El convenio regulador (página 5)

2º Lo anterior responde la segunda objeción,
relativa a que no puede existir aquí interés
casacional, porque los casos resueltos en las sentencias que se
aportan para justificar dicho interés tratan de
situaciones distintas a la que se ha producido en este litigio,
porque la convivencia no equivale a matrimonio. En realidad, el
criterio de semejanza no se produce en relación a la
situación de los padres, sino que de lo que se trata es de
la protección del interés del menor,
protección que es la misma con independencia de que sus
padres estén o no casados, en aplicación de lo que
disponen los arts. 14 y 39 CE.

CUARTO.- El art. 96 CC establece que en defecto de
acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y
al cónyuge en cuya compañía queden. Esta es
una regla taxativa, que no permite interpretaciones limitadoras e
incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado
por el juez para evitar que se pueda producir ningún
perjuicio.

El principio que aparece protegido en esta
disposición es el del interés del menor, que
requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la
patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la
habitación (art. 142 CC); por ello los ordenamientos
jurídicos españoles que han regulado la
atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de
crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así,
expresamente, el art. 234-8 CCCat).

La atribución del uso de la vivienda familiar, es
una forma de protección, que se aplica con independencia
del régimen del bien acordado entre quienes son sus
propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al
tiempo en que los progenitores ostenten la titularidad sobre
dicho bien.

La sentencia recurrida impone un uso limitado en el
tiempo de la vivienda familiar. Ello porque aunque se atribuye el
uso al menor y a la madre, como titular de la guarda y custodia,
se mantiene "hasta el momento en que se proceda a la
división y disolución de los bienes comunes de
ambas partes", momento en que debe entenderse que cesa dicho uso,
según la sentencia recurrida. Y aunque esta pudiera ser
una solución de futuro, que no corresponde a los jueces
que están sometidos al imperio de la ley (art. 117.1 CE),
hay que reconocer que se opone a lo que establece el art. 96.1
CC. Esta norma no contiene ninguna limitación a la
atribución del uso de la vivienda a los menores mientras
sigan siéndolo, porque el interés que se protege no
es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el
menor en una situación de crisis de la pareja.

Una interpretación correctora de esta norma
implicaría la vulneración de estos derechos, que la
Constitución incorporó al ordenamiento
jurídico español (arts. 14 y 39 CE) y que
después han sido desarrollados en la Ley Orgánica
de protección del menor.

Esta era ya la doctrina de esta Sala en sentencias de
esta Sala, (9 mayo 2007, 22 octubre y 3 diciembre 2008, entre
otras), en las que se conserva el uso de la vivienda a pesar de
la división y se impone incluso a los terceros
adjudicatarios en la subasta necesaria para proceder a la
división.

QUINTO.- En consecuencia de lo anterior, se formula la
siguiente doctrina: la atribución del uso de la vivienda
familiar a los hijos menores de edad es una manifestación
del principio del interés del menor, que no puede ser
limitada por el Juez, salvo lo establecido en el Art. 96
CC.

SEXTO.- La estimación del recurso de
casación presentado por la representación registral
de Dª Aurelia , contra la sentencia de la Audiencia
Provincial de Valladolid, sección 1ª, de 19 mayo
2008, determina la de su recurso de casación.

En consecuencia, se casa la sentencia recurrida y se
repone la dictada por el Juzgado de instrucción nº 5
de Valladolid, de 13 marzo 2007.

No se imponen las costas del recurso de casación
a ninguna de las partes, de acuerdo con lo establecido en el art.
398.2 LEC.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad
conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

1º Se estima el recurso de casación
interpuesto por la representación procesal de Dª
Aurelia contra la sentencia de la Audiencia Provincial de
Valladolid, sección 1ª, de 19 mayo 2008.

2º Se formula la doctrina de acuerdo con la cual la
atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos
menores de edad es una manifestación del principio del
interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez,
salvo lo establecido en el Art. 96 CC.

