3. Para solventar el interrogante formulado debe
recordarse que el precepto cuestionado se enmarca dentro de la
regulación de un procedimiento específico en el
que, a pesar de su naturaleza civil, el principio dispositivo se
limita no solamente porque están en juego los derechos e
intereses de las partes, sino porque el resultado del litigio
afecta directamente a un tercero que no es parte procesal (el
hijo menor de edad) y al que el ordenamiento jurídico
otorga una especial protección dadas sus circunstancias
personales. Precisamente al estar en juego los derechos de los
menores de edad, el legislador ha previsto la preceptiva
intervención del Ministerio Fiscal en el proceso que, en
la mayor parte de las ocasiones, actúa como garante de los
derechos de los menores y bajo los principios de imparcialidad y
de defensa de la legalidad [arts. 749 y 779 de la Ley de
enjuiciamiento civil (LEC)].
4. Conviene poner de manifiesto, antes de entrar de
lleno en el análisis de la constitucionalidad del art.
92.8 del Código civil, una idea íntimamente ligada
a la anterior que se refiere a la existencia de un interés
público evidente en la protección de la familia.
Recordemos que el art. 39 CE establece el deber de los poderes
públicos de asegurar la protección social,
económica y jurídica de la familia, así como
la protección integral de los hijos.
La discrecional actuación del Juez a favor de la
protección de los hijos, destacada ya por la
legislación precedente, cobra todavía mayor
relevancia en el texto legislativo actual. Cuando está en
juego el interés de los menores, sus derechos exceden del
ámbito estrictamente privado y pasan a tener una
consideración más cercana a los elementos
de ius cogens que la STC 120/1984, de 10 de
diciembre (FJ 2), reconoce que concurren en los procedimientos
judiciales relativos a la familia, a partir de que el art. 39.2
CE sanciona una protección integral de los hijos por parte
de los poderes públicos.
Como hemos tenido ocasión de señalar en
materia de relaciones paterno-filiales (entre las que se
encuentran las relativas al régimen de guarda y custodia
de los menores), el criterio que ha de presidir la
decisión judicial, a la vista de las circunstancias
concretas de cada caso, debe ser necesariamente el interés
prevalente del menor, ponderándolo con el de sus
progenitores, que aun siendo de menor rango, no resulta
desdeñable por ello (SSTC 141/2000, de 29 mayo, FJ 5;
124/2002, de 20 mayo, FJ 4; 144/2003, de 14 julio, FJ 2; 71/2004,
de 19 abril, FJ 8; 11/2008, de 21 enero, FJ 7). El interés
superior del niño opera, precisamente, como contrapeso de
los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial
a valorar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la
medida reguladora de su guarda y custodia. Cuando el ejercicio de
alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al
desenvolvimiento de sus relaciones filiales, y puede repercutir
de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo
menor, el interés de los progenitores no resulta nunca
preferente. Y de conformidad con este principio, el art. 92 CC
regula las relaciones paterno-filiales en situación de
conflictividad matrimonial, con base en dos principios: a) el
mantenimiento de las obligaciones de los padres para con sus
hijos y b) el beneficio e interés de los hijos, de forma
que la decisión del Juez sobre su guarda debe tomarse tras
valorar las circunstancias que concurren en los progenitores,
buscando siempre lo que estime mejor para
aquéllos.
Para el adecuado análisis del contenido del art.
92.8 CC debemos considerar que ni la Constitución
Española, ni el Estatuto orgánico del Ministerio
Fiscal determinan la naturaleza de la intervención del
Fiscal ante la jurisdicción civil, ya que el art. 124 CE
atribuye al Ministerio público la función de
"promover la acción de la justicia en defensa de la
legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés
público tutelado por la ley, de oficio, o a
petición de los interesados, y, la de procurar ante los
Tribunales la satisfacción del interés social". Y
los arts. 3.6 y 3.7 del Estatuto orgánico del Ministerio
Fiscal añaden que le corresponde "tomar parte, en defensa
de la legalidad y del interés público o social, en
los procesos relativos al estado civil y en los demás que
establezca la ley" y "asumir o, en su caso, promover la
representación y defensa en juicio y fuera de él,
de quienes por carecer de capacidad de obrar o de
representación legal no puedan actuar por sí
mismos". Por su parte, la Ley de enjuiciamiento civil advierte ya
en el art. 749 sobre la preceptiva intervención del
Ministerio Fiscal, siempre que en el proceso de disolución
del matrimonio existan menores, ya se inste la separación
o el divorcio de común acuerdo (art. 777.5 y 8), ya por la
sola voluntad de uno de los cónyuges (arts. 770 a
775).
Del tenor de estas normas se desprende la especial
vinculación del Ministerio Fiscal con los procesos de
familia y con los intereses de los menores que en ellos se
sustancian y la necesidad de su intervención cuando se
estén ventilando cuestiones fundamentales para su
desarrollo integral, pues si su actuación debe estar
dirigida a la defensa de la legalidad y del interés
público, también debe garantizar la
protección integral de los hijos, que consagran estos
textos legales. Su actuación está en estos procesos
orientada por los principios de imparcialidad, defensa de la
legalidad e interés público o social, lo que se
manifiesta en la posición que ocupa, en defensa siempre y
exclusivamente del interés de los menores. Y si la
intervención del Ministerio Fiscal en los procesos civiles
de familia resulta siempre obligada, es precisamente por su
posición de garante ex lege del
interés del menor, ya actúe unas veces como parte
formal y otras como dictaminador o asesor (amicus
curiae).
Del análisis de las normas introducidas por la
reforma del año 2005 referentes al papel que cumple el
Ministerio Fiscal en la concesión judicial de la guarda y
custodia, se deduce su importancia a través del informe
que emite, pues, siendo uno de los intervinientes en el proceso,
los intereses que defiende son totalmente objetivos y sólo
van encaminados a proteger al menor. La Fiscalía debe,
pues, velar por los derechos de los hijos y, a tal fin, durante
el procedimiento puede solicitar las pruebas que tenga por
conveniente, asistir a las exploraciones de los menores y, en
definitiva, realizar cuantas actuaciones le conduzcan a un
conocimiento directo de la situación a fin de ponderar
objetivamente las circunstancias concurrentes en cada caso (por
ejemplo, relación usual entre padres e hijos, distancia de
los domicilios, períodos de alternancia, etc.) y emitir un
dictamen fundado sobre la idoneidad de la guarda compartida
solicitada. No puede caber duda, por tanto, que el papel del
Ministerio Fiscal, en este sentido, consiste en una
valoración de las circunstancias concretas —de
control del interés general— sobre la conveniencia
para el menor de determinadas formas de guarda. El juez, en este
caso, está facultado ya sea para acordar la medida
consensuada, ya para denegarla incluso en el caso de que el
Ministerio público haya dictaminado favorablemente, porque
finalmente, a la vista del conjunto probatorio practicado, ha
valorado que puede resultar lesiva.
5. Situado en el contexto expuesto, no se puede dudar de
que el número 8 del art. 92 del Código civil es una
norma de carácter excepcional, como expresamente lo
advierte el precepto, porque la custodia compartida descansa en
el principio general de existencia de acuerdo entre los
progenitores (número 5 de ese mismo art. 92), de modo que
cuando no exista dicho consenso únicamente podrá
imponerse si concurren los presupuestos normativos. Es decir, que
hayan quedado acreditados los siguientes extremos: la
petición de un progenitor, el informe favorable del
Ministerio Fiscal y el beneficio del menor. El legislador del
año 2005, lejos de establecer en estos casos una norma
prohibitiva, ha autorizado al Juez para que, a pesar de la
oposición de uno de los progenitores (y, por tanto, con
quiebra del principio general de pacto que inspira la reforma),
pueda imponer la custodia compartida, pero sometida al
cumplimiento de aquellos requisitos. El primero de ellos
—como se ha dicho— es que medie solicitud de uno de
los padres, por lo que no puede imponerse nunca de oficio. En
segundo lugar, que el Ministerio público informe
favorablemente respecto de la adecuación de la medida
solicitada para la correcta protección del interés
superior del menor, es decir, respecto de la bondad de una
posible imposición judicial de la guarda conjunta con
oposición de un progenitor. El tercero, y no es una
obviedad subrayarlo, es el interés del menor (favor
filii) que debe regir cualquier actuación de los
poderes públicos dirigida a la adopción de cuantas
medidas conduzcan al bienestar y protección integral de
los hijos.
Con la introducción de estos requisitos se
establecen concretas garantías, que aseguran que el
único fundamento de la ruptura del principio de la
autonomía de la voluntad de los progenitores, es el de la
prevalencia del interés del menor. Y siendo ello
así, parece razonable que la exigencia de un informe del
Ministerio Fiscal adquiera una verdadera dimensión
protectora de los intereses de los menores dada su
condición de defensor legal de los mismos (arts. 124 CE y
3.7 del Estatuto orgánico del Ministerio Fiscal). Ahora
bien, adviértase que la efectividad de dicho dictamen se
sitúa en un momento anterior al ejercicio de la potestad
jurisdiccional y sólo dándose las garantías
establecidas en la norma, el Juez mantiene sus opciones de
decisión. Quiere ello decir que únicamente en el
caso de que el dictamen de la Fiscalía sea favorable,
podrá acordar la guarda compartida porque es a lo que le
faculta el precepto. Sensu contrario, tal como
está redactada la norma, si no concurre tal dictamen, el
órgano judicial no está legitimado para acordarla o
establecerla.
