El convenio regulador (página 3)

Podemos extraer de las Sentencias de las Audiencias
Provinciales de Pontevedra de 26 de junio de 2006, de Zaragoza 25
de julio de 2005, de Valencia 14 de Julio de 2005 y de
Córdoba de 25 de junio de 2005, entre otras, que la
pensión compensatoria a que se refieren los
artículos 97, 99 100 y 101 del Código Civil,
consiste en una prestación niveladora de la capacidad
económica de los cónyuges tras la crisis
matrimonial y su finalidad es la de impedir que la ruptura de la
convivencia imponga a uno de ellos un descenso o empeoramiento
del nivel de vida que gozaba durante el matrimonio, y restablecer
el equilibrio económico derivado de dicha ruptura
conyugal, si bien la misma es cuestión de derecho privado
sometida a los principios de disposición y rogación
y ello dado que, como afirma la Sentencia del Tribunal Supremo de
2 de diciembre de 1987, el art. 97 del Código Civil no es
norma de derecho imperativo, sino dispositivo que puede ser
renunciado porque no afecta a cuestiones de orden público
como cargas del matrimonio o necesidades de los hijos a los que
se refiere la protección tuitiva. El derecho a la
pensión compensatoria queda juzgado en el proceso de
separación matrimonial, si éste ha existido como
precedente al de divorcio de forma que este último no es
el primer juicio que se ventila respecto sobre la crisis
matrimonial, bien cuando no ha sido reconocido en el juicio de
separación, bien cuando ni siquiera se ha hecho valer en
aquel procedimiento previo o bien cuando ha sido renunciado en
aquel expresa o tácitamente, lo que impide que pueda
reproducirse la petición del reconocimiento del derecho a
percibir pensión compensatoria en procedimiento posterior
de divorcio y ello con ciertas excepciones en casos concretos
como admitir que pueda solicitarse tal pensión en
procedimiento de divorcio cuando en el proceso de
separación se hubiera establecido una contribución
a cargo de unos de los cónyuges para los alimentos o
necesidades del otro cónyuge, pensión de alimentos
que, al extinguirse por disolución del vinculo por
divorcio toda relación de parentesco entre los
cónyuges, puede pedirse que se transforme en
pensión compensatoria. Todo ello tiene por fundamento la
consideración de que, conforme es Jurisprudencia pacifica
y reiterada la concesión de la pensión
compensatoria tiene por causa que la justifica el desequilibrio
económico entre cónyuges producido al momento de la
separación matrimonial y su fijación debe atender
siempre a la situación fáctica concurrente en aquel
momento.

Nos dice el Tribunal Supremo que la finalidad de la
pensión compensatoria regulada en el artículo 97
del Código Civil es colocar al cónyuge perjudicado
por la ruptura del vínculo matrimonial en una
situación de potencial igualdad de oportunidades laborales
y económicas respecto de las que habría tenido de
no mediar el vínculo matrimonio; por lo que el
desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la
pérdida de derechos económicos o legítimas
expectativas por parte del cónyuge más
desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor
dedicación al cuidado de la familia (SSTS de 4 de
diciembre de 2012, de 23 de enero de 2012 , de 10 de enero de
2012 y 19 de octubre de 2011).

La pensión compensatoria pretende evitar que el
perjuicio que puede producir la convivencia recaiga
exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello
habrá que tenerse en consideración lo que ha
ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la
dedicación a la familia y la colaboración con las
actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes
a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a
compensar determinados desequilibrios, e incluso, su
situación anterior al matrimonio para poder determinar si
éste ha producido un desequilibrio que genere
posibilidades de compensación. Lo que se compensa es el
sacrificio o pérdida que para el cónyuge más
desfavorecido derivó de esa mayor dedicación a la
familia, en cuanto conste probado que esta dedicación le
impidió acceder a legítimas expectativas o derechos
económicos que podría haber obtenido por su
formación (STS de 17 de diciembre de 2012).

El Tribunal Supremo en Sentencias 4 de diciembre de
2012, de 23 de enero de 2012 y de 22 de junio de 2011
declaró que el desequilibrio que debe compensarse debe
tener su origen en la pérdida de derechos
económicos o legítimas expectativas por parte del
cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a
consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la
familia, de manera que carece de interés a tal efecto el
desequilibrio cuyo origen no se encuentra en esa mayor
dedicación a la familia y a los hijos; y es inversamente
proporcional a la disponibilidad para estudiar y desarrollar una
actividad profesional, sino en la diferente aptitud,
formación o cualificación profesional de cada uno
de los miembros de la pareja al margen de aquella. Que uno de los
ex cónyuges tenga una profesión más cotizada
profesional o laboralmente, con una consiguiente mayor
remuneración, como consecuencia de una superior
preparación o cualificación profesional frente al
otro, no genera el desequilibrio que se trata de
corregir.

Y es rotunda la Sentencia de 4 de diciembre de 2012 en
cuanto recuerda que la pensión compensatoria "no tiene por
finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel
económico que venía disfrutando la pareja hasta el
momento de la ruptura".

Resaltando las Sentencias de 20 de junio de 2013 y 4 de
diciembre de 2012 que la simple desigualdad económica que
pueda producirse entre los miembros de la pareja a raíz de
la separación o divorcio, cuando no es consecuencia de la
mayor dedicación a la familia de uno de los esposos, no
determina un automático derecho de compensación por
vía del artículo 97 del Código Civil. El
principio de dignidad contenido en el artículo 10 de la
Constitución Española debe servir de argumento para
justificar la independencia económica de los
cónyuges una vez extinguido el matrimonio, a salvo los
casos previstos en el artículo 97 del Código
Civil.

En la llamada jurisprudencia menor fue ganando terreno
la idea de permitir que el establecimiento de la pensión
compensatoria se realizara con carácter temporal y no
indefinido, y entre las sentencias más
paradigmáticas podemos citar la Sentencia de la Audiencia
Provincial de Murcia de 2 de mayo de 2000, de la Audiencia
Provincial de Asturias de 29 de marzo de 2000, de la Audiencia
Provincial de Alicante de 12 de junio de 2000, y la de la
Audiencia Provincial de Barcelona de 4 de octubre de 2000. . Esta
tesis fue acogida por el legislador en la reforma del
artículo 97 CC efectuada por la ley 15/2005, de 8 de
julio, que contempla de forma expresa la posibilidad de que la
pensión compensatoria se concrete en una prestación
única. [42]

La falta de una previsión legal específica
con anterioridad a la reforma llevada a cabo por la Ley 15/2005,
de 8 de julio, que dio nueva redacción al artículo
97 del Código Civil, no fue obstáculo para que el
Tribunal Supremo, en Sentencia de 10 de febrero de 2.005,
expresara ya entonces que la normativa legal no configuraba, con
carácter necesario, la pensión como un derecho de
duración indefinida -vitalicio-, y que el contexto social
permitía y el sentir social apoyaba una solución
favorable a la pensión temporal, por lo que la misma
contaba con un soporte relevante en una interpretación del
Art. 97 CC adecuada a la realidad social actual, prevista como
elemento interpretativo de las normas en el artículo 3.1
del Código Civil, con arreglo al que se
interpretarán según el sentido propio de sus
palabras en relación con el contexto, los antecedentes
históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo
en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al
espíritu y finalidad de aquellas. De ello se extrae que el
límite temporal de la pensión compensatoria puede
establecerse con posterioridad, aunque no se hubiese previsto
inicialmente, siempre que se den ciertas circunstancias, e
incluso la pensión puede declararse extinguida si se
entiende que se ha superado el desequilibrio económico que
supuso la ruptura de la convivencia, conforme a lo dispuesto en
el artículo 101 del Código Civil.

Del actual criterio jurisprudencial es exponente la
sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 10 de febrero de
2.005, en la que se expresa que "La regulación del
Código Civil, introducida por la Ley 30/1981, de 7 de
julio, regula la pensión compensatoria con
características propias -sui generis-. Se quiere decir que
está notoriamente alejada de la prestación
alimenticia, -que atiende al concepto de necesidad-, pero ello no
supone caer en la órbita puramente indemnizatoria, que
podría acaso suponer el vacío de los arts. 100 y
101, ni en la puramente compensatoria que podría conducir
a ideas próximas a la "perpetuatio" de un "modus vivendi",
o a un derecho de nivelación de patrimonios.., y nada
obsta a que, habiéndose establecido, pueda ocurrir una
alteración sustancial de las circunstancias, cuya
corrección haya de tener lugar por el procedimiento de
modificación de la medida adoptada." Podemos concluir
pues, que el derecho a pensión compensatoria, que no es
automático a toda separación o divorcio, ni
absoluto, no se configura como una institución
equiparadora de economías desiguales, ni tiene
carácter vitalicio en todo caso, no pudiendo perpetuarse
este modus vivendi, ni quedar a voluntad unilateral de uno de los
ex cónyuges su desaparición."

En esta misma línea la Sentencia del Tribunal
Supremo de 19 de enero de 2010 relata que "Los criterios que esta
Sala ha ido consolidando en la interpretación del
artículo 97 del Código Civil son los
siguientes:

a) la pensión no es un mecanismo indemnizatorio
(sentencias de 10 de marzo y 17 de julio de 2009), y

b) la pensión compensatoria no constituye un
mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges
(sentencias de 10 febrero 2005, 5 noviembre 2008 y 10 marzo
2009)."