3º Se casa y anula la sentencia recurrida, cuyo
fallo dice: "DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACION, promovido por
la representación procesal de Dª Aurelia, y ESTIMANDO
PARCIALMENTE EL PROMOVIDO por D. Esteban, frente a la Sentencia
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia N° 5 de
Valladolid de fecha de 13-3-01, en los autos presentes DEBEMOS
CONFIRMAR, referida resolución recurrida, con la SOLA
EXCEPCIÓN DEL PRONUNCIAMIENTO RELATIVO AL USO DE LA
VIVIENDA FAMILIAR, para DECLARAR LA PROCEDENCIA, de su
limitación hasta el momento en que se proceda a la
división y disolución de los bienes comunes de
ambas partes. Con imposición de las costas procesales
causadas en este recurso, a la parte apelante, que haya viso
desestimadas todas sus pretensiones y sin pronunciamiento
respecto de las demás."

4º Se repone la sentencia del Juzgado de
instrucción nº 5 de Valladolid, de 13 marzo 2007,
cuyo fallo dice: "Estimo sustancialmente la demanda formulada por
la Procuradora Sra. De Benito Gutiérrez, en nombre y
representación de Aurelia frente a Esteban, y en su
virtud, se establecen las siguientes medidas: 1. Se atribuye la
guarda y custodia del hijo menor de edad llamado Pedro Enrique a
la Actora, sin perjuicio del ejercicio conjunto de la patria
potestad por ambos Progenitores. 2.- Se reconoce al Progenitor no
custodio el derecho a tener en su compañía a su
hijo menor de edad fines de semana alternos desde el viernes a la
salida del colegio hasta el lunes a la hora de entrada en el
centro escolar, debiendo ser el padre, o puntualmente los abuelos
paternos, en caso de que el padre no pueda recogerlo o entregarlo
por razones de trabajo, el que se encargue de recogerlo y
entregarlo. Igualmente el padre podrá estar en
compañía del menor un mes en verano, desde las
12:00 horas del primer día que le corresponda, hasta 20:30
horas del último día del mes, siete días en
Navidad y cuatro días en semana santa, debiendo de
realizarse las entregas y recogidas en APROME. En caso de
discrepancias el padre elegirá los años pares y la
madre los años impares. 3.- Se atribuye el uso del
domicilio familiar a la Actora en cuanto encargada de la guarda y
custodia del menor. 4.- El progenitor no custodio abonará
en concepto de alimentos 210 euros mensuales, en tanto permanezca
en situación de baja laboral, incrementándose la
pensión a la cantidad de 280 euros mensuales tan pronto
como conste su incorporación a su actividad laboral,
debiendo ingresar dicha cantidad en la cuenta que designe la
Actora, dentro de los cinco primeros días de cada mes y se
actualizará anualmente conforme a la variación que
experimente IPC. Igualmente se hará cargo de la mitad de
los gastos extraordinarios referidos a la educación y
sanidad del menor Igualmente abonará el 50% de la hipoteca
que grava la vivienda, así como el 50 % de los gastos
extraordinarios de educación y salud del menor; todo ello
sin especial imposición de las costas."

5º No se imponen a ninguna de las partes las costas
del recurso de casación Líbrese a la mencionada
Audiencia la certificación correspondiente, con
devolución de los autos y rollo de apelación
remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se
insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA
pasándose al efecto las copias necesarias, lo
pronunciamos, mandamos y firmamos.- Juan Antonio Xiol Rios.
Jesús Corbal Fernández. José Ramón
Ferrándiz Gabriel. Antonio Salas Carceller.
Encarnación Roca Trias Rubricados. PUBLICACIÓN.-
Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMA.
SRA. Dª. Encarnación Roca Trias, Ponente que ha sido
en el trámite de los presentes autos, estando celebrando
Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en
el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma,
certifico.

6) SOBRE LA TEMPORALIDAD DE LA PENSIÓN
COMPENSATORIA.