Y es en este último supuesto donde quiebra, en
términos constitucionales, la razonabilidad de la norma
enjuiciada (arts. 24, 39 y 117 CE). Precisamente porque una
custodia compartida impuesta judicialmente debe ser excepcional
conforme a la normativa vigente o, lo que es igual, porque debe
obligarse a los progenitores a ejercerla conjuntamente
sólo cuando quede demostrado que es beneficiosa para el
menor, de modo que dicha decisión no puede quedar sometida
al parecer único del Ministerio Fiscal,
impidiéndose al órgano judicial valorar
sopesadamente el resto de la prueba practicada.
Con todo lo dicho hasta aquí, no es
difícil deducir que, en aquellos casos en los que el
Ministerio público emita informe desfavorable, no puede
impedir una decisión diversa del Juez, pues ello limita
injustificadamente la potestad jurisdiccional que el art. 117.3
CE otorga con carácter exclusivo al Poder
Judicial.
Ningún argumento o motivo de peso existe que
justifique, en consecuencia, la inserción por el
legislador de este límite a la función
jurisdiccional al haber otorgado un poder de veto al Ministerio
Fiscal. A ello cabe añadir que la imposición de ese
dictamen obstativo, entra igualmente en contradicción con
la regulación procesal y civil de las facultades del juez
para la adopción de cuantas medidas considere beneficiosas
para el menor. Así, y sólo a título de
ejemplo, pueden ser citadas las normas contenidas en el art. 158
CC, que faculta al juez, de oficio, a instancia de parte o del
Ministerio Fiscal, para adoptar las disposiciones que considere
necesarias para apartar al menor de un peligro o de evidentes
perjuicios. En el mismo sentido, el art. 752 LEC, donde se le
desvincula del acuerdo de las partes para fijar las medidas
necesarias, como igualmente lo está por el convenio
regulador ex art. 777.7 LEC, o cuando se declara en el art. 774.5
LEC la eficacia no suspensiva de las sentencias dictadas en
procesos de separación o divorcio.
6. Tampoco el mandato del art. 39 CE otorga
razonabilidad y proporcionalidad a la norma cuestionada, pues aun
siendo cierto que todos los poderes públicos —Jueces
y Ministerio Fiscal— deben asegurar la protección
integral de los hijos, tal como se ha razonado en el fundamento
de derecho anterior, existe una invasión del Ministerio
Fiscal en las competencias jurisdiccionales. La Fiscalía
no limita su intervención a llevar a cabo una
valoración de los presupuestos normativos, en un estadio
precedente y con una funcionalidad distinta de la desarrollada
por el titular del órgano jurisdiccional, sino que tiene
la facultad de vetar la decisión discrepante del Juez,
bastándole para ello con no informar, hacerlo neutralmente
o desfavorablemente. Es cierto que no puede obviarse que el
Ministerio público, en virtud del propio texto
constitucional (art. 124 CE), actúa sometido a los
principios de legalidad e imparcialidad para promover la
acción de la justicia y, en especial, que tiene la
misión de velar por la defensa de los derechos de los
menores (art. 3.7 del Estatuto orgánico del Ministerio
Fiscal), de manera que su dictamen previsto en el art. 92.8 del
Código civil encaja con naturalidad y razonabilidad en la
posición constitucional y en las funciones propias del
Ministerio Fiscal. Sin embargo, ello no puede llevar a afirmar
que el órgano jurisdiccional no está facultado para
imponer el régimen de custodia que estime más
adecuado, porque hacerlo sería tanto como vaciar de
contenido la norma excepcional y dejar al arbitrio del Ministerio
público la elección del mismo. El interés
prevalente de los hijos menores, así como la inexistencia
de un acuerdo entre los progenitores son motivos con suficiente
peso constitucional como para afirmar que el informe del
Ministerio Fiscal, sea o no favorable, no puede limitar la plena
potestad jurisdiccional; todavía con mayor motivo, cuando
el propio legislador no lo limita cuando hay acuerdo entre los
progenitores (art. 92.5 CC).
En conclusión, ha de afirmarse que la
previsión normativa que exige el informe favorable del
Ministerio Fiscal ex art. 92.8 CC debe ser
declarada contraria a lo dispuesto en el art. 117.3 CE, pues
corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si
concurren los requisitos legales para aplicar el régimen
excepcional y, en el caso de que así sea, valorar si, en
el marco de la controversia existente entre los progenitores,
debe o no adoptarse tal medida.
7. A la misma conclusión se llega examinando la
alegación recogida en el Auto de planteamiento relativa a
la supuesta colisión de la disposición impugnada
con el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE,
por condicionarse —a juicio de la Sala— el derecho de
la parte a obtener un pronunciamiento sobre el fondo al requisito
de que el Fiscal informe favorablemente sobre su
pretensión.
La denegación del ejercicio de la guarda
compartida debida a la vinculación del Juez al dictamen
del Fiscal, conforme al procedimiento establecido en la Ley
15/2005, de 8 de julio, supone la infracción del derecho a
la tutela judicial efectiva, pues aunque la actuación del
Ministerio público está prevista para asegurar el
bienestar de los hijos menores, el hecho de que el
pronunciamiento judicial se haga depender de tal dictamen,
menoscaba de facto el derecho a obtener una
resolución sobre el fondo. La tacha de
inconstitucionalidad planteada ha relacionado adecuadamente el
derecho a obtener una resolución judicial motivada, puesto
que, en la práctica, y aunque se obtenga una Sentencia, el
pronunciamiento sobre el fondo queda irremediablemente vinculado
al dictamen del Fiscal. Al igual que el acuerdo entre los
progenitores (art. 92.5 CC) conlleva una Sentencia judicial sobre
el fondo, en el supuesto del art. 92.8 CC, aunque también
se obtiene una resolución judicial sobre el fondo, lo
cierto es que ya viene predeterminada por la decisión del
Ministerio público y, como ya se ha dicho, la
función de administrar justicia reside con carácter
exclusivo en los Jueces y Tribunales y no en el Ministerio
público (art. 117.3 CE).
En este mismo sentido, cabe realizar una nueva
consideración. No es lo mismo que sea el Ministerio Fiscal
quien posea la facultad de decisión en régimen de
guarda y custodia, cuando no hay acuerdo entre los progenitores,
a que la tenga el Juez, pues la diferencia entre ambas
actuaciones radica, entre otras, en que la de este último
puede ser revisada, modificada o revocada a través de los
recursos oportunos y, sin embargo, el dictamen desfavorable del
Ministerio Fiscal es irrecurrible. Ello provoca no sólo
que las Audiencias Provinciales y el Tribunal Supremo tampoco
puedan valorar y decidir si el interés del menor requiere
esa guarda y custodia compartida, es decir, de nuevo su
función jurisdiccional queda impedida por la previa
decisión del Ministerio público, sino
también que el derecho a la tutela judicial efectiva (art.
24.1 CE) se vea gravemente comprometido. Todo lo dicho hasta
aquí lleva, a juicio de este Tribunal Constitucional, a
afirmar que no sólo la norma cuestionada conculca la
función jurisdiccional garantizada en el art. 117
CE.
8. Resta por analizar la posible inconstitucionalidad
del art. 92.8 del Código civil por vulneración del
derecho a la igualdad ante la ley (art. 14 CE) y, en particular,
el derecho a la igualdad de los niños (art. 10.2 CE en
relación con el art. 2 de la Convención de los
derechos del niño y art. 39.2 CE), así como el
principio de protección de los niños que debe
orientar a todos los poderes públicos (art. 39.3 y 4 y
art. 53.3 CE).
Se afirma en el Auto de planteamiento que carece de
justificación exigir el informe favorable del Fiscal para
que el Juez pueda otorgar la custodia compartida en el caso de
que no exista acuerdo entre los padres y, en cambio, no exigir
con este carácter el informe del Ministerio público
en el supuesto de que los padres estén de acuerdo en
compartir la custodia. Considera el órgano judicial
cuestionante que la discrepancia entre las partes del proceso no
justifica de manera razonable un tratamiento jurídico
distinto sobre el carácter vinculante o no para el Juez
del dictamen del Ministerio Fiscal. También se sostiene
que, pese a la oposición procesal, puede existir una
común voluntad, material o de fondo, en que ambos
progenitores compartan su tiempo con el hijo común. Por
todo ello, considera el Auto que este tratamiento desigual en el
régimen de atribución de la guarda conjunta puede
lesionar lo dispuesto en los arts. 14 y 39 CE.
Dado que en los anteriores fundamentos jurídicos
hemos declarado el carácter inconstitucional del
término "favorable" referido al dictamen del Ministerio
Fiscal en el supuesto contemplado en el art. 92.8 CC, y a los
efectos que ahora importan de obtener una resolución
judicial sobre la guarda y custodia con idénticas
garantías para los interesados y con igual libertad y
discrecionalidad para el órgano judicial en todos los
supuestos, el hecho de que el Ministerio público emita uno
u otro informe pierde ya su relevancia en relación con la
posible vulneración del art. 14 CE. El motivo de que este
Tribunal Constitucional realice tal afirmación no es otro
que el de constatar que, en cualquier caso, la alegada
vulneración procedería en definitiva, no de la
regulación de situaciones distintas, que lo son, sino de
la circunstancia de que el órgano judicial vea limitada,
dependiendo de cada supuesto, su función
jurisdiccional.
A juicio de este Tribunal Constitucional, el
régimen de custodia, sea o no compartida y exista o no
acuerdo parental, debe adoptarse siempre, considerando
cuál sea la situación más beneficiosa para
el niño; y si bien se confiere a los progenitores la
facultad de autorregular tal medida y el Ministerio Fiscal tiene
el deber de velar por la protección de los menores en este
tipo de procesos, sólo al órgano judicial le
corresponde la facultad de resolver el conflicto que se le
plantea, pues exclusivamente él tiene encomendada
constitucionalmente la función jurisdiccional.