Finalmente, podemos resumir la doctrina de la Sala I del
Tribunal Supremo en los argumentos de la sentencia de 10 febrero
de 2005: "La pensión compensatoria es pues, una
prestación económica a favor de un esposo y a cargo
del otro tras la separación o divorcio del matrimonio,
cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una
situación de desequilibrio o desigualdad económica
entre los cónyuges o ex cónyuges -que ha de ser
apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia
conyugal y que debe traer causa de la misma- y el empeoramiento
del que queda con menos recursos respecto de la situación
económica disfrutada durante el matrimonio. Su naturaleza
compensatoria del desequilibrio la aparta de la finalidad
puramente indemnizatoria (entre otras razones, porque el
artículo 97 del Código Civil no contempla la
culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias
determinantes de su fijación) y del carácter
estrictamente alimenticio que tendría si la
prestación viniera determinada por la situación de
necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor, lo
que hace que esta Sala haya admitido la compatibilidad de la
pensión alimenticia y de la compensatoria (sentencia de 2
de diciembre de 1987):«… todo ello con independencia de
la facultad de pedir alimentos si se cumplen los requisitos
legales como derecho concurrente (arts. 142 y ss. Código
Civil)»). […]". Es cierto, sin embargo, que el
artículo 97 del Código Civil ha dado lugar a dos
criterios en su interpretación y aplicación. La que
se denomina tesis objetivista, en cuya virtud, el desequilibrio
afecta a un cónyuge respecto al otro, determinando un
deterioro con relación a la posición mantenida
durante el matrimonio por el cónyuge que va a resultar
acreedor de la pensión; según esta
concepción del artículo 97 del Código Civil,
las circunstancias enumeradas en el párrafo segundo de
dicho artículo serían simplemente parámetros
para valorar la cuantía de la pensión ya
determinada. La tesis subjetivista integra ambos párrafos
y considera que las circunstancias del artículo 97 del
Código Civil determinan si existe o no desequilibrio
económico compensable por medio de la pensión del
artículo 97 del Código Civil. (…) La
pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que
puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de
los cónyuges y para ello habrá que tenerse en
consideración lo que ha ocurrido durante la vida
matrimonial y básicamente, la dedicación a la
familia y la colaboración con las actividades del otro
cónyuge; el régimen de bienes a que han estado
sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar
determinados desequilibrios, e incluso, su situación
anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha
producido un desequilibrio que genere posibilidades de
compensación. De este modo, las circunstancias contenidas
en el artículo 97.2 del Código Civil tienen una
doble función: a) actúan como elementos integrantes
del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la
naturaleza de cada una de las circunstancias y b) una vez
determinada la concurrencia del mismo, actuarán como
elementos que permitirán fijar la cuantía de la
pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en
disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha
producido desequilibrio generador de pensión
compensatoria; b) cuál es la cuantía de la
pensión una vez determinada su existencia, y c) si la
pensión debe ser definitiva o temporal".

Pérez Martín plantea la duda de que cuando
la pensión compensatoria se fijó en el convenio
regulador, si su reclamación puede efectuarse desde que se
firma el convenio o desde que se dicta la sentencia que lo
aprueba, y para resolver la cuestión argumenta que la
Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 11 de
junio de 2003 señalaba que en el abono de la
pensión compensatoria, fijada en el convenio regulador
desde la fecha en que se firmó, se pueden reclamar las
cantidades impagadas desde la fecha del convenio hasta la fecha
de la sentencia que lo aprueba, y ello en la propia
ejecución de sentencia de separación sin tener que
acudir a un procedimiento declarativo.
[43]

El artículo 99 del Código Civil permite el
pacto entre el acreedor y el deudor de la pensión
compensatoria, quienes podrán sustituirla por la una renta
vitalicia, el usufructo de determinados bienes o la entrega de un
capital en bienes o en dinero.

Rodríguez Ramos considera que el legislador ha
regulado en este precepto un supuesto de dación en pago. Y
en efecto, entiende Marín López que se cumplen
todos los requisitos para poder calificarlo como tal, pues existe
una obligación preexistente (la pensión
compensatoria), y un pacto entre las partes para realizar una
prestación diferente a la prevista inicialmente. Este
pacto entre los cónyuges no precisa de forma alguna ni
tampoco necesita ser homologado por el Juez, basta el acuerdo de
voluntades de los cónyuges para que se perfeccione.
[44]

Galiano Estevan puntualiza la cuestión y entiende
que en caso de que la adjudicación del derecho real de
usufructo o de los bienes se establezca en la propia
resolución judicial que aprueba el convenio regulador de
la separación o divorcio, el desplazamiento patrimonial no
tiene el carácter de dación en pago, puesto que el
convenio en alternativa a la a la pensión ha establecido
directamente dicha entrega patrimonial, que no obedece a una
causa onerosa ni gratuita, sino que es un efecto patrimonial del
matrimonio. Y en el caso de que la adjudicación se
produzca una vez declarada judicialmente la pensión y en
sustitución de la misma, sí que nos encontramos
ante una dación en pago.[45]

En este precepto se contienen sólo tres posibles
prestaciones sustitutorias: la constitución de una renta
vitalicia, el usufructo de determinados bienes o la entrega de un
capital, pudiéndose entregar bienes o dinero. Si la
dación en pago consiste en la realización de una
única prestación, como puede ser la entrega en
propiedad de bienes o dinero, una vez ejecutada ésta la
obligación se extingue. En este caso si después el
cónyuge que fue acreedor incurre en alguna de las causas
de pérdida del derecho del artículo 101 del
Código Civil, ello será intrascendente pues la
obligación se extinguió mucho antes, con la
ejecución de la nueva prestación, salvo que en el
acuerdo de dación en pago se hubiera pactado cualquier
otra solución para esta
hipótesis.[46]

La literalidad del artículo 99 del Código
Civil, que habla de "pensión fijada judicialmente", parece
indicar que el acuerdo de dación en pago sólo va a
ser posible cuando la pensión haya sido fijada por el Juez
por existir controversia entre los cónyuges, sin embargo,
la doctrina considera que no existe inconveniente alguno en poder
pactar una dación en pago en la hipótesis de
pensión compensatoria acordada por las partes en el
convenio regulador judicialmente homologado. Con la
homologación judicial nace la obligación de pagar
la pensión y eso nada impide que los cónyuges
celebren un acuerdo de dación en pago, sustituyendo la
pensión por alguna de las prestaciones previstas en el
artículo 99 del Código Civil.
[47]

Una vez que la pensión compensatoria quedó
fijada en la sentencia firme de separación o divorcio,
tanto el artículo 100 del Código Civil como el
artículo 101, permiten la modificación de su
cuantía así como, si concurre causa para ello, su
extinción. Esta modificación o extinción
debe declararse en una posterior sentencia, bien sea de divorcio
si la pensión se fijó en la sentencia de
separación, o específica de modificación de
medidas. [48]

En el artículo 100 del Código Civil se
admite la modificación de la pensión compensatoria,
lo que no parece casar muy bien con la función propia de
la pensión compensatoria, que se establece en
atención a las circunstancias de desequilibrio
económico existentes en la fecha de la separación o
divorcio, pues parece lógico que una modificación
posterior de estas circunstancias no influya en la cuantía
de la pensión. Sin embargo no cabe desconocer que su
cuantía y duración se establecen en función
del tiempo que se estima necesario para hacer desaparecer el
desequilibrio económico y que, en consecuencia, si
éste crece o se reduce podría estar justificado un
aumento o reducción de la pensión, del mismo modo
que si desaparece totalmente la pensión se extingue
[49]

Jurisprudencia y doctrina entienden mayoritariamente que
la sentencia que modifica la cuantía de la pensión
o la extingue no tiene efectos retroactivos y por tanto
procederá el abono de la nueva pensión o
habrá desaparecido la obligación de pagar la
pensión desde que así se acuerda en la sentencia de
primera instancia. [50]

Según el artículo 101 del Código
Civil la pensión compensatoria se extingue:

1.º En primer lugar, por el cese de la causa que
motivó la pensión. En consecuencia se extingue por
la reconciliación en caso de separación y por
contraer nuevo matrimonio por los mismos cónyuges en el
caso de divorcio. También se extingue cuando ha
desaparecido el desequilibrio económico.

2.º Por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por
vivir maritalmente con otra persona.

Pero existen también otras causas no recogidas en
el artículo 101 del Código Civil, como pueden ser
el fallecimiento del acreedor, la renuncia del derecho a la
pensión, el acuerdo de los cónyuges en el que
declaran extinguida la pensión o la sustituyen en los
términos previstos en el artículo 99 del
Código Civil, y la prescripción de la acción
para reclamar las pensiones atrasadas.