STS Pleno de 5/9/2011, Roj: STS 6237/2011, Id.
Cendoj: 28079119912011100013, Nº de Recurso: 1755/2008,
Nº de Resolución: 624/2011, Ponente D. Juan Antonio
Xiol Rios.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

(…)

TERCERO. – Sobre la temporalidad de la pensión
compensatoria y los límites para revisar en
casación la decisión adoptada en la
instancia.

A) La posibilidad de establecer la pensión
compensatoria con carácter temporal con arreglo a las
circunstancias, es en la actualidad una cuestión
pacífica, tanto a la luz de las muchas resoluciones de
esta Sala (entre las más recientes, SSTS de 17 de octubre
de 2008 [RC n.º 531/2005 y RC n.º 2650/2003], 21 de
noviembre de 2008 [RC n.º 411/2004], 29 de septiembre de
2009 [RC n.º 1722/2007], 28 de abril de 2010 [RC n.º
707/2006], 29 de septiembre de 2010 [RC n.º 1722/2007], 4 de
noviembre de 2010 [RC n.º 514/2007] y 14 de febrero de 2011
[RC n.º 523/2008]) que reiteran la doctrina favorable a la
temporalidad fijada por las sentencias de 10 de febrero de 2005 y
28 de abril de 2005 -a las que hace alusión para acreditar
el interés casacional- como por haberse manifestado
también posteriormente en el mismo sentido positivo el
legislador mediante la Ley 15/2.005, de 8 de julio, que ha dado
una nueva redacción al artículo 97 CC,
estableciendo que la compensación podrá consistir
en una pensión temporal, o por tiempo indefinido, o en una
prestación única.

Según esta doctrina, el establecimiento de un
límite temporal para su percepción, además
de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial,
depende de que con ello no se resienta la función de
restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo esta
una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las
específicas circunstancias del caso, particularmente,
aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera
el artículo 97 CC (que según la doctrina de esta
Sala, fijada en STS de 19 de enero de 2010, de Pleno [RC n.º
52/2006 ], luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 [RC
n.º 514/2007 ] y 14 de febrero de 2011 [RC n.º 523/2008
], entre las más recientes, tienen la doble función
de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto
en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de
las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del
mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la
cuantía de la pensión) que permiten valorar la
idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el
desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar
la convicción de que no es preciso prolongar más
allá su percepción por la certeza de que va a ser
factible la superación del desequilibrio, juicio
prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar
con prudencia y ponderación, con criterios de
certidumbre.

En la misma línea, las SSTS de 9 de octubre de
2008 [RC n.º 516/2005 ] y 17 de octubre de 2008 [RC n.º
531/2005 ], 28 de abril de 2010 [RC n.º 707/2006 ] y 4 de
noviembre de 2010 [RC n.º 514/2007 ]), afirman que las
conclusiones alcanzadas por el tribunal de apelación, ya
sea en el sentido de fijar un límite temporal a la
pensión, ya en el de justificar su carácter
vitalicio, deben ser respetadas en casación siempre que
aquellas sean consecuencia de la libre y ponderada
valoración de los factores a los que se refiere de manera
no exhaustiva el artículo 97 CC y que han de servir tanto
para valorar la procedencia de la pensión como para
justificar su temporalidad, siendo posible la revisión
casacional únicamente cuando el juicio prospectivo sobre
la posibilidad de superar el inicial desequilibrio en
función de los factores concurrentes se muestra como
ilógico o irracional, o cuando se asienta en
parámetros distintos de los apuntados por la
jurisprudencia.

B) El expresado sentido de la doctrina existente sobre
la materia determinan que haya que desestimar la
infracción que se denuncia en el primer apartado del
único motivo del recurso, toda vez que la decisión
de la AP de fijar un límite de quince años a la
pensión compensatoria, lejos de asentarse en criterios
distintos de los afirmados o de resultar una decisión
gratuita, arbitraria o carente de la más mínima
lógica, se muestra como el resultado de un juicio
prospectivo razonable, construido con criterios de prudencia y
ponderación, sobre la posibilidad real que tenía
entonces la actora de superar en tal espacio de tiempo la inicial
situación desfavorable respecto a la de su marido que a
aquella le generó la ruptura, y sustentado en los factores
concurrentes previstos en el artículo 97 CC, que
previamente le sirvieron para justificar su
procedencia.