9. Finalmente, e incidiendo en lo expuesto
anteriormente, hemos de afirmar que no procede entrar a examinar
si la disposición cuestionada vulnera o no el derecho de
los niños a la igualdad ante la ley (arts. 14 y 39.2 CE),
puesto que el art. 92.8 del Código civil hace descansar el
distinto tratamiento en lo que a su guarda se refiere en la
existencia o no de acuerdo entre los progenitores respecto de la
adopción de la medida de custodia compartida (art 39.2 y 4
CE) y en la existencia o no de un informe favorable del
Ministerio Fiscal.
Es cierto que en la STC 183/2008, de 22 de diciembre, FJ
3, tuvimos ocasión de poner de manifiesto que "el derecho
de los menores que estén en condiciones de formarse un
juicio propio a ser escuchados en todo procedimiento judicial o
administrativo que les afecte, ya sea directamente o por medio de
representante o de un órgano apropiado, aparece recogido
en la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos
del niño de 20 de noviembre de 1989, ratificada por
España por Instrumento de 30 de noviembre de 1990 (art.
12) y que en nuestro ordenamiento, el art. 9 de la Ley
Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección
jurídica del menor reconoce su derecho a ser oído
tanto en el ámbito familiar como en cualquier
procedimiento administrativo o judicial en el que esté
directamente implicado y del que se deba derivar una
decisión que afecte a su esfera personal, familiar o
social (art. 9.1 CE; por todas, STC 22/2008, de 31 de enero, FJ
7). Además, cabe citar aquí el art. 24.1 de la
Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea,
publicada en el "Diario oficial de la Unión Europea" de 14
de diciembre de 2007 e íntegramente reproducida en el art.
2 de la Ley Orgánica 1/2008, de 30 de julio, por la que se
autoriza la ratificación por España del Tratado de
Lisboa, en que se establece que "[l]os niños tienen
derecho a la protección y a los cuidados necesarios para
su bienestar. Podrán expresar su opinión
libremente. Ésta será tenida en cuenta para los
asuntos que les afecten, en función de su edad y
madurez"." En armonía con la normativa citada, la
regulación del Código civil sobre la guarda
compartida, como hemos visto en los fundamentos precedentes,
prevé la audiencia del menor en estos procesos (art. 92.6
del Código civil), al disponer que "en todo caso, antes de
acordar el régimen de guarda y custodia", el órgano
judicial debe "oír a los menores que tengan suficiente
juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición
del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial,
o del propio menor". Y así, a este Tribunal, no le alberga
duda de que la regulación contenida en el art. 92.8 del
Código civil y en sus concordantes de la ley procesal en
nada impide el derecho de los menores a ser oídos, porque
lo serán, aunque su parecer en definitiva quede, como
ocurre con el del órgano judicial, postergado por el
informe vinculante del Ministerio público.
10. En definitiva, como consecuencia de lo argumentado
en los fundamentos anteriores, procede estimar la cuestión
de inconstitucionalidad planteada por la Sección Quinta de
la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria y declarar
la inconstitucionalidad del inciso "favorable" contenido en el
art. 92.8 del Código civil, según redacción
dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, por ser contrario a los
arts. 117.3 y 24 CE.
FALLO
En atención a todo lo expuesto, el Tribunal
Constitucional, POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA
CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN
ESPAÑOLA,
Ha decidido
Estimar la presente cuestión de
inconstitucionalidad y, en consecuencia, declarar
inconstitucional y nulo el inciso "favorable" contenido en el
art. 92.8 del Código civil, según redacción
dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio.
Publíquese esta Sentencia en el "Boletín
Oficial del Estado".
Dada en Madrid, a diecisiete de octubre de dos mil
doce.
VOTOS PARTICULARES
Voto particular que formula el Magistrado don Manuel
Aragón Reyes, al que se adhieren los Magistrados don Pablo
Pérez Tremps, doña Adela Asua Batarrita y don
Andrés Ollero Tassara, respecto de la Sentencia dictada en
la cuestión de inconstitucionalidad núm.
8912-2006.
En ejercicio de la facultad que me confiere el art. 90.2
de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y con pleno
respeto a la opinión de la mayoría del Pleno,
formulo el presente voto particular, al discrepar del fallo y de
la fundamentación jurídica de la Sentencia que ha
estimado la cuestión de inconstitucionalidad promovida por
la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de las Palmas
de Gran Canaria, en relación con el art. 92.8 del
Código civil (CC), declarando inconstitucional y nulo el
inciso "favorable" contenido en dicho precepto, según la
redacción dada al mismo por la Ley 15/2005, de 8 de julio,
por ser contrario a los arts. 24.1 y 117.3 de la
Constitución.
A mi entender, en virtud de los argumentos que
defendí en la deliberación del Pleno y que
resumidamente expongo a continuación, la cuestión
de inconstitucionalidad debió ser desestimada.
La Sentencia entiende que la exigencia legal, contenida
en el art. 92.8 CC, de informe favorable del Ministerio Fiscal
para que el juez pueda acordar la guarda y custodia compartida
cuando la pide uno solo de los progenitores, carece de
razonabilidad y proporcionalidad, al otorgar un "poder de veto"
(sic) al Ministerio Fiscal que limita injustificadamente
—se afirma— la potestad jurisdiccional que el art.
117.3 CE reserva con carácter exclusivo a los Jueces y
Tribunales integrantes del poder judicial; y también
supone la infracción del derecho a la tutela judicial
efectiva (art. 24.1 CE), pues el hecho de que el pronunciamiento
judicial acordando la guarda y custodia compartida en caso de
discrepancia de los progenitores se haga depender del dictamen
favorable del Ministerio Fiscal "menoscaba de
facto el derecho a obtener una resolución sobre
el fondo" (sic).
No puedo compartir tales conclusiones, basadas en un
entendimiento erróneo, a mi juicio, tanto de la reserva de
jurisdicción garantizada por el art. 117.3 CE, como de la
posición institucional del Ministerio Fiscal (art. 124
CE), particularmente en los procesos en los que están en
juego los derechos de menores de edad.
2. Por lo que se refiere al principio de exclusividad
jurisdiccional (art. 117.3 CE), íntimamente conectado con
el principio de independencia judicial (art. 117.1 CE), conviene
recordar que, como ya dijimos en la STC 37/2012, de 19 de marzo,
FJ 5, "a diferencia de lo que acontece con los poderes
legislativo y ejecutivo, que disponen legítimamente de un
amplio margen (siempre dentro del ordenamiento jurídico,
como advierte el art. 9.1 CE) para adoptar de manera discrecional
decisiones políticas, los Jueces y Tribunales integrantes
del poder judicial no pueden ejercer su función
jurisdiccional con discrecionalidad política ni
según su libre albedrío, sino que han de juzgar
sometidos al imperio de la ley, con sujeción al sistema de
fuentes establecido. … Bien puede afirmarse por todo ello que,
en el ejercicio de su función constitucional, el juez es
libre en cuanto que sólo esta sujeto al imperio de la
ley".
Por eso, como también afirmamos en la STC
181/2000, de 29 de junio, FJ 19, "del principio de exclusividad
de Jueces y Magistrados en el ejercicio de la potestad
jurisdiccional (art. 117.3 CE) no puede inferirse la existencia
de una correlativa prohibición impuesta al legislador, por
la que se condicione su libertad de configuración para
elegir el nivel de densidad normativa con que pretende regular
una determinada materia."
En consecuencia, el legislador democrático
está constitucionalmente legitimado para imponer
límites al ejercicio de la función jurisdiccional
por los Jueces y Tribunales integrantes del poder judicial, sin
que el nivel de densidad normativa en la regulación de una
determinada materia en nada afecte, en principio, a la
exclusividad en el ejercicio de la potestad jurisdiccional (art.
117.3 CE), salvo que la concreta configuración legal
considerada se revele como irrazonable, desproporcionada o
arbitraria, tachas que, desde luego, no cabe apreciar, en mi
opinión, en el supuesto del cuestionado art. 92.8 CC, como
luego diré.
En efecto, son numerosos los supuestos en los que el
legislador introduce reglas que limitan la libertad del juez en
el ejercicio de su función constitucional de juzgar y
hacer ejecutar lo juzgado, sobre algunos de los cuales este
Tribunal ha tenido incluso oportunidad de pronunciarse
ratificando su legitimidad.
Así, en la ya citada STC 181/2000, de 29 de
junio, FJ 19, descartamos que la mayor o menor densidad de
contenidos normativos que, en lo que atañe a la
valoración y cuantificación de los daños
personales ocasionados por la circulación de
vehículos a motor, presenta el sistema legal de
baremación introducido por la Ley 30/1995, de 8 de
noviembre, se derive restricción alguna de las facultades
pertenecientes a los Jueces y Tribunales para el ejercicio
exclusivo de la potestad
jurisdiccional ex art. 117.3 CE.
Y, por referirnos a supuestos en los que la
decisión judicial resulta vinculada por las posiciones
adoptadas por las partes en el marco del proceso, cabe
señalar, a mero título de ejemplo, que hemos
declarado que el principio dispositivo en nuestro sistema
procesal rige también en la segunda instancia civil y
configura las facultades de conocimiento del
órgano ad quem, que, en virtud del
principio tantum devolutum quantum appellatum,
sólo puede entrar a conocer sobre aquellos extremos de la
Sentencia de instancia que hayan sido objeto de
impugnación por las partes en el recurso de
apelación (por todas, SSTC 9/1998, de 13 de enero, FJ 5;
212/2000, de 18 de septiembre, FJ 2; 120/2002, de 20 de mayo, FJ
4; y 250/2004, de 20 de diciembre, FJ 3); o también, en
relación con el alcance del deber de congruencia entre la
acusación y el fallo en lo que respecta en concreto a la
posible pena a imponer como manifestación del principio
acusatorio, hemos declarado que el Juez o Tribunal no puede
imponer pena que exceda, por su gravedad, naturaleza o
cuantía, de la pedida por las acusaciones, cualquiera que
sea el tipo de proceso por el que se sustancia la causa, aunque
la pena en cuestión no transgreda los márgenes de
la legalmente prevista para el tipo penal que resulte de la
calificación de los hechos formulada en la
acusación y debatida en el proceso (STC 155/2009, de 20 de
junio, FFJJ 6 y 7).