El segundo párrafo del artículo 101 recoge
la regla general de que la pensión compensatoria no se
extingue con la muerte del cónyuge deudor, a diferencia de
lo que ocurre con la prestación de alimentos. La deuda se
trasmite a sus herederos, quienes deberán seguir
satisfaciéndola en los términos establecidos. El
cónyuge acreedor de la pensión se trasforma
así en acreedor de la herencia. Si tras la muerte del
deudor la pensión se extingue por cualquiera de los
motivos antes referidos, los herederos quedarán liberados.
[51]

El párrafo segundo del artículo 101 del
Código Civil permite a los herederos solicitar del Juez la
reducción o supresión de la pensión
compensatoria si el caudal hereditario no pudiera satisfacer las
necesidades de la deuda o afectara a sus derechos en la
legítima, precepto que refleja el carácter
imperativo de las normas reguladoras de la
legítima.

Indica Albaladejo al iniciar el estudio de la
legítima, que la ley establece que si el difunto deja
parientes que sean descendientes o ascendientes, o deja
cónyuge, parte de los bienes de aquél, si no se la
entregó gratuitamente en vida, a su muerte corresponde a
éstos. [52]Y para Diez-Picazo y
Gullón la protección integral de los derechos de
los legitimarios significa que las atribuciones patrimoniales que
reciban para el pago de la legítima deben encontrarse
libres de cargas y
gravámenes.[53]

La reducción o supresión de la
pensión no es automática, sino que debe ser
decretada por el Juez a solicitud de los herederos.

G.- LA ACTUALIZACIÓN DE LAS MEDIDAS DE
CARÁCTER ECONÓMICO.

El párrafo primero del artículo 90 del
Código Civil en su apartado D) cuando se refiere a las
cargas del matrimonio y a los alimentos, dice que se
fijará también en el convenio regulador sus bases
de actualización y garantías en su caso. Y el
tercer párrafo del artículo 97 el Código
Civil determina que la resolución judicial debe fijar las
bases para actualizar la pensión compensatoria y las
garantías para su efectividad.

El fin primordial de estas cláusulas es que las
pensiones que se establezcan no pierdan su poder adquisitivo, y
que por tanto se deprecien con la consecuente pérdida de
capacidad adquisitiva para la persona en cuyo favor se
establecieron.

El Instituto Nacional de Estadística explica que
el Índice de Precios de Consumo mide la evolución
del conjunto de precios de los bienes y servicios que consume la
población residente en viviendas familiares en
España, y la Jurisprudencia ha venido considerando que con
carácter general es conveniente la actualización de
las pensiones con arreglo al I.P.C (Índice de Precios de
Consumo), al ser el índice que mejor protege la
satisfacción de las necesidades de los sujetos activos del
derecho a la pensión.

La
modificación del convenio regulador

El legislador previó la posibilidad de
variación de dichas las medidas definitivas acordadas en
sentencia de nulidad, separación o divorcio, siempre y
cuando concurriese el supuesto de hecho contemplado en los arts.
90 y 91 del CC, es decir, cuando se produjese "una
alteración sustancial de circunstancias", o "sustancial de
fortuna" para el caso de la pensión compensatoria (art.
100 del Código Civil), so pena de encontrarnos con
continuos e inagotables procedimientos de revisión de
tales medidas con patente quiebra de la seguridad
jurídica.

El convenio regulador judicialmente aprobado
podrá ser modificado en el futuro, bien por acuerdo de los
cónyuges homologado judicialmente, bien porque lo solicite
uno solo de los cónyuges siempre que se acredite que han
variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al
aprobarlo. [54]En este sentido, el párrafo
tercero del artículo 90 del Código Civil establece
que "Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las
convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas
judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren
sustancialmente las circunstancias".

Siguiendo a Toribios Fuentes y Velloso Mata, cuando
hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en
cuenta para acordar o aprobar las medidas definitivas, y debemos
incluir aquí también las acordadas en el convenio
regulador, podrá solicitarse del tribunal por los
cónyuges o por el Ministerio Fiscal, si existen hijos
menores o incapacitados la modificación de
éstas.

En realidad el artículo 775 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil no contiene norma de tramitación
alguna, sino mera remisión a otras vías
procedimentales, estableciéndose tres cauces:

1.- La modificación consensuada. La
modificación de las medidas acordadas en el convenio
regulador o de las medidas acordadas en cualquier proceso
matrimonial podrá realizarse de común acuerdo entre
los cónyuges o por uno con el consentimiento del otro,
mediante la propuesta de un convenio regulador. Estaremos en el
supuesto del artículo 777.9 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil. El procedimiento seguirá por los trámites
previstos en el artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil para los procedimientos de mutuo acuerdo.

2.- La modificación contenciosa. Según el
artículo 775.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil estas
peticiones se sustanciarán por los trámites del
artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es decir,
por el cauce para la separación o divorcio
contenciosos.

3.- La modificación con ocasión de un
nuevo proceso. Establece el artículo 775.3 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil que las partes podrán solicitar, en
la demanda o contestación, la modificación
provisional de las medidas definitivas concedidas en un pleito
anterior. Esta petición se sustanciará por los
trámites del artículo 773 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, es decir, por el cauce para la
adopción de medidas provisionales coetáneas a la
demanda de nulidad, separación o divorcio, como
ocurrirá en los supuestos en que con ocasión de un
proceso de divorcio, se solicita la modificación de las
medidas definitivas fijadas en el proceso previo de
separación matrimonial.[55]

Pérez Conesa destaca que no es viable una
modificación por nuevo convenio sin más, como si de
una alternativa a la modificación judicial se tratara, lo
cual podría deducirse del artículo 90
párrafo tercero del Código Civil. Podrán ser
objeto de modificación tanto las medidas convenidas por
los cónyuges como las acordadas judicialmente. Y
podrá existir nuevo convenio o faltar el mismo. En el
primer caso, deberá ser aprobado judicialmente de igual
forma que exige la aprobación del convenio regulador,
conforme al segundo párrafo del Código Civil.
Así lo afirma también González
González, quien mantiene que será el Juez quien
decida si el convenio regulador debe ser o no modificado,
modificación a veces necesaria por el paso del tiempo. Se
ha sostenido que el convenio regulador está esencialmente
abierto a su modificación, ya que regula efectos de la
ruptura del matrimonio tendentes a la variación por su
vinculación a incumbencias ordinarias de la vida, y lo
mismo podría decirse de las medidas acordadas
judicialmente, pues recaen sobre aspectos que no difieren
sustancialmente de los previstos o que procedan cuando el acuerdo
no es factible por ello las medidas convencionales y las
judiciales son, como principio general,
modificables.[56]

Roca Trías, en contra de la opinión
anterior, considera que el párrafo tercero del
artículo 90 del Código Civil proclama la fijeza de
los acuerdos del convenio y de las medidas judiciales, pero no su
modificabilidad como principio.

La alteración de circunstancias ha de revestir
una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la
Jurisprudencia; tales como: que sea verdaderamente trascendente,
y no de escasa o relativa importancia; también es
necesaria la permanencia temporal de esa alteración, ajena
por ello a un cambio meramente coyuntural o transitorio, que no
sea imputable a la simple voluntad de quien insta la
revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude, y,
por último, que sea posterior y no prevista por los
cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas
cuya revisión se insta fueron establecidas.

Por otro lado, la existencia de una modificación
radical de las circunstancias ha de ser probada por quien
solicita el establecimiento de nuevas medidas. La
alteración de las circunstancias debe de ser plenamente
acreditada como real, descartando toda ficción, por
imponerlo así la seguridad jurídica, puesto que
supone dejar sin efecto en alguna medida lo acordado en una
resolución judicial firme y ejecutoria. De este modo, toda
la fuerza argumentativa debe concentrarse en demostrar la
alteración sustancial y significativa de las
circunstancias o los eventos nuevos no eludibles, utilizando para
ello todos los medios de prueba admitidos en derecho, recayendo
conforme al artículo 217 de la ley procesal, la carga de
probar a quien la alega.

Anexo
jurisprudencial

A continuación se reproducen los extractos
más significativos en relación con las resoluciones
judiciales que se citan en el libro en relación con
algunos de los problemas analizados.

1) NATURALEZA JURÍDICA DEL CONVENIO REGULADOR
Y PENSIÓN COMPENSATORIA.

STS de 20 de abril 2012, Sala de lo Civil, sec.
1ª, Recurso Nº 2099/2010, Resolución Nº
233/2012, Roj: STS 2906/2012, Id. Cendoj: 28079110012012100276.
Ponente D.ª ENCARNACION ROCA TRIAS

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. Resumen de los hechos probados.

1º D. Jose Daniel y Dª Carolina contrajeron
matrimonio en 1986. En 2002 se pronuncia una sentencia de
separación, con convenio regulador, que contenía la
cláusula que se transcribe, relativa a la pensión
compensatoria:

" Cláusula Séptima.- "Por el notorio
desequilibrio económico que esta separación produce
a la Sra. Carolina , en relación con el nivel de vida que
venía disfrutando constante el matrimonio, el Sr. Jose
Daniel se compromete a abonarle por el concepto de pensión
compensatoria la cantidad de doscientas cincuenta mil pesetas
(250. 000 pts.) mensuales.[…].

Teniendo en cuenta que la Sra. Carolina percibirá
una remuneración mensual de aproximadamente doscientas mil
pesetas (200.000 ptas.) por su participación (33, 33%) en
la comisión del seguro de accidentes laborales contratado
por MAPFRE con la Compañía Mercantil ALTADIS SA
esta situación no altera en absoluto la cuantía que
por Pensión compensatoria se ha fijado en su
favor.