Así, siendo cierto que la AP toma en especial
consideración que el matrimonio tuvo una duración
de 24 años, no cabe, sin embargo, entender, como se
pretende, que ha sido este el único factor que le ha
llevado a limitar temporalmente su percepción ya que en el
mismo FD se alude a la entidad del desequilibrio como factor
igualmente determinante de la decisión. En efecto, si la
AP decidió fijar un plazo sensiblemente superior al que
suele ser habitual en situaciones similares fue únicamente
tras valorar el prolongado tiempo de convivencia, durante el cual
la esposa estuvo apartada del mercado de trabajo y
dependía de su marido, así como su edad al tiempo
de la ruptura y su escasa preparación profesional,
factores todos ellos, contenidos en las circunstancias del
artículo 97 CC, que si, en conjunto, ya le sirvieron para
justificar la existencia de desequilibrio y procedencia de la
pensión en la cuantía fijada, en buena
lógica, no puede afirmarse que no fueran tomados
también en consideración a la hora de valorar como
notable el desequilibrio que debía ser superado (que se
menciona expresamente en el citado FD Tercero, último
párrafo), y, consecuentemente, a la hora cifrar en quince
años el tiempo que habría de necesitar para poder
subvenir por sí misma sus necesidades, de modo que la
función de restablecer el equilibrio, consustancial a la
pensión compensatoria, se agotara transcurrido dicho
plazo.

Frente a estos razonamientos, plenamente ajustados a la
jurisprudencia indicada, no pueden prosperar unos argumentos de
impugnación de los que meramente se desprende la
disconformidad de la recurrente con el reseñado juicio
prospectivo y sus consecuencias, pues la mera disconformidad con
el señalamiento de un límite temporal a su
percepción o con el plazo que se ha calculado suficiente
para que cumpla su fin, no equivale a entender que dicho
cálculo fue ilógico o irracional, ni que se
sustentó en parámetros distintos de los previstos
legal y jurisprudencialmente, y con menor motivo en un caso en el
que el plazo fijado equivale a casi dos terceras partes de la
duración del vínculo matrimonial y cuyo aumento
solo tendría razón de ser de concebirse la
pensión compensatoria como algo que no es, es decir, como
instrumento de nivelación patrimonial, o que responde a
situaciones de necesidad.

En conclusión, en la medida que la
decisión de la AP se encuentra perfectamente razonada, y
que en su actuación se ajusta a los parámetros de
prudencia y ponderación a los que se hizo referencia, sus
conclusiones, en particular la referente a no concederla con
carácter vitalicio y limitar su percepción a quince
años, han de ser respetadas en casación.

CUARTO. – Atribución del uso de la vivienda al
cónyuge más necesitado de protección cuando
no existen hijos menores, sino mayores de edad.

El artículo 39.3 CE impone a los padres el deber
de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o
fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los
demás casos en que legalmente proceda.

En relación directa con dicho precepto, y como
concreción del principio favor filii [a favor del hijo] o
favor minoris [a favor del menor], el párrafo 1º del
artículo 96 CC atribuye el uso de la vivienda familiar a
los hijos menores de edad, y, de manera refleja o derivada, al
cónyuge en cuya compañía queden. La
controversia que se suscita versa sobre si esta forma de
protección se extiende al mayor de edad, de forma que la
circunstancia de alcanzar la mayoría no le prive (ni a
él, ni indirectamente, tampoco al progenitor que lo tenga
a su cuidado) del derecho a seguir usando la vivienda
familiar.

Como primer argumento a favor del criterio contrario a
extender la protección del menor que depara el
artículo 96.1º CC más allá de la fecha
en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia
diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos.
Así, mientras la protección y asistencia debida a
los hijos menores es incondicional y deriva directamente del
mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los
mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este
distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina
menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda,
adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría
de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el
artículo 96 CC no depara la misma protección a los
mayores.