Añádase a lo anterior, sin ánimo de
exhaustividad y sin salirnos del ámbito del proceso civil,
los diversos supuestos de ejercicio del derecho de
disposición de las partes sobre el proceso y sus
pretensiones, con efectos vinculantes para el órgano
judicial, previstos en los arts. 19 y ss. de la Ley de
enjuiciamiento civil (renuncia, desistimiento, allanamiento,
transacción), cuya conformidad con lo establecido en el
art. 117.3 CE (y en el art. 24.1 CE) no creo que pueda ponerse en
duda.
3. En el caso del cuestionado art. 92.8 CC estamos
justamente, en mi opinión, ante un supuesto en el que, por
una determinación del legislador que obedece a una
justificación razonable y resulta proporcionada a la
finalidad que se persigue (asegurar la mejor protección
del interés prevalente de los menores), la libertad de
decisión del Juez resulta (en alguna medida)
legítimamente vinculada por las posiciones adoptadas por
las partes en el marco del proceso, concretamente por la postura
adoptada por el Ministerio Fiscal, que actúa ope
iuris en defensa del interés superior del
menor.
El régimen jurídico sobre la guarda y
custodia de los hijos menores de edad ha sido reformado por la
mencionada Ley 15/2005, de 8 de julio, introduciéndose
como principal novedad la regulación expresa de la guarda
y custodia compartida, que se decretará en caso de que los
que los dos progenitores acuerden el ejercicio compartido de la
misma (art. 92.5 CC), quedando el juez vinculado, por tanto, por
esta decisión de las partes. Frente a esta regla general
el cuestionado art. 92.8 CC, prevé, con carácter
excepcional, a falta de mutuo acuerdo de las partes, que la
guarda y custodia compartida pueda ser acordada por el juez a
instancia del progenitor que la solicita, siempre que exista
informe favorable del Ministerio Fiscal y que se fundamente la
adopción de la medida en que solo de esta forma se protege
adecuadamente el interés superior del menor.
De lo expuesto se deduce sin dificultad una
conclusión irrefutable: el informe favorable del Fiscal
sobre la custodia compartida, en caso de discrepancia de los
progenitores al respecto, no obliga al juez a acordar dicha
medida. El juez, atendiendo al interés superior del menor,
podrá decidir si acuerda o no la custodia compartida; no
existe, pues, atisbo alguno de vulneración del art. 117.3
CE en este supuesto.
Por el contrario, si el informe del Ministerio Fiscal no
es favorable a la guarda y custodia compartida, el Juez no
podrá acordarla, aunque deseara hacerlo. En este caso, el
criterio desfavorable del Ministerio Fiscal sí vincula al
juez, obviamente, pues le impide acordar la custodia compartida;
al igual que resulta vinculado el juez, en sentido contrario, por
el acuerdo de las partes sobre la custodia compartida (art. 92.5
CC: "se acordará").
Pero tampoco en este supuesto (informe desfavorable del
Ministerio Fiscal) la norma cuestionada puede considerarse lesiva
del art. 117.3 CE (como tampoco lo es la regla general
establecida en el art. 92.5 CC).
Conviene advertir (como por otra parte se recuerda en la
propia Sentencia de la que discrepo), que el precepto cuestionado
se enmarca dentro de la regulación de un proceso
específico en el que, a pesar de su naturaleza civil, se
limita el consustancial principio dispositivo de tal
jurisdicción porque no solo están en juego los
derechos e intereses de las partes sino que el resultado del
litigio puede llegar a afectar directamente a un tercero (el hijo
menor de edad) que no es parte procesal y al que el ordenamiento
jurídico (ya desde el art. 39 CE) le otorga una especial
protección dadas sus circunstancias personales. Justamente
por estar afectados en este tipo de procesos civiles los derechos
concernientes a menores de edad el ordenamiento ha dispuesto la
preceptiva participación del Ministerio Fiscal (art. 749.2
de la Ley de enjuiciamiento civil) como garante de los derechos
de los menores, con sujeción en su actuación a los
principios de imparcialidad y defensa de la legalidad (art. 124.1
y 2 CE), debiendo precisarse que la dependencia jerárquica
del Ministerio Fiscal (art. 124.2 CE) no significa pérdida
de imparcialidad de los miembros de la Fiscalía en su
actuación procesal en defensa de los derechos e intereses
que les están encomendados.
El art. 92.8 CC configura la custodia compartida
decretada a instancia de uno de los progenitores, con la
oposición del otro, como una situación excepcional,
de ahí la cautela del informe favorable del Ministerio
Fiscal a la que se somete la toma de esta decisión por el
juez, pues, como acertadamente señala el Abogado del
Estado en sus alegaciones, la aplicación judicial de una
custodia compartida no querida por una de las partes lleva
consigo el riesgo de que las disensiones de los progenitores
puedan acabar perjudicando a los hijos menores en cuyo beneficio
se pretende establecer la medida.
Dicho de otro modo, la circunstancia de que uno de los
progenitores no desee compartir la guarda y custodia de sus hijos
menores podría incluso haber sido considerada por el
legislador como suficiente para excluir que se pudiera acordar
por el Juez en estos casos la custodia compartida. Sin embargo,
precisamente porque la finalidad perseguida en estos procesos no
es sólo satisfacer las pretensiones de las partes, sino,
sobre todo, salvaguardar los derechos de los menores, el
legislador, actuando en el ámbito de su legítima
libertad de configuración normativa, ha previsto la
posibilidad de que el Juez acuerde la custodia compartida pese a
la oposición de uno de los progenitores, pero sujetando la
toma de esta decisión a la cautela simultánea del
criterio favorable del Ministerio Fiscal, institución a la
que el ordenamiento ha encargado, entre otras, la función
de velar por la defensa de los derechos de los menores (art. 3.7
del Estatuto orgánico del Ministerio Fiscal) y la
primacía del interés prevalente de éstos
(art. 2 de la Ley Orgánica de protección
jurídica del menor), como hemos recordado en la STC
17/2006, de 30 de enero, FJ 5. Lo que evidencia, como pone de
relieve el Fiscal General del Estado en sus alegaciones, que en
absoluto resulta comprometido el principio de exclusividad
jurisdiccional de Jueces y Magistrados en el ejercicio de la
potestad jurisdiccional (art. 117.3 CE) por el hecho de que el
legislador añada a la pretensión unilateral de
custodia compartida la necesidad de un informe favorable del
Ministerio Fiscal, de igual manera que tampoco queda comprometido
dicho principio cuando el juez decreta la custodia compartida en
el supuesto de que así lo soliciten ambos progenitores de
común acuerdo (art. 92.5 CC).
Huelga, por lo demás, acudir —como se hace
en el fundamento jurídico segundo de la Sentencia de la
que discrepo— a la técnica de los informes
vinculantes, propia del Derecho administrativo, para explicar la
intervención del Ministerio Fiscal en el supuesto
enjuiciado. Con mayor o menor acierto en su redacción, que
no nos corresponde enjuiciar, la referencia del cuestionado art.
92.8 CC al "informe favorable del Ministerio Fiscal" no tiene
más (ni menos) alcance que el de expresar la forma que
adopta la toma de postura del Ministerio Fiscal en el proceso,
como parte cualificada que asume por imperativo constitucional y
legal la defensa de los derechos e intereses del menor, ante una
decisión tan grave como es la adopción de la medida
de custodia compartida no querida por uno de los
progenitores.
No puedo, en definitiva, compartir la afirmación
de la Sentencia de la que discrepo en el sentido de que la
exigencia legal de informe favorable del Ministerio Fiscal para
acordar la custodia compartida, en caso de discordancia entre los
progenitores, limita injustificadamente la potestad
jurisdiccional que el art. 117.3 CE otorga con carácter
exclusivo a los Jueces y Magistrados integrantes del poder
judicial, porque no es cierto que no exista "ningún
argumento o motivo de peso" que justifique la imposición
por el legislador de ese límite a la función
jurisdiccional. Como creo haber expuesto ya con detenimiento, la
imposición de la custodia compartida a instancia de una de
las partes se configura como una medida excepcional, lo que
justifica plenamente la determinación del legislador de
someter esta decisión judicial a la garantía
adicional de que una institución cualificada como es el
Ministerio Fiscal, al que el ordenamiento jurídico encarga
la misión de velar por los derechos de los menores en este
tipo de procesos (y muy especialmente en el caso de discrepancia
entre los progenitores), preste su apoyo a la adopción de
tal medida, atendiendo a la mejor protección del
interés superior del menor, como establece el art. 92.8
CC. Una opción del legislador que resulta, pues,
constitucionalmente irreprochable.
Por lo mismo, rechazo categóricamente que la
exigencia legal de informe favorable del Ministerio Fiscal
establecida en el art. 92.8 CC entre en contradicción con
la regulación procesal y civil de las facultades del Juez
para la adopción de cuantas medidas considere beneficiosas
para el menor, como también se afirma en la Sentencia. Ni
las leyes son parámetro de control de las leyes, ni los
supuestos contemplados en las distintas normas legales que a
título de ejemplo cita la Sentencia en apoyo de su aserto
(art. 158 CC y arts. 752, 774.5 y 777.7 de la Ley de
enjuiciamiento civil) evidencian ningún tipo de
contradicción entre dichos supuestos y la regla
excepcional prevista en el art. 92.8 CC.