Con independencia de lo pactado, la esposa queda en
total libertad para trabajar e iniciar otra vida laboral o
negocial, sin que ello suponga detrimento en el importe de la
pensión a satisfacer por el esposo".

2º D. José Daniel demandó a Dª
Carolina, pidiendo la modificación de las medidas
acordadas en la sentencia de separación y en concreto, la
extinción de la pensión compensatoria, entre otros
extremos que han quedado firmes por no haber sido
recurridos.

Dª Carolina contestó diciendo que la
previsión de la cláusula novena no afectaba a la
pensión compensatoria, dado que se le reconocía
plena libertad laboral y negocial.

3º La sentencia del juzgado de 1ª Instancia
nº 23 de Madrid, de 10 diciembre 2009 , estimó en
parte la demanda y acordó la extinción de la
pensión compensatoria, con los argumentos que se
reproducen a continuación: (a) la causa que dio origen a
la pensión no fue el desequilibrio, sino que se trataba de
"una suerte de pensión vitalicia que confiere a la
demandada un derecho a percibir unas indemnizaciones de
carácter personal por razón de los frutos obtenidos
por una actividad mercantil durante la vigencia de la sociedad de
gananciales" , porque en realidad "tiene como causa el repartir
los rendimientos fijos que se generan periódicamente como
consecuencia del seguro aludido, extremo este que confirma la
propia demandada[…]"

, lo que difiere de la finalidad de la pensión
compensatoria del art. 97 CC ; (b) debe estimarse la
petición de extinción "[…] al no existir causa
que motivara su nacimiento, por cuanto que el fin perseguido no
era paliar el desequilibrio económico" ; (c)
además, considera probado que la esposa ha venido a mejor
fortuna; (d) "[…] todo ello teniendo en cuenta que la renta
vitalicia que se determina en el convenio regulador de
separación puede establecerse en otro negocio
jurídico más idóneo o solventarse en la
liquidación del régimen económico de
gananciales, ya mediante la acción de adición o
complemento, ya por rescisión por lesión o por la
vía que la parte estime adecuada dada la naturaleza
ganancial del derecho discutido".

4º La demandada/reconviniente, Dª Carolina,
apeló esta parte de la sentencia. La SAP de Madrid,
sección 24, de 29 septiembre 2010, confirmó la
sentencia apelada. Comparte los argumentos de la sentencia de
1ª instancia porque la pensión por desequilibrio (a)
"[…] ha quedado completamente desvirtuada por su naturaleza tal
y como se ha planteado, tal y como se pretende" ; b) "[…]tal
prestación no fue concebida a favor de persona de alta
calificación profesional, que es Letrada en ejercicio",
percibiendo unos importantes ingresos "que deben ser suficientes
para atender ella misma a sus propias necesidades en fase de
patología matrimonial pues este instituto jurídico
no es un mecanismo jurídico equiparador de
economías dispares";

(c) "[…] en esta esfera de Familia no existe el
desequilibrio, aunque lo haya aritméticamente, si ambas
partes trabajan y perciben ingresos conforme a su
calificación profesional y actitud para generarlos" , de
acuerdo con la doctrina jurisprudencial, y (d) "[…]es de
aplicación el art. 101 del C.C . pues concurre la causa de
extinción al concurrir el cese de la causa que lo
motivó al encontrar trabajo, idóneo a su
preparación, en el Despacho de Abogados citado y desde el
1 de marzo de 2004; y ello si es modificación sustancial
de las circunstancias".

5º Presenta Dª Carolina recurso extraordinario
por infracción procesal y recurso de casación, que
fueron admitidos por ATS de 31 mayo 2011.

Figura la oposición de la parte
recurrida.

(…)

II. RECURSO DE CASACIÓN.

QUINTO. Motivo primero. Se formula al amparo del art.
477, 1, 3 y 477.3 LEC., es decir, por interés casacional.
Dice la recurrente que la pensión compensatoria
está sujeta al derecho dispositivo de las
partes.

Se infringen los arts. 91, 97, 100, 101, 1255, 1258,
1091, 1291 y 1323 CC, así como de los principios de
autonomía de las partes y de la eficacia de los contratos
y el derecho a la tutela judicial efectiva. Argumenta que siendo
posible pactar libremente la pensión compensatoria, y
teniendo el convenio eficacia como contrato, no puede
después decretarse su extinción. Funda el
interés casacional en la oposición a las SSTS de 17
julio 2009, 10 marzo 2009, 14 octubre 2008, 2 diciembre 1987. En
el convenio, ambas partes reconocieron la existencia de
desequilibrio.

El motivo se estima.

Independientemente de la denominación que las
partes hayan establecido para el derecho pactado en el convenio
regulador, cuya cláusula novena es ahora objeto de
discusión, debe partirse en la presente
argumentación de dos elementos que concurren en este
derecho, reiterados en sentencias de esta Sala:

1º La pensión compensatoria es un derecho
disponible por la parte a quien pueda afectar. Rige el principio
de la autonomía de la voluntad tanto en su
reclamación, de modo que puede renunciarse, como en su
propia configuración.

2º Los cónyuges pueden pactar lo que
consideren más conveniente sobre la regulación de
las relaciones que surgen como consecuencia del divorcio o la
separación. La STS 217/2011, de 31 marzo, confirma esta
doctrina, recogiendo sentencias de esta Sala que ya habían
admitido esta validez, a partir de la trascendental sentencia de
2 abril 1997.

El convenio es, por tanto, un negocio jurídico de
derecho de familia que, de acuerdo con la autonomía de la
voluntad de los afectados, puede contener tanto pactos
típicos, como atípicos, como es el que ahora nos
ocupa, (en un supuesto parecido, STS 758/2011, de 4 noviembre),
por lo que debe examinarse si se ha aplicado por parte de la
sentencia recurrida el completo acuerdo de las partes.

SEXTO. De acuerdo con lo dicho hasta aquí, hay
que reconocer que el pacto entre Dª Carolina y su marido
relativo al pago de una pensión compensatoria no tuvo como
función la compensación del desequilibrio
económico que pudiera surgir como consecuencia de la
separación, sino que tuvo otra función. Esta
función se observa cuando las partes establecieron que "
Con independencia de lo pactado, la esposa queda en total
libertad para trabajar e iniciar otra vida laboral o negocial,
sin que ello suponga detrimento en el importe de la
pensión a satisfacer por el esposo". Esta parte del pacto
no ha sido tenida en cuenta por la sentencia recurrida y
constituye una expresión clara de que era voluntad expresa
de ambos que la denominada pensión, que se pactaba en el
convenio de referencia, debía abonarse a pesar de la
actividad laboral o negocial de la acreedora de dicha
pensión.

De ahí se concluye que fuera cual fuera la
razón y el origen de este pacto, que no se ha impugnado,
la entrada de Dª Carolina en el mercado de trabajo no
permite la extinción de la pensión compensatoria
pactada con estas condiciones, porque en dicho pacto no se
contempla el desequilibrio, sino que se acuerda el pago de una
cantidad, abstracción hecha del mismo y de las
circunstancias posteriores en el ámbito económico
de la esposa.

SÉPTIMO. La estimación del primero de los
motivos del recurso de casación presentado por la
representación procesal de Dª Carolina contra la SAP
de Madrid, sección 24, de 29 septiembre 2010, determina la
de su recurso y la anulación en parte de la sentencia
recurrida, que confirmó la de 1ª
instancia.

Esta Sala debe asumir la instancia al anularse en esta
parte la sentencia recurrida y en consecuencia dicta sentencia, y
desestima la demanda interpuesta por D. José Daniel contra
Dª Carolina, manteniendo la pensión compensatoria
pactada a favor de la esposa en el convenio regulador homologado
en la sentencia de 22 enero de 2002 en el procedimiento de
separación consensual 1547/01. Se mantiene en lo
demás la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid,
de fecha 29 septiembre 2010, en autos 362/10.

OCTAVO. No se imponen a la recurrente las costas del
recurso de casación, de acuerdo con lo establecido en el
Art.398.2 LEC.

Se imponen al demandante D. José Daniel las
costas procesales causadas en la primera instancia, de acuerdo
con lo establecido en el Art. 394.1 LEC.

No se imponen las costas de la apelación a
ninguna de las partes.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad
conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

1º Se desestima el recurso extraordinario por
infracción procesal, formulado por la
representación procesal de Dª Carolina contra la
Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección
24ª, de 29 septiembre 2010, dictada en el rollo de
apelación 1149/08.

2º Se estima el recurso de casación,
formulado por la representación procesal de Dª
Carolina contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de
Madrid, sección 24ª, de 29 septiembre 2010, dictada
en el rollo de apelación nº 1149/08.

3º Se casa y anula en parte la sentencia
recurrida.

4º Se dicta nueva sentencia desestimando la demanda
interpuesta por D. Jose Daniel contra Dª Carolina y se
mantiene la pensión compensatoria pactada a favor de la
esposa en el convenio regulador homologado en la sentencia de 22
enero de 2002 en el procedimiento de separación consensual
1547/01.

5º Se mantienen los otros pronunciamientos de la
sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 29
septiembre 2010, en autos 362/10 que no vengan afectados por esta
sentencia.

