamente dependiente, el único legitimado
para soportar, en el lado pasivo de la relación
jurídico-procesal, el ejercicio de la acción, y,
por lo tanto, es contra él contra quien debe ir dirigida
la demanda, pues es obvio que es él quien asume las
funciones de dirección y organización de la vida
familiar en todos sus aspectos, y si ha de contribuir a
satisfacer los alimentos de los hijos mayores de edad que con
él conviven, tiene un interés legitimo,
jurídicamente digno de protección, en defender en
juicio el mantenimiento de la contribución del otro
progenitor a los mismos fines. Entiende el Tribunal Supremo que
lo expuesto viene corroborado por el hecho de que el
artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
únicamente reconoce legitimación para solicitar del
Tribunal la modificación de medidas al Ministerio Fiscal,
cuando hay hijos menores o incapacitados, y a los
cónyuges, por lo que, obviamente, la solicitud de
modificación debe ir dirigida por un cónyuge contra
el otro, y contra el Ministerio Fiscal, cuando en el matrimonio
hay hijos menores o incapacitados. Y ello es lógico si se
tiene en cuenta, además, que se trata de un procedimiento
dirigido a modificar unas medidas adoptadas en otro proceso en el
que el hijo aquí demandado no fue parte.

También resulta interesante el criterio
interpretativo contenido en la Sentencia del Tribunal Supremo de
28 de noviembre de 2007 que, en un supuesto de pérdida
objetiva del derecho a alimentos establecido en resolución
judicial matrimonial del hijo que, una vez alcanzada la
mayoría de edad, obtiene independencia económica y
deja el domicilio familiar pero que posteriormente pierde el
empleo y vuelve a convivir con su madre, establece que "es cierto
que cuando ello sucede, se restablece el derecho de alimentos
(…), pero entonces será el propio interesado quien
ostentará la acción correspondiente para reclamar,
de quien esté obligado según la ley".

Retomando la cuestión de las cargas del
matrimonio, debemos indicar que como advierte Serrano Castro se
regulan en los siguientes preceptos:

1.º.- El artículo 1.318 CC, en materia de
régimen económico primario, regulando los bienes de
los cónyuges que están sujetos al levantamiento de
las cargas del matrimonio.

2.º.- los artículos 90.c), 91 y 103.3 del
Código Civil, que regulan las cargas del matrimonio
referidas siempre al momento previo a la separación del
matrimonio. Concretamente el artículo 90.c) regula las
cargas como contenido del convenio regulador, el artículo
91 dentro de las medidas definitivas de la separación o
divorcio, y el artículo 103.3 como parte de las medidas
provisionalísimas.

3-º los artículos 7 y 8 del Código
Civil, en relación con el artículo 143 del mismo
Texto, pues la obligación de prestarse los cónyuges
alimentos recíprocamente es una carga inherente a los
deberes de ayuda y socorro mutuos entre los cónyuges, cuya
relación matrimonial subsiste a pesar de la
separación.

4.º.-El artículo 155 CC, que impone a los
hijos la obligación de contribuir al levantamiento de las
cargas en la medida de sus posibilidades.

5º.- Los artículos 132, 133 y 137 CC, que
hacen referencia a las cargas de la sociedad de gananciales:
gastos para el sostenimiento de la familia y bienes, donaciones
por ambos, obligaciones contraídas por ambos
cónyuges.

6.º El articulo 1438 CC, que regula las cargas de
la familia cuando el régimen es de separación o,
por remisión a dicho precepto por el art. 1412 CC, cuando
el régimen es de participación.

7.º En el caso de parejas de hecho, se ha de
entender que existe un principio de obligación de
atención a las cargas familiares, debiéndose estar,
en primer término, a los posibles pactos alcanzados por
los convivientes, y resultando de aplicación subsidiaria
lo dispuesto en el mencionado art. 1438 CC; es decir, que ese
sostenimiento de cargas se hará proporcionalmente a sus
respectivos patrimonios, y en caso de ostentarse bienes
proindiviso, se estaría a lo dispuesto en el
artículo 395 CC. [34]