4. Debo manifestar, asimismo, mi discrepancia con la
Sentencia en cuanto considera que el cuestionado art. 92.8 CC no
solo infringe la reserva jurisdiccional garantizada por el art.
117.3 sino que también conculca el derecho a la tutela
judicial efectiva del art. 24.1 CE, porque aunque se obtenga una
Sentencia, lo cierto es que el pronunciamiento del Juez sobre el
fondo queda irremediablemente predeterminado por el dictamen del
Ministerio Fiscal, lo que compromete la exclusividad de la
potestad jurisdiccional. A lo que se añade que, al ser
irrecurrible el informe favorable del Ministerio Fiscal, las
Audiencias Provinciales y el Tribunal Supremo tampoco pueden, en
su caso, valorar y decidir si el interés del menor
requiere adoptar la guarda y custodia compartida, es decir, de
nuevo la función jurisdiccional queda impedida por la
previa decisión del Ministerio Fiscal.
Sin perjuicio de advertir como cuestión previa
que considero no sólo innecesario, sino conceptualmente
improcedente que, una vez apreciada la inconstitucionalidad del
precepto legal cuestionado por infracción del art. 117.3
CE, la Sentencia se adentre a examinar si, además, el art.
92.8 CC incurre en otras tachas añadidas de
inconstitucionalidad, debe señalarse que, en cualquier
caso, la supuesta colisión del precepto cuestionado con el
derecho a la tutela judicial efectiva art. 24.1 CE se reconduce,
en realidad, a la pretendida infracción de la reserva de
jurisdicción garantizada por el art. 117.3 CE, sin que se
justifique, por tanto, una tacha de inconstitucionalidad
autónoma dirigida al precepto cuestionado en
relación con el derecho reconocido por el art. 24.1
CE.
Debo, pues, remitirme a lo anteriormente expuesto en
cuanto al rechazo de la pretendida infracción del art.
117.3 CE, si bien no me resisto a llamar a la atención
sobre la inexactitud en que incurre de nuevo la Sentencia de la
que discrepo al afirmar que el pronunciamiento del juez sobre el
fondo (se entiende de la decisión de acordar la custodia
compartida en el supuesto del art. 92.8 CC) viene
irremediablemente predeterminada por el informe del Ministerio
Fiscal. Valga de nuevo recordar que esto no es así
necesariamente: en el supuesto del art. 92.8 CC el juez necesita
el informe favorable del Ministerio Fiscal para acordar la
custodia compartida, pero puede no acordarla aun cuando ese
informe sea favorable.
Por lo demás, me parece obvio que el derecho a la
tutela judicial efectiva, en cuanto garantiza el derecho de la
partes en el proceso a obtener un pronunciamiento sobre el fondo
de su pretensiones, no resulta menoscabado por la exigencia de
informe favorable del Ministerio Fiscal para que el Juez pueda
acordar la custodia compartida en el supuesto excepcional del
art. 92.8 CC (negativa de uno de los progenitores a la custodia
compartida). Como es sobradamente sabido, el derecho a la tutela
judicial efectiva (art. 24.1 CE) se satisface con la
obtención, cuando se cumplan los requisitos procesales
correspondientes, de una resolución judicial de fondo que
se pronuncie, y lo haga de manera razonable, motivada y fundada
en Derecho, sobre las pretensiones deducidas oportunamente en el
proceso (por todas, STC 196/2005, de 18 de junio, FJ 3; 40/2006,
de 13 de febrero, FJ 2; y 67/2007, de 27 de marzo, FJ 2), y este
pronunciamiento judicial de fondo no resulta impedido por la
regulación contenida en el art. 92.8 CC, pues, solicitada
la guarda y custodia compartida por uno de los progenitores, el
juez podrá acordarla si cuenta con el informe favorable
del Ministerio Fiscal y estima que sólo de esta forma se
protege adecuadamente el interés superior del menor, o
denegarla (con independencia de cual sea en este caso la postura
manifestada por el Ministerio Fiscal).
5. Por la misma razón antes señalada,
estimo improcedente que la Sentencia entre a examinar si el art.
92.8 CC es contrario al derecho a la igualdad ante la ley (art.
14 CE) y al principio de protección de los menores por los
poderes públicos (art. 39 CE), aunque sea para descartar
tales vulneraciones. Apreciada —a mi juicio, como ya he
dicho, infundadamente— la inconstitucionalidad del precepto
legal cuestionado no solo por infracción del art. 117.3
CE, sino también, de manera redundante, por el art. 24.1
CE, huelga pronunciarse a renglón seguido acerca de si,
además, la exigencia de informe favorable del Ministerio
Fiscal para acordar la guarda y custodia compartida en caso de
discrepancia de los progenitores puede contradecir lo dispuesto
en los arts. 14 y 39 CE.
6. En suma, por las razones que han quedado expuestas,
considero que la exigencia contenida en el art. 92.8 CC de
informe favorable del Ministerio Fiscal para que el juez pueda
acordar la guarda y custodia compartida cuando uno de los
progenitores se opone a la adopción de esta medida,
constituye una opción del legislador que resulta
constitucionalmente irreprochable, pues obedece a una
justificación razonable y resulta proporcionada a la
finalidad pretendida por la norma cuestionada, que no incurre en
infracción alguna del principio de exclusividad de Jueces
y Magistrados en el ejercicio de la potestad jurisdiccional (art.
117.3 CE), ni tampoco, claro está, de los arts. 14, 24.1 y
39 CE, lo que debió conducir a la desestimación de
la cuestión de inconstitucionalidad planteada por la
Sección Quinta de la Audiencia Provincial de las Palmas de
Gran Canaria.
Y en este sentido emito mi Voto particular.
Madrid, a diecisiete de octubre de dos mil
doce.
STS de 29 de abril de 2013, Sala de lo Civil,
sec. 1ª, Resolución Nº 257/2013, Recurso Nº
2525/2011, Roj: STS 2246/2013, Id. Cendoj: 28079110012013100242,
Ponente Excmo. Sr. D.: José Antonio Seijas
Quintana.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Don Federico formuló demanda de
divorcio contra su esposa Doña Noemi en la que,
además del divorcio, y, en lo que aquí interesa,
solicitó que se le atribuyera la guarda y custodia de la
hija menor, nacida el NUM004 de 2006, con un régimen de
visitas a determinar previo acuerdo de ambos progenitores,
"pudiendo la Sra. Noemi visitar con total libertad a su hija,
pero para el caso de desacuerdo y como mínimo" el que con
detalle describe en su demanda.
Doña Noemi contestó a la demanda y
reconvino para que, sobre este particular, se le asignara a ella
los menesteres de guarda, con un régimen de visitas a
favor de su esposo en la forma que también detalla en su
escrito. Ninguno interesó que la guarda y custodia fuera
compartida, salvo el Ministerio Fiscal, quien, sin embargo, se
mantuvo inicialmente desfavorable a este régimen en el
recurso de apelación formulado por Doña Noemi una
vez que la sentencia del Juzgado puso a la hija bajo el cuidado
de su padre y estableció un régimen de visitas a
favor de la madre, que la sentencia de la Audiencia mantuvo,
negando la guarda y custodia compartida " dados los
términos restrictivos que en ese sentido figuran en el
art. 92-8 CC , cuyo tenor literal es claro al establecer que si
los dos padres no están de acuerdo (supuesto del apartado
5) dicha modalidad sólo se acordará
excepcionalmente y con informe favorable del Ministerio Fiscal.
Esta Sala ha expresado en numerosas ocasiones su reserva frente a
las diversas modalidades de este régimen, indicando que
junto a innegables virtudes como la igualdad de trato y
responsabilidad de los padres, presenta inconvenientes como la
menor estabilidad del status material de los hijos, la exigencia
de un alto grado de dedicación por parte de los padres, la
necesidad de una gran disposición de éstos a
colaborar en su ejecución, etc Pues bien, si ya
determinados extremos del contenido del informe y las alegaciones
de las partes en la instancia permitían dudas sobre la
disposición de los litigantes a la colaboración
exigida por el régimen de custodia conjunta, el informe
del Ministerio Fiscal en su recurso, y la oposición de
padre al mismo, no hace procedente adoptar el mismo como solicita
la madre, por lo que, en definitiva, ha de confirmarse la
decisión del Juzgado de rechazarlo, mas a mas cuando la
misma goza de un amplísimo régimen de visitas a
favor de su hija el cual incluye la totalidad de los fines de
semana, la mitad de las vacaciones, además de una tarde
intersemanal".
SEGUNDO.- Contra a citada resolución Dª
Noemi formuló un único motivo (el segundo fue
inadmitido) por aplicación indebida de los
artículos 90 , 92 y siguientes del Código Civil
(por error, sin duda, se cita el Código Penal) porque
"existiendo informe favorable al respecto del Ministerio Fiscal
que en primera instancia así lo hizo constar
subsidiariamente, y en su informe de NO OPOSICION AL REGIMEN DE
GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA en preparación de
apelación, incidiendo en que el informe psicológico
que ambos progenitores tienen suficiente capacidad y voluntad de
ejercer maternidad/paternidad responsable en sus distintas
dimensiones cognitivas, afectiva y social".
El motivo se estima en lo que se refiere a los
argumentos contenidos en la sentencia para denegar la medida de
guarda y custodia compartida, que la Sala no comparte en
absoluto, pues se justifica a partir de una posición
inicialmente contraria a este régimen en la que plantea
como problemas lo que son virtudes de este régimen como la
exigencia de un alto grado de dedicación por parte de los
padres y la necesidad de una gran disposición de
éstos a colaborar en su ejecución, sin fundar la
decisión en el interés del menor, al que no hace
alusión alguna, y que debe tenerse necesariamente en
cuenta en los litigios sobre guarda y custodia
compartida.