6º Se imponen a la parte recurrente Dª
Carolina las costas del recurso extraordinario por
infracción procesal.

7º No se imponen a ninguna de las partes las costas
del recurso de casación

8º Se imponen al demandante las costas generadas
por la demanda.

9º No se imponen a ninguna de las partes las costas
generadas por la apelación.

Líbrese a la mencionada Audiencia la
certificación correspondiente, con devolución de
los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se
insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA
pasándose al efecto las copias necesarias, lo
pronunciamos, mandamos y firmamos .-José Ramón
Ferrándiz Gabriel.- Antonio Salas Carceller.-
Encarnación Roca Trias.- Rafael Gimeno-Bayón
Cobos.- Firmado y rubricado.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la
anterior sentencia por el EXCMA. SRA. Dª. Encarnación
Roca Trias, Ponente que ha sido en el trámite de los
presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la
Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo
que como Secretario de la misma, certifico.

STS 10 de diciembre de 2012, Sala de lo Civil,
sec. 1ª, Recurso Nº 1891/2010, Resolución
Nº 766/2012, Roj: STS 8539/2012, Id. Cendoj:
28079110012012100746, Ponente: D. Juan Antonio Xiol
Rios.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

1. En diciembre de 2008 D. Celestino formuló
demanda de divorcio contencioso contra su esposa, D.ª
Santiaga, en la que, entre otras medidas definitivas,
solicitó que se acordase la extinción de la
pensión compensatoria concedida a la demandada en pleito
anterior de separación de mutuo acuerdo (pactada en
convenio regulador de 16 de noviembre de 1993 en la cantidad de
375 000 pesetas mensuales). En síntesis, fundó esta
pretensión extintiva en el tiempo de percepción de
la pensión (16 años), a su juicio suficiente para
satisfacer el desequilibrio provocado, dada la escasa
duración de matrimonio (5 años), y el reparto del
haber ganancial efectuado en aquella fecha, así como en la
pasividad laboral mostrada por la perceptora, de la que dijo que
se había negado a reincorporarse a su puesto de trabajo
tras agotar la excedencia de la que disfrutaba, en marzo de 1994,
a pesar de no tener razón para ello (por cuanto la
única hija del matrimonio ya era mayor de edad y no estaba
bajo su custodia).

2. En el propio escrito de contestación a la
demanda, la esposa se defendió de la alegación
efectuada por el marido y adujo, no solo la procedencia de
mantener la pensión compensatoria, sino también la
de aumentar su cuantía (hasta 6.500 euros/mes), con
fundamento en la mejor fortuna del esposo pagador.

3. El Juzgado declaró el divorcio pero
rechazó las pretensiones relativas a su extinción o
incremento, en el primer caso, porque el marido no había
acreditado que las circunstancias tenidas en cuenta en su
día para su concesión hubieran variado de modo
sustancial, permaneciendo el desequilibrio y además, la
misma situación que llevó a los cónyuges a
pactarla como indefinida; en el caso de la mujer, porque el
aumento de la capacidad económica del marido, al ser
posterior a la ruptura, no podía valorarse en orden a
incrementar el importe de la pensión, dado que en nada
había contribuido la esposa a ese aumento de fortuna del
exmarido.

4. El marido demandante recurrió en
apelación, donde reiteró su pretensión de
extinción haciendo hincapié en la existencia de
hechos nuevos, que merecían ser valorados como cambio
sustancial de las circunstancias que concurrieron cuando se
pactó la pensión compensatoria reconocida a la
esposa. La AP rechazó el recurso y confirmó la
decisión de primera instancia tras no apreciar que se
hubieran alterado de modo sustancial las circunstancias que
determinaron su fijación. En este sentido declaró
que el reparto del haber ganancial consecuencia de la
liquidación matrimonial efectuada el mismo día en
que se pactó el convenio regulador no es razón
suficiente, por sí misma, para negar la existencia y
subsistencia del desequilibrio apreciado en el momento de la
ruptura, en cuanto presupuesto al que se anuda el reconocimiento
del derecho a la citada pensión, -pues cuando marido y
mujer pactaron una pensión compensatoria indefinida de
375000 pesetas a favor de la segunda, eran conscientes de las
consecuencias económicas que iban a derivarse de dicha
liquidación-. Y también, que tampoco las
demás circunstancias aducidas como novedosas y
determinantes de una alteración sustancial podían
tenerse por tales, como los escasos 5 años de
duración del matrimonio, o el dilatado tiempo en que la
demandada viene percibiendo la pensión.

5. Contra esta última sentencia formula la parte
demandante y apelante, D. Celestino, sendos recursos de
casación y extraordinario por infracción procesal,
el primero al amparo del artículo 477.2.3º LEC, por
interés casacional fundado en la existencia de doctrina
contradictoria de Audiencias Provinciales, y el segundo, por
supuesta incongruencia de la sentencia determinante de
indefensión.

(…) II. RECURSO DE CASACIÓN

QUINTO.- Enunciación de los motivos primero,
segundo y tercero del recurso de casación.

El motivo primero se introduce con la
fórmula:

«Primer motivo de recurso. La sentencia recurrida
infringe la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en
cuanto al concepto y contenido de la pensión compensatoria
y la interpretación de los artículos 97, 100 y 101
del Código Civil ».

El motivo segundo se introduce con la
fórmula:

«Segundo motivo de recurso. Por vulneración
de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación a
los artículos 97, 100 y 101 del Código Civil y
respecto de los artículos 90, 1255, 1256 y 1261 del
Código Civil en relación a la naturaleza del
convenio regulador como negocio jurídico de familia: a)
sentencia de 22 de abril de 1997; b) sentencia de 15 de febrero
de 2002 ; c) sentencia de 21 de diciembre de 1998
».

El motivo tercero se introduce con la
fórmula:

«Tercer motivo de recurso. Por vulneración
de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación a
los artículos 97, 100 y 101 del Código Civil y
respecto de los artículos 3-1, 7-1, 1281 y 1282 del
Código Civil, sobre la interpretación de los
contratos y aplicación del elemento sociológico,
principio general del derecho de no actuar en contra de los
propios actos y aplicación del principio de la buena fe. A
estos efectos nos referimos a la jurisprudencia contenida en las
siguientes sentencias: a) sentencia de 17 de julio de 2009 ; b)
sentencia de 26 de febrero de 2004 , c) sentencia de 10 de marzo
de 2009 , d) sentencia de 5 de julio de 2007 , e) sentencia de 21
de septiembre de 2005 ; f) sentencias de 3 , 9 , 14 y 17 de
octubre de 2008 , en relación con las de 10 de febrero y
28 de abril de 2005 , reseñadas en el primer motivo del
recurso».

Aunque desde perspectivas distintas, los tres motivos
del recurso de casación presentan una identidad de
razón que justifica su examen y resolución
conjunta, pues el fin común de todos ellos es acreditar la
existencia de interés casacional respecto de la
posibilidad, en sentencia de divorcio, de extinguir o,
subsidiariamente, modificar en cuantía o en
duración, una pensión compensatoria que fue fijada
por los esposos de mutuo acuerdo con carácter indefinido
en convenio regulador de la separación. Examinando cada
motivo por separado se observa que en el primero se defiende la
posibilidad de fijarla con carácter temporal, y no como
una prestación vitalicia; en el segundo, desde la
óptica del respeto a lo libremente pactado, pero
según el sentido literal de los términos en que fue
redactado el convenio, se sostiene la posible nulidad del mismo
por falta de causa al haber simulado la esposa una
intención -recibir la pensión toda su vida, y no
solo hasta que se reincorporase a su trabajo- que no tuvo el
marido ni se desprende del tenor literal del negocio
jurídico indicado; en el tercero, se insiste en la
posibilidad de extinguir o modificar la pensión concedida
en el proceso previo de separación y se reprocha a la AP
que no atendiera al elemento sociológico en la
aplicación de las normas, y que aplicara indebidamente los
principios de actuar en contra de los propios actos y de obrar
con arreglo a la buena fe, con desconocimiento de la
circunstancia de que en la sociedad actual las mujeres no
requieren de una protección paternalista, dado que tienen
una mentalidad, formación y experiencia laboral igual a la
de los hombres, de forma que no está justificado premiar
la actitud pasiva y «parasitaria» de las que se
conforman con vivir de la pensión abonada por el marido,
sin hacer nada por trabajar y superar la situación de
desequilibrio.

Los motivos deben ser desestimados.

SEXTO.- Pensión compensatoria fijada de mutuo
acuerdo en convenio regulador y posible extinción
posterior.

A) Constituye doctrina jurisprudencial que el
reconocimiento del derecho a pensión compensatoria,
incluso de hacerse con un límite temporal, no impide el
juego de los artículos 100 y 101 CC «si concurren en
el caso enjuiciado los supuestos de hecho previstos en dichas
normas -alteración sustancial y sobrevenida de las
circunstancias anteriores (artículo 100 CC) o la
convivencia del perceptor con una nueva pareja o el cese de las
causas que determinaron el reconocimiento del derecho (
artículo 101 CC )-» ( SSTS de 3 de octubre de 2008,
[RC n.º 2727/2004], 27 de junio de 2011 [RC n.º
599/2009 ]) y 23 de enero de 2012, [RC n.º 124/2009], entre
las más recientes).