Históricamente el levantamiento de las cargas
familiares en el matrimonio –onera matrimonii– ha
sido una preocupación constante de los legisladores tanto
de nuestro país como en los del resto de nuestro entorno
jurídico, que siempre han dedicado una norma que tuviese
la finalidad de distribuir entre las distintas masas
patrimoniales del matrimonio el peso de los gastos familiares. Ya
desde el Proyecto de 1851 existía una acentuada
sujeción de la mujer respecto del marido en multitud de
aspectos como consecuencia del ejercicio del principio de
autoridad marital, y la contribución a las cargas
familiares del matrimonio presentaba la influencia de ese
principio que dominaba las relaciones de los cónyuges
dentro de la familia: la preponderancia o dominio del marido
frente a la incapacidad de la mujer casada, e incluso la
responsabilidad que de ellas derivaba recaía esencialmente
sobre el marido y sólo subsidiariamente sobre la mujer.
Sólo pues con carácter excepcional existía
el deber de contribución como una obligación del
marido de procurar los medios económicos necesarios para
el sostenimiento de la familia como contrapartida a esa
situación de preeminencia dentro de la familia. La reforma
del Código Civil operada en 2 de mayo de 1975 introduce un
cambio esencial y muy significativo que va a dejarse sentir en
toda la materia matrimonial, se suprime el deber de obediencia de
la mujer al marido y se proclama el principio de igualdad
jurídica entre los cónyuges, declarándose en
consecuencia a la mujer con plena legitimación para
realizar todo tipo de actos y negocios jurídicos. La
proyección de esta Ley y el reconocimiento del principio
de igualdad en el deber de contribución va a implicar que
ambos cónyuges tienen el deber de contribuir al
levantamiento de las cargas familiares en el matrimonio. Y la
reforma llevada a cabo el 13 de mayo de 1981 consagra en el
artículo 1318 CC el deber de contribución por ambos
cónyuges como una regla de carácter básico y
general de todo el sistema económico matrimonial.
[35]

La noción de cargas del matrimonio, dice la
Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2006, debe
identificarse con la de sostenimiento de la familia, debiendo ser
atendidas tales cargas por ambos cónyuges en cuanto
abarcan todas las obligaciones y gastos que exija la
conservación y adecuado sostenimiento de los bienes del
matrimonio y los contraídos en beneficio de la unidad
familiar, considerándose también como
contribución el trabajo dedicado por uno de los
cónyuges para la atención de los hijos comunes
(artículo 103.3ª del Código Civil). Pero no
cabe considerar como cargas del matrimonio los gastos generados
por ciertos bienes que no son bienes del matrimonio.

A mi juicio, resulta relevante la evolución
jurisprudencial y doctrinal sobre los conceptos que integran las
cargas del matrimonio.

Ha de tenerse en cuanta que el concepto de cargas del
matrimonio se ha definido por la doctrina como el conjunto de las
obligaciones de signo pecuniario destinado a mantener la
integridad del patrimonio conyugal. Y por ello, la
contribución a las cargas del matrimonio del
artículo 91 del Código Civil es de tal
índole que sólo puede mantenerse hasta que se
extinga el régimen económico matrimonial. Las
cargas del matrimonio no dejan de ser tras la sentencia de
separación un concepto residual, referible estrictamente a
las cargas del sistema económico matrimonial, como el pago
de préstamos y créditos de la sociedad ganancial.
[36]

Y en este mismo sentido Pérez Martín
señalaba que en este concepto deberán incluirse
aquellas obligaciones frente a terceros que, contraídas
por el matrimonio mientras vivían unidos, han de seguir
afrontándose hasta su total extinción a pesar de la
ruptura de la convivencia como ocurre en el caso de los
préstamos personales o hipotecarios. Sólo se
incluirán las deudas que se hayan generado en
ejerció de la potestad doméstica ya vencidas y que
están aún pendientes de abonarse, puesto que sei se
ha decretado la separación de los cónyuges y las
necesidades de los hijos se sufragan con la pensión
alimenticia, no se podrán generar más deudas en el
ejercicio de la potestad doméstica.

La cuestión del carácter de la
obligación del préstamo hipotecario que grava un
bien ganancial ha quedado resuelta por el Tribunal Supremo en
varias sentencias y, en particular en la de 28 de marzo de 2011
en la que se indica que el pago de las cuotas correspondientes a
la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la
adquisición de la propiedad del inmueble destinado a
vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de
gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362, 2º
CC y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo
dispuesto en los arts. 90 y 91 del Código
Civil.