Como segundo argumento contrario a extender la
protección del menor que depara el artículo
96.1º CC más allá de la fecha en que alcance
la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular
el derecho de uso de la vivienda familiar con la
prestación alimenticia prevista en el artículo 93.2
CC, respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio
familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que
ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a
favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual
comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por
expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los
artículos 142 y siguientes del CC que regulan los
alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos
maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la
cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo
y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a
ellos.

Que la prestación alimenticia y de
habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada
del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de
edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de
edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del
hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de
aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad
habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos
142 y siguientes del CC, en el entendimiento de que la
decisión del hijo mayor sobre con cuál de los
padres quiere convivir, no puede considerarse como si el hijo
mayor de edad ostentase algún derecho de uso sobre la
vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevara
la exclusión del otro progenitor del derecho a la
utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. En
definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho
se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y
siguientes del Código Civil, tiene derecho a obtener parte
de los alimentos que precise mediante la atribución del
uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor
con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la
atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse
al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o
los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a
tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo
3º del artículo 96 CC, según el cual «No
habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales
bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al
cónyuge no titular, siempre que, atendidas las
circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera
el más necesitado de protección».

B) La aplicación de esta doctrina determina la
estimación de esta parte del motivo o submotivo, pues la
decisión de los hijos mayores de convivir con el padre no
debió considerarse factor determinante a la hora de privar
a la esposa de su derecho a usar el domicilio familiar, una vez
acreditado y no discutido que las circunstancias en ella
concurrentes lo hacían aconsejable por ser su
interés el más necesitado de
protección.

QUINTO. – Estimación parcial del recurso y
costas.

Al encontrarse fundado el recurso en cuanto a la
infracción denunciada en el segundo apartado de su
único motivo, procede su estimación parcial, en el
sentido de adjudicar a la esposa el uso de la vivienda familiar
hasta el momento de la liquidación del régimen
matrimonial.

Al tratarse de un recurso por interés casacional,
procede al mismo tiempo, de conformidad con el artículo
487.3 LEC, fijar como doctrina jurisprudencial que la
atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de
existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del
párrafo 3º del artículo 96 CC, que permite
adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del
cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable
y su interés fuera el más necesitado de
protección.

No ha lugar a imponer las costas del recurso, por
aplicación del artículo 398.2 LEC.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad
conferida por el pueblo español.

F A L L A M O S

1. Declaramos haber lugar en parte al recurso de
casación interpuesto por la representación procesal
de Dª Visitacion , contra la sentencia de 14 de mayo de
2008, dictada en grado de apelación, rollo n.º
30/2008, por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial
de Cantabria, dimanante del juicio de divorcio n.º 148/2007,
del Juzgado de Primera Instancia 5 de Torrelavega, cuyo fallo
dice:

» Fallamos:

»Que estimando en parte los recursos de
apelación interpuestos por las representaciones procesales
de Dª Visitacion y D. Gerardo, contra la sentencia de fecha
19 de octubre de 2007, del Juzgado de Primera Instancia
número Cinco de Torrelavega, que se revoca parcialmente,
en el sentido de:

»1º) Asignar el uso de la vivienda familiar,
así como el ajuar doméstico existente en el mismo,
al Sr. Gerardo y a los hijos del matrimonio, hasta que estos
últimos concluyan su formación, por lo que la
prestación de alimentos se hará personalmente por
el padre, recibiendo y manteniendo en su propia casa a los
hijos

»2º) D. Gerardo deberá abonar en
concepto de pensión compensatoria a Dª Visitacion la
suma de 500 euros durante el plazo de quince años. La
indicada cantidad se actualizará anualmente conforme al
índice de precios al consumo.

»Se confirman los pronunciamientos sobre costas y
amortización del préstamo hipotecario.

»Todo ello, sin que proceda hacer
imposición de las costas de esta segunda
instancia».

2. Casamos y anulamos la sentencia recurrida,
únicamente en el particular relativo a la
atribución del uso de la vivienda familiar, manteniendo
los restantes pronunciamientos.