Por tanto, desde la perspectiva del artículo 101
CC, puede afirmarse con carácter general que el
reconocimiento del derecho a pensión en juicio anterior de
separación no constituye óbice para declarar su
extinción en el posterior pleito de divorcio de
considerarse acreditado el supuesto de hecho normativo a que se
refiere dicho precepto, esto es, el cese de la situación
de desequilibrio que fue causa de su reconocimiento (STS de 23 de
enero de 2012, [RC n.º 124/2009 ]).

No obstante, cuando la pensión por desequilibrio
se haya fijado por los esposos de común acuerdo en
convenio regulador lo relevante para dilucidar la cuestión
de su posible extinción sobrevenida es el valor vinculante
de lo acordado pues constituye también jurisprudencia de
esta Sala que, en cuanto derecho disponible por la parte a quien
pueda afectar, regido por el principio de la autonomía de
la voluntad tanto en su reclamación -de modo que puede
renunciarse-, como en su propia configuración, queda a
facultad de los cónyuges pactar lo que consideren
más conveniente a ese respecto. Y todo ello sin perjuicio
de que también se admita la posibilidad de que los
cónyuges contemplen derechos económicos a favor de
uno de los esposos que resulten independientes de que concurran o
no los requisitos para la pensión compensatoria, pues esta
Sala ha considerado que se trata de pactos válidos que no
tienen limitado su objeto y que sirven para completar las
consecuencias establecidas legalmente para las
separaciones/divorcios. En este sentido se han pronunciado las
SSTS de 20 de abril de 2012, [RCIP n.º 2099/2010] y 31 de
marzo de 2011, [RC n.º 807/2007], a partir de la
trascendental STS de 2 abril 1997 . El convenio es, por tanto, un
negocio jurídico de derecho de familia que, de acuerdo con
la autonomía de la voluntad de los afectados, puede
contener tanto pactos típicos, como atípicos (STS
de 4 noviembre de 2011, [RC n.º 1722/2008 ]), por lo que lo
relevante para dilucidar la controversia es comprobar si la
decisión adoptada por la sentencia recurrida se compadece
con el completo acuerdo de las partes en esta materia.

A los anteriores argumentos debe añadirse que la
jurisprudencia (SSTS de 3 de octubre de 2008 [RC n.º
2727/2004 ] y de 27 de junio de 2011 [RC n.º 599/2009 ])
descarta que sea posible poner fin a la pensión reconocida
por el mero transcurso del tiempo en su percepción, ya que
lo relevante no es el dato objetivo del paso del tiempo sino la
posibilidad de superar la situación de desequilibrio que
justificó la concesión del derecho, y que el
interés insuficiente demostrado por la esposa con su
conducta, en orden a la obtención de un empleo que le
permita alcanzar una situación de independencia
económica, resulta determinante a la hora de apreciar
dicha situación objetiva de superación del
desequilibrio o de estar en disposición de hacerlo dado
que no resulta jurídicamente aceptable repercutir en el
esposo pagador de la pensión las consecuencias negativas
derivadas de la falta de acceso a un empleo por la pasividad de
la esposa en su búsqueda y obtención (SSTS de 15 de
junio de 2011 [RC n.º 1387/2009 ] y 23 de enero de 2012, [RC
n.º 124/2009 ]).

B) El expresado sentido y alcance de la doctrina
mencionada determina que deba desestimarse el recurso y
confirmarse la decisión de la AP. Los hechos probados, de
los que necesariamente ha de partirse en casación, indican
que los esposos decidieron libremente, de mutuo acuerdo, fijar
una pensión compensatoria a favor de la esposa en convenio
regulador de la separación, a la luz de las mismas
circunstancias, reveladoras de la desigualdad de ingresos (dada
la notable posición de su marido, registrador de la
propiedad), y de la existencia de un desequilibrio para la esposa
con origen en la pérdida de derechos económicos o
legítimas expectativas a consecuencia de su mayor
dedicación a la familia, que subsistían al tiempo
de formularse la solicitud de extinción de dicho derecho.
En este sentido, como afirma la AP, lo verdaderamente relevante
es que la situación de desequilibrio se apreció a
pesar del resultado del reparto de bienes efectuado al liquidarse
en el mismo convenio el régimen económico
matrimonial (complementado por otro acuerdo privado de esa misma
fecha), y a pesar también de la previsible
reducción de la dedicación de la madre al cuidado
de la hija común una vez esta alcanzara la mayoría
de edad, de manera que ni la situación económica
resultante de ese reparto ni la futura independencia
económica de la hija fueron óbices para que el hoy
recurrente aceptara pagar una pensión a la esposa sin
límite temporal alguno en su percepción (aun
cuando, contrariamente a lo que se sostiene, la opción de
fijarla con carácter temporal existiese ya antes de la
reforma de 2005). En esta tesitura, y en la medida que no se han
acreditado otras circunstancias, en particular el supuesto
desinterés de la esposa en reincorporarse al mercado
laboral, solo cabe compartir la conclusión a que llega la
AP en cuanto a que la pensión se pactó con arreglo
a las mismas bases económicas que podían ser
constatadas en el momento de instarse su extinción, la
cual la jurisprudencia ha descartado que puede acontecer por el
mero transcurso del tiempo.

SÉPTIMO.- Desestimación del recurso y
costas.

La desestimación de los motivos anteriores
determina la del recurso.

De conformidad con el artículo 398.1 LEC, en
relación con el artículo 394 LEC, se imponen al
recurrente las costas de este recurso.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad
conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

1. Declaramos no haber lugar al recurso extraordinario
por infracción procesal interpuesto por la
representación procesal de D. Celestino, con
imposición de las costas correspondientes de este recurso
a la parte recurrente.

2. Declaramos no haber lugar al recurso de
casación interpuesto por la representación procesal
de D. Celestino, contra la sentencia de 14 de enero de 2010,
dictada en grado de apelación por la Sección
4.ª de la Audiencia Provincial de Alicante en el rollo
n.º 466/09, dimanante del juicio de divorcio contencioso
n.º 32/09, del Juzgado de Primera Instancia n.º 10 de
Alicante, cuyo fallo dice:

«Fallamos:

»Que desestimando el recurso de apelación
interpuesto por la procuradora Sra. Márquez Muñoz,
en nombre y representación de D. Celestino, contra la
sentencia de fecha 01-04-09 dictada por el Juzgado de 1.ª
Instancia n.º 10 de Alicante en las actuaciones de las que
dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha
resolución, imponiendo a la parte apelante las costas de
esta alzada».

3. Declaramos no haber lugar a casar la expresada
sentencia por ninguno de los motivos de casación
formulados.

4. Se imponen al recurrente las costas de este recurso
de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que se
insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA
pasándose al efecto las copias necesarias, lo
pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Antonio Xiol Rios.
Francisco Marín Castan. Jose Antonio Seijas Quintana.
Francisco Javier Arroyo Fiestas. Francisco Javier Orduña
Moreno. Román García Varela. Xavier O'Callaghan
Muñoz. Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y
publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Juan
Antonio Xiol Ríos, Ponente que ha sido en el
trámite de los presentes autos, estando celebrando
Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en
el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma,
certifico.

2) MEDIDAS EN RELACIÓN CON LOS HIJOS COMUNES.
LA PATRIA POTESTAD.

STS de 17 de junio de 1995, Sala de lo Civil, sec.
1ª, Recurso Nº. 3652/1991, Resolución
Nº 583/1995 Roj: STS 3538/1995, Id. Cendoj:
28079110011995101821, Ponente D. Francisco Morales
Morales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-El proceso de que este recurso dimana fue
promovido por D. Jesús María contra Dª
Yolanda, con la pretensión de que se declare su paternidad
con respecto a la niña Frida, nacida el día 14 de
Septiembre de 1985, hija de la demandada (de estado soltera), con
cuyos apellidos aparece inscrita en el Registro Civil de Madrid,
formulando también el actor en su demanda, además
de dicho pedimento principal, los dos siguientes: "Que se conceda
al padre el régimen de visitas propuesto en el hecho
octavo de esta demanda" y "que se disponga que la patria potestad
sobre la hija común de ambos, quede atribuida a ambos
progenitores de manera conjunta".

En dicho proceso, en su grado de apelación,
recayó sentencia de la Sección Undécima de
la Audiencia Provincial de Madrid, la cual, estimando
parcialmente la demanda, hace este triple pronunciamiento:
1º Declara que el demandante D. Jesús María es
el padre de la niña Frida , nacida el 14 de Septiembre de
1985 e inscrita en el Registro Civil Único de Madrid al
Tomo NUM000 , página NUM001 , y ordena que en dicho
Registro Civil se practique la inscripción de la referida
paternidad del Sr. Jesús María con respecto a la
expresada niña, la cual habrá de figurar con el
primer apellido de su aludido progenitor (en cuyo pronunciamiento
confirma la de primera instancia).- 2º Declara, asimismo,
que la patria potestad sobre dicha menor, corresponde
conjuntamente a ambos progenitores (en cuyo pronunciamiento
también confirma la de primera instancia).-

3º Declara que no procede pronunciarse sobre el
régimen de visitas que pueda corresponder al padre con
relación a su referida hija (en cuyo pronunciamiento
revoca la de primera instancia), por entender que la
resolución acerca de dicho extremo es competencia del
Juzgado de Familia.