Es cierto que la STC 185/2012, de 17 de octubre, ha
declarado inconstitucional y nulo el inciso "favorable" del
informe del Ministerio Fiscal contenido en el artículo
92.8 del Código civil, según redacción dada
por la Ley 15/2005, de 8 de julio, de tal forma que corresponde
exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los
requisitos legales para aplicar este régimen. Es por tanto
al Juez al que, en el marco de la controversia existente entre
los progenitores, corresponde valorar si debe o no adoptarse tal
medida considerando cuál sea la situación
más beneficiosa para el niño; y si bien se confiere
a los progenitores la facultad de autorregular tal medida y el
Ministerio Fiscal tiene el deber de velar por la
protección de los menores en este tipo de procesos,
sólo a aquel le corresponde la facultad de resolver el
conflicto que se le plantea, pues exclusivamente él tiene
encomendada constitucionalmente la función jurisdiccional,
obligando a los progenitores a ejercerla conjuntamente
sólo cuando quede demostrado que es beneficiosa para el
menor.
Lo dicho no es más que el corolario lógico
de que la continuidad del cumplimiento de los deberes de los
padres hacia sus hijos, con el consiguiente mantenimiento de la
potestad conjunta, resulta sin duda la mejor solución para
el menor por cuanto le permite seguir relacionándose del
modo más razonable con cada uno de sus progenitores,
siempre que ello no sea perjudicial para el hijo, desde la idea
de que no se trata de una medida excepcional, sino que al
contrario, debe considerarse la más normal, porque permite
que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha
relación.
Pues bien, el artículo 92 CC – STS 19 de abril de
2012 – establece dos posibilidades para que pueda acordarse la
guarda y custodia compartida: la primera es la contenida en el
párrafo 5, que la atribuye cuando se de la petición
conjunta por ambos progenitores. La segunda se contiene en el
párrafo 8 de esta misma norma, que permite
"excepcionalmente y aun cuando no se den los supuestos del
apartado cinco", acordar este tipo de guarda "a instancia de una
de las partes", con los demás requisitos exigidos (sobre
la interpretación de la expresión "excepcionalmente
", véase la STS 579/2011, de 27 julio). En ambos casos, un
requisito esencial para acordar este régimen es la
petición de uno, al menos de los progenitores: si la piden
ambos, se aplicará el párrafo quinto, y si la pide
uno solo y el juez considera que, a la vista de los informes
exigidos en el párrafo octavo, resulta conveniente para el
interés del niño, podrá establecerse este
sistema de guarda. El Código civil, por tanto, exige
siempre la petición de al menos uno de los progenitores,
sin la cual no podrá acordarse.
No obsta a lo anterior, sigue diciendo, lo dicho en
nuestra sentencia 614/2009, de 28 septiembre, porque si bien es
cierto que, de acuerdo con lo establecido en el art. 91 CC, el
Juez debe tomar las medidas que considere más convenientes
en relación a los hijos, en el sistema del Código
civil para acordar la guarda y custodia compartida debe concurrir
esta petición. Este sistema está también
recogido en el art. 80 del Código del Derecho foral de
Aragón (Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo).
Ciertamente existen otras soluciones legales, como la contemplada
en el art. 5.1 y 2 de la Ley 5/2011, de 1 de abril, de la
Generalitat Valenciana de Relaciones Familiares de los hijos e
hijas cuyos progenitores no conviven, pero no es precisamente lo
que determina el Código civil.
En el caso objeto de recurso, ninguno de los
progenitores solicitó esta medida en sus escritos
iniciales ni el recurso de apelación, pese a que se recoge
en el informe del Ministerio Fiscal, ni consecuentemente se
ofrecieron unas pautas necesarias para hacer efectivo este
régimen. Por el contrario, los datos que maneja la
sentencia del Juzgado, ratificada en este aspecto por la
recurrida, no permiten acordarla en el interés de la menor
que es la que, a la postre, va a quedar afectada por la medida
que se deba tomar, pues no concurre ninguno de los requisitos
que, con reiteración ha señalado esta Sala, tales
como la práctica anterior de los progenitores en sus
relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos
manifestados por los menores competentes; el número de
hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus
deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en
sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos
legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los
menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente
deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo
cuando los progenitores conviven (SSTS 10 y 11 de marzo de 2010 ;
7 de julio de 2011 , entre otras). En primer lugar, el resultado
del informe psicosocial está dirigido a determinar aquello
a lo que aspiraba cada uno de ellos sobre la guarda y custodia,
es decir, a analizar cual de los estaba más capacitado
para ejercer la guarda y custodia y precisar si era o no
procedente que la menor pernoctara con la madre entre semana,
todo ello con la finalidad de que se le atribuyera a uno en
contra del otro al que únicamente se le reconocía
un amplio régimen de visitas. En el recurso interpuesto se
destacan las virtudes de cada progenitor en orden a su capacidad
y voluntad de ejercer una paternidad/paternidad responsable,
olvidando que lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso
concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al
interés de sus progenitores, pues el sistema está
concebido en el artículo 92 como una forma de
protección del interés de los menores cuando sus
progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo
al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda
(SSTS de 11 de marzo de 2010 ; de 7 de julio de 2011; de 21 de
febrero de 2011, de 10 de enero de 2012 entre otras). En segundo
lugar, nada se argumenta sobre el cumplimiento por parte de los
progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el
respeto mutuo en sus relaciones personales, antes al contrario,
se mencionan episodios de orden penal e incluso retenciones
puntuales de la niña por su padre. En tercer lugar, no es
el sistema que uno y otro siguieron desde el año 2007 en
que el matrimonio dejó de vivir en el mismo domicilio,
discrepando incluso sobre cual de ellos residió desde
entonces con la menor. En cuarto lugar, tampoco han podido
concretarse las circunstancias laborales y personales de uno y de
otro, incluso su lugar de residencia.
CUARTO.- El interés casacional que ha permitido
la formulación de este recurso exige casar la sentencia de
la Audiencia provincial, en cuanto desestima la demanda en contra
de la doctrina de esta Sala sobre la guarda y custodia
compartida, pese a mantener la medida acordada, y sentar como
doctrina jurisprudencial que la interpretación de los
artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el
interés de los menores que van a quedar afectados por la
medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran
criterios tales como la práctica anterior de los
progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes
personales; los deseos manifestados por los menores competentes;
el número de hijos; el cumplimiento por parte de los
progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el
respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los
informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro
que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la
práctica pueda ser más compleja que la que se lleva
a cabo cuando los progenitores conviven.
Señalando que la redacción del
artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida
excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse
normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el
derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos
progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea
posible y en tanto en cuanto lo sea.
QUINTO.- Todo ello sin hacer especial declaración
en cuanto a las costas, de ninguna de ambas instancias, ni de las
causadas por este recurso.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad
conferida por el pueblo español.
F A L L A M O S
1º Haber lugar al recurso de casación
interpuesto por la representación procesal de Doña
Noemi, contra la sentencia dictada por la Sección 4ª
de la Audiencia Provincial de Alicante, en fecha de 20 de octubre
de dos mil once, en el rollo de apelación 412/2011,
2º Se casa y anula la sentencia recurrida, únicamente
en lo que se refiere a la denegación de la guarda y
custodia compartida de la hija menor del matrimonio,
pronunciamiento que se mantiene si bien por razones distintas de
las que señala la sentencia.
3º Se declara como doctrina jurisprudencial que la
interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC
debe estar fundada en el interés de los menores que van a
quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se
acordará cuando concurran criterios tales como la
práctica anterior de los progenitores en sus relaciones
con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados
por los menores competentes; el número de hijos; el
cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en
relación con los hijos y el respeto mutuo en sus
relaciones personales; el resultado de los informes exigidos
legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los
menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser
más compleja que la que se lleva a cabo cuando los
progenitores conviven. Señalando que la redacción
del artículo 92 no permite concluir que se trate de una
medida excepcional, sino que al contrario, habrá de
considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea
efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos
progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea
posible y en tanto en cuanto lo sea.
4º No se hace expresa imposición de costas
de ninguna de las instancias, ni tampoco de las de este recurso
de casación.
Comuníquese esta sentencia a la referida
Audiencia con devolución de los autos y rollo en su
día remitidos.
Así por esta nuestra sentencia, que se
insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA
pasándose al efecto las copias necesarias, lo
pronunciamos, mandamos y Juan Antonio Xiol Ríos .Francisco
Marín Castán .José Antonio Seijas Quintana .
Francisco Javier Arroyo Fiestas. Román García
Varela . Xavier O' Callaghan Muñoz.Firmado y Rubricado.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior
sentencia por el EXCMO. SR. D. José Antonio Seijas
Quintana, Ponente que ha sido en el trámite de los
presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la
Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo
que como Secretario de la misma, certifico.
4) EL RÉGIMEN DE VISITAS Y COMUNICACIÓN
DE LOS NIETOS CON SUS ABUELOS.
Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de
2004, Sala de lo Civil, sec. 1ª, Recurso Nº
899/1999, Resolución Nº 632/2004, Roj: STS 4535/2004,
Id. Cendoj: 28079110012004100592, Ponente D. Jesús Eugenio
Corbal Fernández.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Por Dn. Luis Andrés y Dña.
Celestina se formuló el 18 de septiembre de 1.996 demanda
de juicio de menor cuantía contra su nuera Dña.
Alicia , con fundamento en el párrafo segundo del art. 160
CC , solicitando que, en concepto de abuelos paternos de los
menores Donato , nacido el 1 de febrero de 1.990, y Carlos ,
nacido el 22 de noviembre de 1.995, se les permita disfrutar con
éstos de los fines de semana así como la mitad de
las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano, estas
últimas alternativamente a elección de la madre.