3. En su lugar, desestimamos el recurso de
apelación formulado por D. Gerardo y adjudicamos a la
esposa el uso de la vivienda familiar hasta que tenga lugar la
liquidación del régimen económico
matrimonial.

4. No ha lugar a imponer las costas de este
recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que se
insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA
pasándose al efecto las copias necesarias, lo
pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Antonio Xiol Ríos
Xavier O' Callaghan Muñoz Jesús Corbal
Fernández Francisco Marín Castán José
Ramón Ferrándiz Gabriel José Antonio Seijas
Quintana Antonio Salas Carceller Encarnación Roca
Trías Francisco Javier Arroyo Fiestas Román
García Varela PUBLICACIÓN.- Leída y
publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Juan
Antonio Xiol Ríos, ponente que ha sido en el
trámite de los presentes autos, estando celebrando
Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en
el día de hoy; de lo que como secretario de la misma,
certifico.

7) CARGAS DEL MATRIMONIO PRÉSTAMO
HIPOTECARIO.

Sentencia de 28 de marzo de 2011, Sala de lo
Civil, Roj: STS 1659/2011, Id Cendoj: 28079110012011100147, sec.
1ª, Nº de Recurso: 2177/2007, Nº de
Resolución: 188/2011, Ponente: Dª. Encarnación
Roca Trías.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. Resumen de los hechos probados.

1º D. Antón y Dª Andrea contrajeron
matrimonio en 1991. Tuvieron 2 hijos que en el momento de
presentación de la demanda de divorcio eran menores de
edad.

2º D. Antón interpuso demanda de divorcio.
En lo que afecta a este recurso, pidió la extinción
de la sociedad legal de gananciales, disponiendo que los bienes
se distribuyeran por partes iguales entre los cónyuges,
"asumiendo igualmente de la misma forma, por mitad, las cargas
que gravitan sobre el matrimonio".

3º La sentencia del Juzgado de 1º Instancia e
instrucción nº 4 de Lliria, Valencia, de 23 febrero
2007 estimó la demanda de divorcio y en relación
con el objeto de este recurso de casación, declaró:
"Con relación al pago de la cuota de préstamo
hipotecario, y habida cuenta de las diferentes interpretaciones a
que ha dado lugar el auto de medidas provisionales, debe
concretarse que en ningún caso podrá satisfacerse a
través de la pensión establecida a favor de los
hijos, de modo que, teniendo en cuenta los ingresos de cada uno
de los progenitores se satisfará el 80% del mismo por el
Sr. Anton y el 20% por la Sra. Andrea de cada una de las cuotas
mensuales".

4º Ambos cónyuges apelaron la anterior
sentencia. La de la Audiencia Provincial de Valencia,
sección 10, de 24 septiembre 2007, estimó en parte
el recurso de apelación de Dª Andrea y
desestimó el de D. Antón. Respecto al
préstamo hipotecario se afirmó que se
discutía la cuantía de la prestación por
alimentos, señalando que debían tenerse en cuenta
"las posibilidades económicas del progenitor,
máxime cuando, además, se ha impuesto al progenitor
mayor contribución al pago del préstamo hipotecario
al afectar el mismo a la vivienda y considerarse como
aportación dentro de la pensión alimenticia, por lo
que se mantienen ambas medidas, tanto la suma señalada
como pensión alimenticia como la aportación al pago
del préstamo hipotecario".

5º D. Anton presenta recurso de casación en
base a lo establecido en el Art. 477.2, 3 LEC, admitido por auto
de esta Sala de 12 mayo 2009, por presentar interés
casacional. La parte recurrida no ha formulado oposición
al recurso. Figura el escrito de impugnación del
Ministerio Fiscal, en el que pide la desestimación del
recurso.