En esta Sentencia de 28 de marzo de 2011 y en la
Sentencia del 5 de noviembre de 2008 el Tribunal Supremo mantuvo
que el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca
contratada por ambos cónyuges para la adquisición
de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar afecta
al aspecto patrimonial de las relaciones entre cónyuges y
no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto
en los artículos 90 y 91 CC y por tanto el pago de la
hipoteca cuando ambos cónyuges son deudores y el bien les
pertenece, no puede ser impuesta a uno solo de ellos, sino que
debe ser relacionado y resuelto de acuerdo con el régimen
de bienes correspondiente a cada matrimonio, que en el caso lo es
de separación de bienes. Entiende el Tribunal Supremo que
la hipoteca que grava el piso que constituye la vivienda familiar
no debe ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido
que a esta expresión se reconoce en el Art. 90 D CC,
porque se trata de una deuda de la sociedad de gananciales y por
lo tanto, incluida en el Art. 1362, 2ª CC. Por tanto,
mientras subsista la sociedad, la hipoteca debe ser pagada por
mitad por los propietarios del piso que grava, los
cónyuges.

Siguiendo esta tesis, el pago de las cuotas hipotecarias
afecta al aspecto patrimonial de las relaciones entre
cónyuges, porque si el bien destinado a vivienda se ha
adquirido vigente la sociedad de gananciales, debe aplicarse lo
establecido en el art. 1347.3 CC , que declara la ganancialidad
de los "bienes adquiridos a título oneroso a costa del
caudal común, bien se haga la adquisición para la
comunidad, bien para uno solo de los esposos", por lo que
será de cargo de la sociedad, según dispone el Art.
1362, 2 CC , "la adquisición, tenencia y disfrute de los
bienes comunes". Se trata de una deuda de la sociedad de
gananciales, porque se ha contraído por ambos
cónyuges en su beneficio, ya que el bien adquirido y
financiado con la hipoteca tendrá la naturaleza de bien
ganancial y corresponderá a ambos cónyuges por
mitad.

En conclusión, el pago de las cuotas
correspondientes a la hipoteca contratada por ambos
cónyuges para la adquisición de la propiedad del
inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la
sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art.
1362, 2º CC y no constituye carga del matrimonio a los
efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 CC. Ahora bien los
gastos comunitarios de la vivienda propiedad del matrimonio,
siguiendo la referida sentencia del Alto Tribunal, sí
tienen la categoría de gastos familiares.

E.- LA LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN
ECONÓMICO MATRIMONIAL.

Alejándrez Peña resalta que son cada vez
más numerosos los órganos judiciales que vienen
exigiendo el estricto cumplimiento del referido artículo
90 CC, y por lo tanto para que sea admisible el proceso
consensual de separación o divorcio es necesario que se
incluya la liquidación del régimen económico
matrimonial, admitiéndose incluso ante la preexistencia de
un proceso de divorcio consensual, la realización de la
liquidación de gananciales en documento privado o convenio
aportado a dicho proceso, y aunque aquél no fuera
ratificado ante la presencia judicial por uno de los
cónyuges se le ha dado validez y deniega la
incoación de un nuevo procedimiento con esta finalidad, al
estimar realizada la liquidación de forma consensual, al
darle eficacia y validez a aquel documento. Y practicada la
liquidación por esta vía consensual
incluyéndose en el convenio regulador, no se admite la
iniciación de un proceso posterior de división de
patrimonio (arts. 80 y siguientes de la LEC sobre
liquidación del régimen económico
matrimonial), pues los efectos de aquélla son terminantes
y se considera cosa juzgada. [37]

Existen pues, dos formas de liquidar el régimen
económico matrimonial, el acuerdo de los cónyuges,
bien mediante capitulaciones matrimoniales, mediante el convenio
regulador si existe un procedimiento de separación o
divorcio consensual, o mediante un acuerdo de liquidación
si están incursos en un proceso contencioso o ante
Notario, y si no existe acuerdo entre los cónyuges
habrá de acudirse al procedimiento para la
liquidación del régimen económico
matrimonial regulado en los artículos 80 y siguientes de
la LEC. [38]