Dichos menores son hijos del matrimonio formado por la demandada
y, el hijo de los actores, Dn. Juan Pedro, el cual se
separó judicialmente de su esposa el 14 de noviembre de
1.995, falleciendo el día 15 de diciembre
siguiente.
La demandada se opuso al régimen de visitas
pretendido por los actores y solicitó que se establezca,
siempre que no resulte perjudicial para los menores, que aquellos
puedan visitar a sus nietos y tenerlos en su
compañía domingos alternos desde las 17,00 horas
hasta las 20,30 horas del mismo día, recogiendo los
abuelos a los niños en el domicilio familiar y
reintegrándolos posteriormente al mismo, con
suspensión de este régimen en los periodos de
vacaciones escolares en que la madre y sus hijos se encuentran
fuera del domicilio habitual.
El Ministerio Fiscal informó que procedía
establecer el siguiente régimen de visitas: un fin de
semana completo con pernocta al mes, una de las fiestas de
Navidad, entendiendo por tal Nochebuena y el día de
Navidad y el día de Año Nuevo o la noche y el
día de Reyes a elección de la madre, cuatro
días en Semana Santa y quince días seguidos en
verano.
La Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 22
de Madrid de 28 de abril de 1.997, autos de juicio de menor
cuantía nº 685 de 1.996, declaró el derecho de
los actores a relacionarse personalmente con sus nietos y
estableció el siguiente régimen de visitas que
deberá ser respetado y propiciado por la Sra. Alicia: El
régimen de visitas, comunicación y estancia de los
abuelos con sus nietos menores de edad, Donato y Carlos ,
será el que libremente concierten aquéllos con
Dña. Alicia , y sólo en caso de desacuerdo se
concretará en que puedan tenerlos en su
compañía un fin de semana al mes, con pernocta,
-comenzando por el inmediato posterior a la notificación
de la presente resolución- desde las 18 horas del viernes
hasta las 21 horas del domingo, una de las fiestas de Navidad,
entendiendo por tal la Nochebuena y el día de Navidad, o
Nochevieja y el día de Año Nuevo, o la noche y el
día de Reyes, tres días en Semana Santa y quince
días seguidos en verano, eligiendo estos períodos
la madre. El régimen de estancias de un fin de semana al
mes quedará en suspenso durante la totalidad de las
vacaciones de verano. La recogida y entrega de los menores se
efectuará en un horario que no altere su ritmo de vida y
en el domicilio del progenitor custodio (la madre).
La Sentencia de la Sección 22ª de la
Audiencia Provincial de esta capital de 15 de enero de 1.999,
Rollo nº 1.689 de 1.997, desestimó el recurso de
apelación y confirmó la resolución
recurrida, indicando como argumentos determinantes: el beneficio
de los menores; la relación anterior de éstos con
los abuelos antes de la muerte del padre, pues el nieto mayor
pasaba días completos con ellos; que debe mantenerse una
relación familiar fluida al no desprenderse del
régimen acordado factor negativo y pernicioso para los
menores; y sin que el reconocido se equipare por su
extensión a los determinados en procesos matrimoniales en
circunstancias normales.
Por Dña. Alicia se interpuso recurso de
casación articulado en tres motivos, todos ellos al amparo
del ordinal cuarto del art. 1.692 LEC.
SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso se denuncia
infracción por interpretación errónea del
art. 160, párrafo segundo, del Código Civil. En el
cuerpo del motivo se razona, en síntesis, que no se
discute el derecho de los abuelos a relacionarse con los nietos,
pero se discrepa del régimen establecido, que se opone, a
juicio de la parte recurrente, al término legal
"relación", que nunca puede comprender el pernoctar en una
casa o pasar una temporada conviviendo contra otras personas, y a
la jurisprudencia representada por las Sentencias de 17 de
septiembre y de 11 de junio de 1.996. La problemática
jurídica que plantea el motivo presenta dos perspectivas
-la del momento de presentarse la demanda y la actual-, las
cuales, ambas, deben ser examinadas para la resolución del
recurso.
Por lo que respecta a la primera procede significar que,
aun cuando no se suscribe totalmente la interpretación
general que sostiene la parte recurrente, se acepta en parte su
planteamiento concreto. El art. 160 CC establecía en su
párrafo segundo (redacción por Ley 21/1.987, de 11
de noviembre) que "no podrán impedirse sin justa causa las
relaciones personales entre el hijo y otros parientes allegados".
No suscitaba polémica la apreciación de que entre
los parientes se comprendían los abuelos, e incluso con un
carácter privilegiado, y, quizás por esto -para
resaltar tal aspecto-, y a pesar de no haber lugar a la duda, la
Ley 42 de 2.003, de 21 de noviembre, incluyó expresamente,
junto a "y otros parientes y allegados", a los abuelos (como ya
lo habían hecho otros Códigos, como el de Familia
de Cataluña – art. 135, Ley 9/1.998, de 15 de julio -, el
Code Civil Francés – art. 371.4, debido a las Leyes 4 de
junio de 1.970 y 22 de enero de 1.993 -, o el BGB -§ 1.685,
redactado por Ley 1 de julio de 1.998-). Resulta de
interés el comentario anterior, porque, si bien la
expresión "relaciones personales" que empleaba, y sigue
empleando el precepto, adolece de una evidente vaguedad, y se
presta el debate, sin embargo, habida cuenta lo dicho, permite
una evidente flexibilidad al Juez para emitir un juicio prudente
y ponderado, en atención a las circunstancias del caso, y
siempre claro está teniendo en cuenta el interés
superior del menor, que constituye un principio rector de la
actuación de los poderes públicos cuando se
resuelven cuestiones que afectan al mismo ( art. 3.1 de la
Convención de Naciones Unidas sobre los derechos del
niño, de 20 de noviembre de 1.989, ratificada por
España el 30 de noviembre de 1.990 ; art. 2º Ley
Orgánica 1/1.996, de 15 de enero, de Protección
Jurídica del Menor ; SSTC 124/2.002, de 20 de mayo, y
221/2.002, de 25 de noviembre). Con arreglo a lo expuesto, los
abuelos ocupan una situación respecto de los nietos de
carácter singular, y, sin perjuicio de tener en cuenta las
circunstancias específicas del supuesto que determinan que
aquella pueda presentarse con múltiples aspectos y
matices, en principio no cabe reducir la "relación
personal" a un mero contacto durante un breve tiempo como
pretende la parte recurrente, y nada impide que pueda comprender
"pernoctar en casa o pasar una temporada" con los mismos. La
alegación de la recurrente no tiene apoyo legal, pues en
absoluto se afecta al ejercicio de la patria potestad, ni tampoco
sustento jurisprudencial, y aunque en el recurso se citan las
Sentencias de esta Sala de 11 de junio y 17 de septiembre de
1.996, ni en ellas, ni en otras dictadas en la materia (7 de
abril de 1.994, 11 de junio de 1.998, 23 de noviembre de 1.999, 3
de mayo de 2.000), se establece la doctrina que se dice en el
recurso, aunque sí se reitera el principio de
primacía del interés del menor, e incluso en la
Sentencia de 11 de junio de 1.996 (citada en el motivo) se dice
(fto. sexto) que procede "ordenar que sea oído, para que
tras el examen de cuestión exprese sus opiniones en cuanto
a sus relaciones con los abuelos y deseos personales de
visitarlos o pasar algún fin de semana o periodo
vacacional, pernoctando incluso en su domicilio con ellos, sin
perjuicio del ejercicio de la patria potestad que tiene que
compatibilizarse con estas relaciones y régimen de
visitas"; a todo lo que aún cabe añadir que el
legislador reciente ( Ley 42/2.003, de 21 de noviembre ) ha
venido a compartir la orientación del Tribunal Supremo,
como lo revelan los arts. 90 B), 94, párrafo segundo, y
161 (para el menor acogido) CC en los que se hace referencia a
"régimen de visitas y comunicación".
Teniendo en cuenta la doctrina anterior, y las
circunstancias concurrentes en el menor Donato, que tenía
al tiempo de la demanda casi siete años y ya había
pernoctado en casa de sus abuelos con anterioridad, se considera
correcto el régimen jurídico de vistas
-"relación personal"- respecto de los abuelos establecido
en la sentencia recurrida. Por el contrario, en lo que se refiere
al otro nieto, Carlos , de sólo catorce meses de edad al
tiempo de la demanda y diecisiete meses al tiempo de la Sentencia
del Juzgado, el sistema establecido no es el adecuado, de modo
que a una tan corta edad no resulta oportuno una pernocta -hacer
noche- lejos de la madre, o sin consentimiento de
ésta.
La exposición anterior resulta ineludible para
dar respuesta al recurso, pero el interés público
de la materia en relación con la actual edad de los
menores requiere otra apreciación trascendente – decisiva-
para la resolución del asunto. Y es que, teniendo en
cuenta esta edad y la normativa antes expuesta (Convención
Internacional de 1.989 , y art. 9 Ley 1/1.996 -al que incluso se
le reconoció eficacia retroactiva en SS. de 17 de
septiembre de 1.996 y 23 de noviembre de 1.999 -), el
régimen de visitas precisa de la audiencia de los dos
menores (el mayor de ellos ya debió ser oído por la
Audiencia Provincial antes de dictar Sentencia) que no puede
obviarse sin incurrir en denegación de la tutela judicial
efectiva ( SSTC 221/2.002, 25 de noviembre, 178/2.003, 13 de
octubre; 71/2.004, 19 de abril ). Por consiguiente procede
acordar que en ejecución de sentencia, con audiencia de
los interesados, de los menores y del Ministerio Fiscal, se
establezca un régimen de visitas entre los abuelos y
nietos, que puede ser el mismo hasta ahora establecido u otro
diferente, debiendo ponderarse la razonabilidad de las opiniones
de los menores, lo que no significa que quepa identificar lo
expresado por ellos con su interés (ATC 1.056/1.987 ),
pues en todo caso debe prevalecer el beneficio de los mismos en
orden a su formación integral e integración
familiar y social.