SEGUNDO. Motivo único. Discute el recurrente si
el préstamo hipotecario se encuentra comprendido dentro
del concepto de cargas del matrimonio del Art. 91 CC, de modo que
la sentencia recurrida impone el pago de las cuotas del
préstamo hipotecario en una proporción desigual
para cada uno de los cónyuges, alterando el
carácter solidario con el que cada uno de los prestatarios
se obligaron frente a la entidad prestamista. Señala que
entre las Audiencia Provinciales existen dos líneas de
solución: a) la representada por las sentencias de la
Audiencia Provincial de Barcelona, sección 12, de fechas 3
marzo 2006, 2 enero 2003, 7 enero 2000, 18 octubre 1999, 13
octubre 1998 y 8 febrero 1999, y las de la Audiencia Provincial
de Valencia, sección 10, de 27 junio 2005, 9 julio 2003 y
6 julio 2005. En ellas se excluye la naturaleza de carga familiar
y, además, se argumenta que esta Sala requiere el
consentimiento del acreedor para que pueda producirse una
novación modificativa del tipo de la propuesta; b) en
contra de esta línea, aporta el recurrente las sentencias
de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 22, de 21
febrero 2005, 29 junio 2004 y 29 mayo 2001, en el sentido que aun
cuando se halle disuelta la sociedad de gananciales, puede
seguirse hablando de cargas del matrimonio, de modo que puede
establecerse la proporción de ambos cónyuges al
sostenimiento de las mismas.

Entiende también que el préstamo
hipotecario que grava la vivienda familiar, independientemente de
quién sea el atributario del uso, no tiene el
carácter de carga del matrimonio, por lo que no es posible
atribuir una obligación de pago distinta de la establecida
en el título constitutivo, de modo que lo
altere.

El motivo se estima.

Los arts. 90 y 91 CC imponen a los cónyuges en
los casos de cese de la convivencia por divorcio o
separación la obligación de contribuir a las cargas
del matrimonio, concepto abierto que por ello mismo ha sido
objeto de diversas interpretaciones por la jurisprudencia. A esta
dificultad se une la cuestión relacionada con la
atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos y
al progenitor que con ellos se quede, la inclusión de la
habitación entre los conceptos que engloban los alimentos
(Art.142.1 CC) y el régimen de bienes que rige la
economía del matrimonio, de acuerdo con cuya
reglamentación se ha adquirido el inmueble que constituye
la vivienda familiar.

En este conjunto de temas, se debe primar el factor de
protección a los hijos, al que responde la regla de la
atribución del uso de la vivienda y que ha producido como
resultado, no deseable en general, dejar de lado las reglas del
régimen de bienes que rigen la forma de su
adquisición constante matrimonio para fijar la
atención en los demás problemas.

De acuerdo con este planteamiento, que responde a las
actuales tendencias en derecho de familia, se debe distinguir
entre lo que se considera carga del matrimonio, según los
Arts. 90, D) y 91 CC y la obligación de pago del
préstamo hipotecario, que corresponde a la sociedad de
gananciales y va ligado a la adquisición de la propiedad
del bien.

1º La primera pregunta contenida en este recurso a
que debe responder esta sentencia corresponde a si constituye o
no carga familiar el préstamo hipotecario destinado a la
adquisición de la vivienda familiar.

La respuesta de esta Sala es negativa y así nos
hemos ya pronunciado en la sentencia de 5 noviembre 2008, donde
se dice que: "a) La hipoteca que grava el piso que constituye la
vivienda familiar no debe ser considerada como carga del
matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce
en el Art. 90D CC, porque se trata de una deuda de la sociedad de
gananciales y por lo tanto, incluida en el Art. 1362, 2ª CC.
Por tanto, mientras subsista la sociedad, la hipoteca debe ser
pagada por mitad por los propietarios del piso que grava, los
cónyuges, y debe en consecuencia, excluirse de las
reclamaciones formuladas por el reclamante".