Contra la referida sentencia (que ha sido consentida por
el demandante D. Jesús María), la demandada Dª
Yolanda ha interpuesto el presente recurso de casación.
Como los tres motivos integradores del mismo se orientan
única y exclusivamente a impugnar el segundo
pronunciamiento de la sentencia recurrida (el relativo a la
atribución a ambos progenitores de la patria potestad
conjunta sobre la menor Frida), el primero y principal de dichos
pronunciamientos (el atinente a la declaración de la
paternidad del demandante D. Jesús María con
respecto a la referida menor) ha de tenerse ya por firme y, por
tanto, no habremos de ocuparnos del mismo.

SEGUNDO.- Por el motivo primero, con residencia procesal
en el ordinal tercero del artículo 1692 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, y denunciando infracción del
artículo 359 de la citada Ley, la recurrente acusa a la
sentencia recurrida de haber incurrido en el vicio de
incongruencia, para lo cual aduce a través del alegato
integrador de su desarrollo, que las cuestiones relativas a la
patria potestad son competencia del Juzgado de Familia y han de
ser dilucidadas por el procedimiento de los
incidentes.

La única respuesta razonada que puede
corresponder a tan insólito motivo es la de que la
cuestión que, a través del mismo, somete la
recurrente a esta revisión casacional no guarda, ni
remotamente, relación alguna con el tema de la
congruencia, la cual se caracteriza por la adecuación o
correspondencia que el "fallo" de toda sentencia ha de guardar
necesariamente con el "petitum" de la demanda en relación
con la "causa petendi" de la misma, correspondencia o
adecuación que aquí no pueden ser más
evidentes, pues uno de los pedimentos de la demanda (aunque
evidentemente superfluo e innecesario, como más adelante
diremos) era, precisamente, el de que se declare que al actor Sr.
Jesús María , como padre de la menor Frida, le
corresponde la patria potestad sobre ella, conjuntamente con la
madre de la misma, cuyo pedimento ha sido estimado por la
sentencia aquí recurrida, como antes lo fué por la
de primera instancia. Cuestiones totalmente distintas son las de
si el Juzgado tenía o no competencia objetiva para hacer
dicho pronunciamiento y si el procedimiento seguido para ello
(juicio de menor cuantía) era o no el adecuado, pero
dichas cuestiones, aparte de no incidir en modo alguno en el tema
de la congruencia o incongruencia de la sentencia, como acaba de
decirse, han de ser sometidas a esta revisión casacional a
través del específico medio impugnatorio legalmente
establecido para ello, que es el del ordinal segundo del
artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no el
incorrecto aquí utilizado. Por todo ello, el presente
motivo ha de fenecer.

TERCERO.- El mismo tratamiento desestimatorio ha de
corresponder al motivo segundo, por el que ahora por el cauce
procesal del ordinal primero del citado artículo 1692 y
diciendo textualmente denunciar "infracción por no
aplicación de lo dispuesto en el artículo 51 y 53,
1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con
la Ley 11/81 de 13-5-81 y Dcto. de 3-7-81, relativos a la
competencia para conocer de las actuaciones previstas en el
Titulo VII del Libro I del Código Civil", la recurrente
vuelve a plantear exactamente la misma cuestión (falta de
competencia objetiva e inadecuación de procedimiento) ya
referida al examinar el motivo anterior. El fenecimiento del que
aquí nos ocupa viene determinado por la razón de
que es reiterada doctrina de esta Sala (Sentencias de 26 de mayo
de 1989, 11 y 19 de Febrero de 1991, 9 de Enero de 1992, 18 de
Febrero y 15 de Julio de 1993, 25 de Febrero de 1995, por citar
algunas de las más recientes) la de que el cauce
casacional que, bajo la rúbrica de "Abuso, exceso o
defecto en el ejercicio de la jurisdicción", arbitra el
ordinal primero del artículo 1692 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil (que es el aquí utilizado por la
recurrente) se refiere tanto a los límites espaciales de
la Jurisdicción española en relación con las
extranjeras, como a los conflictos con la Administración o
la Jurisdicción militar o con los órganos
jurisdiccionales de distinto orden (penal,
contencioso-administrativo o social) o, en fin, cuando hay un
válido sometimiento de la cuestión litigiosa a
arbitraje. A ninguna de las expresadas cuestiones se refiere el
motivo aquí examinado, sino a un tema de supuestas faltas
de competencia objetiva y de inadecuación de
procedimiento, para lo que existe un específico cauce
casacional de denuncia, que no es el aquí utilizado, sino
el que ya se ha dicho en el Fundamento jurídico anterior
de esta resolución.

CUARTO.- Con residencia procesal en el ordinal segundo
del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil,
aparece formulado el motivo tercero y último, en el que,
denunciando ahora infracción del artículo 484 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil, la recurrente vuelve a sostener la
misma tesis impugnatoria que en los dos anteriores, en el sentido
de que entiende que el Juzgado (primero) y la Audiencia
(después) carecen de competencia objetiva para declarar
que al demandante D. Jesús María, como padre de la
menor Frida, le corresponde la patria potestad sobre ella,
conjuntamente con la madre de la misma (la demandada, aquí
recurrente), por cuanto la competencia objetiva para hacer dicho
pronunciamiento, viene a decir la referida recurrente,
corresponde exclusivamente al Juzgado de Familia y,
además, por el trámite de los incidentes, conforme
al Real Decreto de 3 de Julio de 1981 (creador de los referidos
Juzgados), en relación con la Disposición Final de
la Ley 11/1981, de 13 de Mayo.

La respuesta casacional que haya de corresponder al
presente motivo, que aparece formulado (ahora sí) por el
cauce procesal adecuado a la tesis impugnatoria que alberga (que,
como se ha dicho, es la misma de los dos motivos anteriores) es
la que se desprende de las consideraciones que a
continuación se exponen.

La patria potestad es un efecto legal propio de toda
relación paterno o materno-filial, de tal modo que una vez
que, por alguno de los medios legalmente establecidos, queda
determinada la filiación, la patria potestad (salvo el
supuesto excepcional al que se refiere el artículo 111 del
Código Civil, que no es el aquí contemplado)
corresponde automáticamente, "ex lege", al progenitor
respecto del cual quedó determinada la filiación,
el que la ejercerá junto con el otro progenitor ya
anteriormente determinado, ya que los hijos no emancipados
están bajo la potestad del padre y de la madre (
artículo 154 del Código Civil) y la patria potestad
se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores (
artículo 156 del mismo Cuerpo legal), sin que la
atribución de la misma requiera petición de parte,
ni declaración judicial al respecto, pues dicha
atribución viene hecha "ope legis", por lo que si, en el
caso concreto aquí examinado, el demandante D.
Jesús María , al reclamar la declaración de
su paternidad con respecto a la menor Frida , pidió
también, no obstante su innecesariedad, que se declare que
le corresponde la patria potestad conjunta sobre dicha menor, el
Juzgado (primero) y la Audiencia (después), al estimar el
referido pedimento principal de la demanda (declaración de
la paternidad del actor con respecto a dicha menor),
tenían plena competencia objetiva para declarar
también, dentro del mismo proceso, que la patria potestad
sobre la misma corresponde conjuntamente a ambos progenitores, no
obstante, repetimos, la innecesariedad de aquella petición
y de ésta declaración, al ser la patria potestad,
como ya se ha dicho, un efecto que, por ministerio de la ley, es
inherente "per se" a toda relación paterno y
materno-filial. Todo ello se entiende sin perjuicio, como es
obvio, de que si la madre entiende que concurre alguno de los
supuestos determinantes de la privación al padre de la
patria potestad (artículo 170 del Código Civil),
cuyo extremo no ha sido debatido en este proceso, pueda pedirlo
ante el Juzgado competente (que será el de Familia, en las
poblaciones en que se halle constituido) y a través del
procedimiento adecuado para ello. Por todas las consideraciones
anteriormente expuestas, el presente motivo, que está
teñido de una gran dosis de cuestión bizantina en
la única tesis impugnatoria que alberga, ha de ser
también desestimado.

QUINTO.- El decaimiento de los tres motivos aducidos ha
de llevar aparejada la desestimación del presente recurso,
con expresa imposición de las costas del mismo a la
recurrente y la pérdida del depósito que, aunque no
fué constituido, debió serlo, toda vez que en el
único tema que ha sido objeto de este recurso de
casación (atribución al actor de la patria potestad
sobre su hija Frida , conjuntamente con la madre de la misma),
las dos sentencias de la instancia son conformes de toda
conformidad, por lo que se requerirá a la
representación procesal de la recurrente para que
constituya el expresado depósito, cuya pérdida se
decreta y al que se dará el destino legal que
corresponda.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad
conferida por el pueblo español

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al
presente recurso de casación, interpuesto por la
Procuradora Dª Carmen Ortiz Cornago, en nombre y
representación de Dª Yolanda , contra la sentencia de
fecha veinticinco de Septiembre de mil novecientos noventa y uno,
dictada por la Sección Undécima de lo Civil de la
Audiencia Provincial de Madrid en el proceso a que este recurso
se refiere, con expresa imposición a la recurrente de las
costas de dicho recurso; requiérase a la
representación procesal de la recurrente para que, en el
plazo de quince días, constituya el depósito que
debió haber constituido en su momento y no lo hizo, cuya
pérdida se decreta y al que se dará el destino
legal que corresponda; líbrese a la mencionada Audiencia
la certificación correspondiente con devolución de
los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se
insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA
pasándose al efecto las copias necesarias, lo
pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.-
Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO.
SR. D. Francisco Morales Morales, Ponente que ha sido en el
trámite de los presentes autos, estando celebrando
Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en
el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma,
certifico.

3) GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA.

Sentencia del Tribunal Constitucional en Sentencia de
17 de octubre de 2012. Cuestión de
inconstitucionalidad núm. 8912-2006, promovida por la
Sección Quinta de la Audiencia Provincial de las Palmas de
Gran Canaria, en relación con el art. 92.8 del
Código civil, en la redacción dada por la Ley
15/2005, de 8 de julio, por posible contradicción con los
arts. 14, 24, 39 y 117.3 CE. Ponente Dª. Encarnación
Roca i Trías.

II. FUNDAMENTOS JURIDICOS

1. Es objeto de la presente cuestión de
inconstitucionalidad el art. 92.8 del Código civil (CC),
en la redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio,
por la que se modifica el Código civil y la Ley de
enjuiciamiento civil en materia de nulidad, separación y
divorcio, que dispone: "Excepcionalmente, aun cuando no se den
los supuestos del apartado cinco de este artículo, el
Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del
Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia
compartida fundamentándola en que sólo de esta
forma se protege adecuadamente el interés superior del
menor."

Hay que advertir que, como ha quedado expuesto, en los
antecedentes, en el Auto de planteamiento se suscita la duda
sobre la violación de los derechos constitucionales
contenidos en los arts. 24, 39 y 117.3 CE, al exigir el art. 92.8
CC el informe favorable del Ministerio Fiscal para que el juez
pueda acordar la guarda y custodia compartida cuando la pide uno
solo de los progenitores.

El Abogado del Estado y el Fiscal General del Estado han
solicitado la desestimación de la cuestión. Se
centran, abordando conjuntamente las posibles vulneraciones de
los arts. 24 y 117.3 CE, en que el ejercicio de la
jurisdicción no puede entenderse como algo absoluto y
carente de limitación, siendo posible que el legislador
establezca determinadas medidas que pueden acotar la
decisión del órgano judicial. Consideran que la Ley
ha establecido una serie de cautelas en la incorporación a
nuestro ordenamiento jurídico de la guarda compartida, que
debe regir con mayor fuerza en aquellos supuestos en los que
sólo uno de los progenitores lo solicita con la
oposición del otro. Estiman que la intervención del
Ministerio Fiscal, como se prevé en el precepto
cuestionado, no limita en absoluto la potestad jurisdiccional, ya
que el Fiscal actúa con las funciones que tiene
encomendadas constitucionalmente de defensa de la legalidad y
velando por el interés superior del menor. Tampoco, a su
juicio, el precepto lesiona los arts. 14 y 39 CE.

2. Siguiendo el orden de alegaciones realizadas, la
primera, formulada en el Auto de planteamiento de la presente
cuestión, se refiere a la posible infracción del
art. 117.3 CE en relación con el art. 39 CE. Recordemos
que el primero de ellos dispone que "el ejercicio de la potestad
jurisdiccional, en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo
ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y
Tribunales, determinados por las leyes, según las normas
de competencia y procedimiento que las mismas establezcan". El
segundo, por su parte, es el primer principio rector de la
política social y económica que debe presidir la
actuación de todos los poderes públicos, a cuyo
tenor:

"1. Los poderes públicos aseguran la
protección social, económica y jurídica de
la familia.

2. Los poderes públicos aseguran, asimismo, la
protección integral de los hijos, iguales éstos
ante la ley con independencia de su filiación, y de las
madres, cualquiera que sea su estado civil. La ley
posibilitará la investigación de la
paternidad.

3. Los padres deben prestar asistencia de todo orden a
los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su
minoría de edad y en los demás casos en que
legalmente proceda.

4. Los niños gozarán de la
protección prevista en los acuerdos internacionales que
velan por sus derechos."

Dos reglas se desprenden de los preceptos citados en
cuanto al ejercicio de la potestad jurisdiccional por parte de
los Juzgados y Tribunales. La primera es la plenitud de su
ejercicio, conforme a las normas de competencia y procedimiento.
La segunda, la exclusividad, que se traduce en que sólo
los Jueces y Tribunales son titulares de la potestad
jurisdiccional, por lo que ninguna otra autoridad pública
que no forme parte del Poder Judicial está investida
constitucionalmente de dicha potestad, sin perjuicio de la
jurisdicción del Tribunal de Cuentas y la propia
jurisdicción constitucional en los ámbitos que le
son propios. Si bien esto es indudable, cabe hacer una
consideración más. La función de los Jueces
y Magistrados es la de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado,
aplicando las normas de procedimiento que las leyes establezcan.
Y en la cuestión constitucional sometida a este Tribunal,
la norma de procedimiento es la que establece que, para que
excepcionalmente el Juez pueda acordar la guarda y custodia
compartida cuando la solicite sólo uno de los
progenitores, debe concurrir un informe favorable del Ministerio
Fiscal. Si tal garantía —establecida como
requisito sine qua non— no se da, el
órgano jurisdiccional no puede libremente
adoptarla.

Establecido lo anterior, habrá que recordar que
tan reiterada es la doctrina de este Tribunal en virtud de la
cual el ejercicio de la potestad de juzgar se ha de ejercer con
absoluta independencia, lo que "vale decir con plena libertad de
criterio, solamente sometidos al imperio de la ley y el Derecho,
sin interferencia alguna" (STC 116/1997, de 23 junio, FJ 1), como
igualmente lo es la de que todos los poderes públicos
—incluido el judicial— deben velar por el superior
interés y beneficio de los menores de edad. Así,
hemos afirmado que, cuando se analizan los procesos judiciales de
familia, como es el caso, no cabe calificarlos como "un simple
conflicto entre pretensiones privadas que ha de ser decidido
jurisdiccionalmente dentro de los límites objetivos y
subjetivos propuestos por los litigantes, como si de un conflicto
más de Derecho privado se tratara" (STC 4/2001, de 15
enero, FJ 4).

En este sentido, la Sala que presenta la cuestión
estima, en primer término, que su exclusiva potestad
jurisdiccional aparece menoscabada o limitada, tal como se halla
configurada por el art. 117.3 CE. Tal invasión se
produciría porque la regulación cuestionada ha
sustituido lo que es la genuina función jurisdiccional de
aplicación del Derecho positivo al caso concreto, por la
decisión legislativa de que sea el Ministerio Fiscal quien
estime la improcedencia de que sea impuesta judicialmente la
custodia compartida cuando sólo la solicite un progenitor,
al margen del examen de cada situación personal por
quienes están llamados a efectuar la ponderación y
estimación correspondiente según lo alegado y
probado.

El órgano proponente basa su argumentación
en dos razones. La primera es que el automatismo de la
denegación de la guarda compartida a causa de un dictamen
emitido por el Ministerio Fiscal es incompatible con la plenitud
y exclusividad de que gozan los Jueces y Tribunales en el
ejercicio de su potestad jurisdiccional, conforme establece el
art. 117.3 CE. La segunda, que no existe ninguna otra norma
civil, sea estatal, sea autonómica, de Derecho de familia
o protectora de los intereses de los menores e incapaces que haya
establecido el informe vinculante del Ministerio público
que limite el poder de decisión de los Jueces y
Tribunales.

Pues bien, que la norma haya establecido como requisito
procedimental que el Ministerio Fiscal dictamine favorablemente
sobre la idoneidad de la imposición judicial de una
custodia conjunta a pesar de la oposición de una de las
partes, nos sitúa en el ámbito de los denominados
informes vinculantes. Hay que subrayar que, por lo general, y en
relación con los dictámenes emitidos por un
órgano diferente al que tiene la competencia atribuida
para decidir, el legislador no ha atribuido a los mismos el
carácter vinculante en ninguno de los ámbitos
judiciales en que interviene el Ministerio Fiscal; es decir, no
les otorga un valor prevalente a la convicción judicial,
ni ha supeditado el pronunciamiento del Juez a la
conclusión alcanzada por el Ministerio público. Y
todo ello, a pesar de que no cabe duda del valor de dichos
informes, junto al resto del conjunto probatorio para contribuir
a la toma de decisión del juez. En el caso de la norma
enjuiciada, sin embargo, son dos —Juez y Fiscal— los
órganos a los que el legislador ha confiado la
función de velar para que excepcionalmente se obligue a
los progenitores a compartir la guarda de sus hijos en contra de
la voluntad de uno de los progenitores. Ha de analizarse, por
tanto, no sólo si estamos en presencia de una
limitación de la potestad jurisdiccional provocada por la
vinculación del Juez al informe del Ministerio Fiscal,
sino, en el caso de que efectivamente lo sea —como opina el
órgano que presenta la cuestión—, si es o no
razonable en términos constitucionales.