TERCERO.- Los motivos segundo y tercero se desestiman
porque, aparte de lo anteriormente expuesto, en absoluto se
perturba el ejercicio de la patria potestad con el
establecimiento de breves periodos regulares de convivencia de
los nietos con los abuelos, sin que exista base fáctica
alguna en la Sentencia recurrida, ni se haya suscitado
cuestión alguna al respecto en el recurso por el cauce
casacional adecuado, de la que resulte alguna circunstancia en
cuya virtud aquella relación o visitas pueda perjudicar o
afectar negativamente a los menores.
CUARTO.- Por lo expuesto se declara haber lugar al
recurso de casación, casando y anulando la Sentencia
recurrida y revocando la del Juzgado de 1ª Instancia,
debiendo acordarse lo procedente con arreglo a lo razonado en el
fundamento segundo de esta resolución. No se hace especial
imposición de las costas causadas en ambas instancias, y
cada parte debe pagar las suyas en cuanto a las de la
casación, debiendo devolverse el depósito a la
parte recurrente. Todo ello de conformidad con los arts.
1.715.1.3º, 523, párrafo segundo, 710, párrafo
segundo, 1.715.2 y 1.715.3 "a contrario sensu", todos ellos de la
Ley de Enjuiciamiento Civil.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad
conferida por el pueblo español
FALLAMOS
Que declaramos haber lugar al recurso de casación
interpuesto por la Procuradora Dña. Celina Casanova
Machimbarena en representación procesal de Dña.
Alicia contra la Sentencia dictada por la Sección
Vigésimosegunda de la Audiencia Provincial de Madrid de 15
de enero de 1.999, -Rollo 1.689/97-,
y ACORDAMOS:
PRIMERO.- Casar y anular la Sentencia recurrida y
revocar la del Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Madrid
de 28 de abril de 1.997 -recaída en autos de juicio de
menor cuantía nº 685 de 1.996-.
SEGUNDO.- Estimar en parte la demanda interpuesta por
Dn. Luis Andrés y Dña. Celestina contra Dña.
Alicia en el sentido de que por el Juzgado de 1ª Instancia
se establezca el régimen de visitas –relación
personal- de los abuelos con los nietos Donato y Carlos
prevaleciendo el principio de interés o beneficio de los
menores, y teniendo en cuenta las líneas generales
expresadas en la presente resolución, con previa audiencia
de dichos menores, los abuelos, la madre y el Ministerio Fiscal.
Y,
TERCERO.- No se hace expresa imposición de las
costas causadas en las instancias y cada parte deberá
pagar las suyas en cuanto a las de la casación.
Devuélvase el depósito de la recurrente.
Publíquese esta resolución con arreglo a
derecho, y devuélvanse a la Audiencia los autos originales
y rollo de apelación remitidos con testimonio de esta
resolución a los efectos procedentes.
Así por esta nuestra sentencia, que se
insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA
pasándose al efecto las copias necesarias, lo
pronunciamos, mandamos y firmamos .- IGNACIO SIERRA GIL DE LA
CUESTA.- CLEMENTE AUGER LIÑAN.- ROMAN GARCIA VARELA.-
JESUS CORBAL FERNANDEZ.- ANTONIO ROMERO LORENZO.- Rubricados.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior
sentencia por el EXCMO. SR. D. Jesús Corbal
Fernández, Ponente que ha sido en el trámite de los
presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la
Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo
que como Secretario de la misma, certifico.
5) ATRIBUCIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA Y AJUAR
FAMILIAR.
STS 1de Abril de 2011, Sala de lo Civil, sec.
1ª, Nº de Recurso: 1456/2008
Nº de Resolución: 221/2011, Roj: STS
2053/2011Id, Cendoj: 28079110012011100217, Ponente: D.ª
Encarnación Roca Trías.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- 1º Dª Aurelia y D. Esteban
habían convivido como pareja. El 30 octubre 2003
nació Pedro Enrique, hijo de ambos. Esta relación
empezó a deteriorarse, finalizando el 8 enero 2006 tras un
episodio de violencia, que fue denunciado por la afectada y sus
padres.
2º La vivienda familiar era propiedad de ambos
convivientes, por mitades indivisas.
3º Dª Aurelia interpuso una demanda de juicio
verbal sobre guarda y custodia y regulación de las
relaciones paterno filiales, así como de
ratificación de efectos de las medidas civiles derivadas
de la orden de protección contra D. Esteban .
Solicitó que se tomaran las medidas relacionadas con la
guarda y custodia del hijo, la fijación del derecho de
visitas, la atribución del domicilio familiar, alimentos,
gastos extraordinarios, y el pago de la hipoteca.
4º La sentencia del Juzgado de instrucción
nº 5 de Valladolid, de 13 marzo 2007, estimó la
demanda.
Acordó las medidas que consideró
convenientes en interés del menor, que no han sido objeto
del recurso de casación, atribuyó el uso del
domicilio familiar a la actora como encargada de la custodia del
menor y estableció que el abono de las cuotas de la
hipoteca correspondía por mitad a ambos
convivientes.
5º Apelaron ambos progenitores. La sentencia de la
Audiencia Provincial de Valladolid, sección 1ª, de 19
mayo 2008, estimó la apelación del padre en
relación a la atribución del uso de la vivienda
familiar, con los siguientes argumentos: "Por último,
sobre la adjudicación del uso de la que fuera vivienda
familiar (que nada dispone sobre los derechos dominicales
respecto de la misma, por lo que no cabe hablar de
transformación del bien privativo en ganancial), en la
persona de la madre e hijo (Art. 96 CC ), solo puede atenderse a
lo que viene siendo criterio de este Tribunal: su
prolongación en principio de forma indefinida (no
ilimitada), hasta que se provea sobre la disolución o
división de los bienes comunes (liquidación de
bienes en caso de gananciales)".
6º Recurre en casación, alegando
interés casacional y de acuerdo con el art. 477, 2,
3º LEC, la madre, Dª Aurelia . El recurso fue admitido
por auto de esta Sala de 14 abril 2009.
El recurrido D. Esteban no ha impugnado el recurso.
Figura la impugnación del Ministerio Fiscal.
SEGUNDO.- Primer motivo. Infracción legal de los
Arts. 90, 91 y 96 CC, por oponerse la sentencia recurrida a la
doctrina jurisdiccional del Tribunal Supremo, por entrar en
contradicción con ella la decisión de la Sala
sentenciadora, que se ha transcrito. En primer lugar,
señala la recurrente que las normas sustantivas sobre
separación y divorcio vienen aplicándose por
analogía a los procedimientos verbales sobre guarda y
custodia, lo que determina la identidad de los casos, es decir,
cuando se atribuye el uso de la vivienda familiar al progenitor
custodio. La Audiencia Provincial de Valladolid ha mantenido la
doctrina que expresa en la sentencia que es ahora objeto de
recurso, lo que se opone a la de las sentencias del TS de 28
marzo 2003, 27 diciembre 1999, 20 mayo 1995, 14 julio 1994, en
las que se sostiene que el criterio de mantener el uso y disfrute
de la vivienda familiar es preferente sobre el derecho a la
extinción del dominio. Por ello debe casarse la sentencia
en el sentido de mantenerse el uso y disfrute en tanto se
mantenga la situación de guarda.
El Segundo motivo se va a examinar conjuntamente porque
en él solo se aportan las sentencias porque resuelven el
problema de acuerdo con el criterio sostenido por la parte
recurrente. Denuncia la infracción legal de los Arts. 90,
91 y 96 CC por existencia de sentencias de Audiencias
Provinciales contradictorias con la sentencia dictada por la de
Valladolid y recurrida en este caso, todas ellas en
relación al pronunciamiento de la limitación del
uso y disfrute del domicilio hasta la división y
disolución de los bienes comunes. Cita las sentencias de
la Audiencia Provincial de Córdoba, sección
3ª, de 31 marzo 2006, y sección 2ª, de 30 junio
2005; de la Audiencia Provincial de Granada, sección
5ª, de 26 octubre 2007 y sección 3ª, de 28 julio
2004, y Audiencia Provincial de Cantabria, sección 4ª
de 11 mayo 2005 y sección 3ª, de 5 abril
2005.
Los motivos se estiman.
TERCERO.- Antes de entrar a resolver estos motivos, esta
Sala se ve en la obligación de puntualizar algunas
cuestiones que se plantean en relación con el recurso de
casación y que determinarán la respuesta a este
motivo.
Debe recordarse que el recurso se plantea en una
separación de dos personas que no han contraído
matrimonio, pero lo que se discute no son los efectos
económicos o de otro tipo que la finalización de la
convivencia plantea a los convivientes, sino que se refiere a la
atribución del uso de la vivienda al menor, hijo de ambos.
Se trata, por tanto, de una cuestión que debe ser resuelta
fundamentalmente teniendo en cuenta el interés del
niño.
1º El primer problema previo a resolver consiste en
la respuesta a la pregunta de si puede aplicarse por
analogía la norma del art. 96 CC, ya que ésta se
refiere a la disolución del matrimonio por divorcio y el
divorcio/separación solo tiene lugar cuando se trata de
matrimonios. Es cierto que en la regulación de la
convivencia del hijo con sus padres cuando estén separados
no existe una atribución del uso de la vivienda (art. 159
CC), pero las reglas de los arts. 156.5 y 159 CC no contradicen,
sino que confirman lo que se establece en el art. 92 CC, por lo
que la relación de analogía entre ambas situaciones
existe, de acuerdo con lo establecido en el art. 4 CC.
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