La expresión "cuando procedan" que utiliza el
artículo 90 del Código Civil al referirse a la
liquidación del régimen económico
matrimonial está evidenciando que el mandato no es
absoluto, máxime cuando lo ponemos en relación con
el párrafo segundo del mismo artículo, en cuanto
limita al control judicial a los acuerdos dañosos para los
hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges,
sin más excepciones. Y sería inadmisible exigir en
el convenio regulador la liquidación del régimen
económico matrimonial en todo caso, pues se
llegaría al absurdo de que los esposos se verían
forzados u obligados a acudir al procedimiento contencioso para
obtener la separación judicial al no querer liquidar o no
estar de acuerdo en la liquidación de su régimen
económico matrimonial estando plenamente conformes con su
separación y todos los demás efectos a que se
refiere el artículo 90 CC, siendo por otra parte inviable
la liquidación al no estar de acuerdo con esta, teniendo
que acudir al final al proceso correspondiente disciplinado en
los artículos 806 y siguientes de la LEC. Y tampoco hay
que olvidar que no es inusual en los procedimientos de mutuo
acuerdo posponer par aun momento posterior el momento de la
liquidación.[39]

Conforme al primer párrafo del artículo 95
del Código Civil el régimen económico
matrimonial se disolverá tras la sentencia firme. No
establece la ley de qué sentencia firme ha de tratarse,
pero habida cuenta de la ubicación del precepto,
habrá de considerarse que se trata de la sentencia firme
de nulidad, separación o divorcio. Entiende Marín
López que la formulación del precepto, así
entendido, resulta errónea, pues no en todos los casos se
resuelve el régimen económico matrimonial.
Así sucederá con la sentencia de divorcio, que
produce la disolución del matrimonio, y en consecuencia,
la extinción del régimen económico
matrimonial. En cambio, la solución es distinta si se
dicta sentencia de separación, pues ello provoca la
modificación del régimen económico
matrimonial, pero no su extinción (si existía entre
los cónyuges sociedad de gananciales, este régimen
se disuelve tras la sentencia de separación y se
sustituye, salvo que los cónyuges dispongan otra cosa, por
el régimen de separación de bienes.

Nuestro Legislador no es preciso, pues mientras que los
artículos 90 y 91 aluden a la liquidación del
régimen económico matrimonial, el artículo
95 se refiere a la disolución, siendo evidente que de
acuerdo con los artículos 1.392 y 1.415 del Código
Civil, ni uno ni otro son correctos, y que lo más adecuado
hubiera sido hablar de extinción del régimen
económico. Y ello porque, en el primer caso se confunde el
momento de la extinción con el de la liquidación,
que es temporalmente posterior, mientras que en el segundo se
utiliza un concepto que sólo tiene pleno sentido en los
regímenes comunitarios. Y lo habitual es que la
liquidación de la sociedad de gananciales no tenga lugar
en el mismo procedimiento en que se declara la nulidad,
separación o divorcio, sino que se produzca en un
procedimiento aparte, conforme a lo previsto en los
artículos 806 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento
Civil.[40]

F.- LA PENSIÓN COMPENSATORIA.

Dispone el artículo 97 del Código Civil
que el cónyuge al que la separación o el divorcio
produzca un desequilibrio económico en relación con
la posición del otro, que implique un empeoramiento en su
situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho
a una compensación que podrá consistir en una
pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una
prestación única, según se determine en el
convenio regulador o en la sentencia.

A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en
sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las
siguientes circunstancias:

1.ª Los acuerdos a que hubieran llegado los
cónyuges.

2.ª La edad y el estado de salud.

3.ª La cualificación profesional y las
probabilidades de acceso a un empleo.

4.ª La dedicación pasada y futura a la
familia.

5.ª La colaboración con su trabajo en
las actividades mercantiles, industriales o profesionales del
otro cónyuge.

6.ª La duración del matrimonio y de la
convivencia conyugal.

7.ª La pérdida eventual de un derecho
de pensión.

8.ª El caudal y los medios económicos y
las necesidades de uno y otro cónyuge.

9.ª Cualquier otra circunstancia
relevante.

Y que en la misma resolución judicial se
fijarán las bases para actualizar la pensión y las
garantías para su efectividad.

El derecho a la pensión compensatoria no es un
derecho de alimentos, sino que está basado en la
existencia de desequilibrio vinculado a la ruptura. Los alimentos
y la pensión compensatoria obedecen a finalidades y causas
distintas, así como los alimentos tienen como objetivo
solucionar el estado de necesidad del alimentista, la
pensión compensatoria obedece a otras razones, cuales son
las de compensar el desequilibrio que pueda producirse como
consecuencia de la ruptura matrimonial.
[41]

El Tribunal Supremo en Sentencia de 2 de diciembre de
1987 declaró que la pensión compensatoria no es
materia propia del derecho imperativo, sino dispositivo, de modo
que no cabe pronunciarse de oficio respecto a ella, sino
únicamente a instancia de parte.