Por tanto, el pago de las cuotas hipotecarias afecta al
aspecto patrimonial de las relaciones entre cónyuges,
porque si el bien destinado a vivienda se ha adquirido vigente la
sociedad de gananciales, debe aplicarse lo establecido en el art.
1347.3 CC, que declara la ganancialidad de los "bienes adquiridos
a título oneroso a costa del caudal común, bien se
haga la adquisición para la comunidad, bien para uno solo
de los esposos", por lo que será de cargo de la sociedad,
según dispone el Art. 1362, 2 CC, "la adquisición,
tenencia y disfrute de los bienes comunes". Se trata de una deuda
de la sociedad de gananciales, porque se ha contraído por
ambos cónyuges en su beneficio, ya que el bien adquirido y
financiado con la hipoteca tendrá la naturaleza de bien
ganancial y corresponderá a ambos cónyuges por
mitad.

2º Deben distinguirse dos tipos de gastos que
pueden afectar a la vivienda familiar: i) los relacionados con la
conservación y mantenimiento del inmueble destinado a
vivienda familiar, que sí tienen la categoría de
gastos familiares aun después de la disolución del
matrimonio, y ii) el pago de las cuotas del préstamo que
ha permitido que ambos cónyuges hayan accedido a la
propiedad por mitad del local destinado a vivienda en tanto que
bien ganancial. Esto último está relacionado con la
adquisición de la propiedad del bien y debe ser
relacionado y resuelto de acuerdo con el régimen de bienes
correspondiente a cada matrimonio. En este sentido debe
entenderse reproducido aquí lo dicho en la ya citada
sentencia de 5 noviembre 2008. En todo caso, se tratará de
un problema de liquidación de la sociedad de gananciales,
que debe resolverse entre los cónyuges en el momento de la
disolución y consiguiente liquidación del
régimen. En la sociedad de gananciales existe una deuda
frente al acreedor hipotecario y eso debe resolverse con los
criterios del régimen matrimonial
correspondiente.

3º Esta solución ha sido también
adoptada por el art 231-5 del Código civil de
Cataluña, que modifica el Art. 4 CF alegado por el
Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al recurso.
Dicho artículo, ha eliminado la consideración como
cargas familiares del pago de las cuotas destinadas a la
adquisición de los bienes destinados a vivienda.
Además, el Art. 233-23 del mismo cuerpo legal, declara, en
su párrafo primero, que en el caso en que se haya
atribuido el uso o disfrute de la vivienda a uno de los
cónyuges, "las obligaciones contraídas por
razón de su adquisición […] deberán
satisfacerse de acuerdo con lo que disponga el título
constitutivo", mientras que los gastos ordinarios de
conservación, mantenimiento y reparación,
serán a cargo del cónyuge beneficiario del uso.
Estas soluciones coinciden con las adoptadas en la jurisprudencia
de esta Sala en la sentencia anteriormente citada.

TERCERO. En consecuencia de los anteriores
razonamientos, la Sala formula la siguiente doctrina: el pago de
las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos
cónyuges para la adquisición de la propiedad del
inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la
sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art.
1362, 2º CC y no constituye carga del matrimonio a los
efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 CC.

CUARTO. La estimación del único motivo del
recurso de casación formulado por la representación
procesal de D. Antón contra la sentencia de la Audiencia
Provincial de Valencia, sección 10, de 24 septiembre 2007,
determina la de su recurso de casación. En consecuencia,
se casa y anula en parte la sentencia recurrida,
manteniéndose todos sus pronunciamientos, incluido el
relativo a las costas, excepto lo relativo a la
distribución de las cuotas relativas al pago de la
hipoteca que grava la vivienda familiar, que deberán ser
pagadas por mitad entre los cónyuges propietarios mientras
no se haya procedido a la liquidación de la sociedad de
gananciales No se imponen las costas del recurso a ninguno de los
litigantes.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad
conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

1º.- Se estima el recurso de casación
interpuesto por la representación procesal de D.
Antón contra la sentencia de la Audiencia Provincial de
Valencia, sección 10, de 24 septiembre 2007.

2º.- Se formula la doctrina de acuerdo con la cual
el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada
por ambos cónyuges para la adquisición de la
propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye
una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda
incluida en el art. 1362, 2º CC y no constituye carga del
matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91
CC.

3º.- Se casa y anula en parte la sentencia
recurrida. En consecuencia, se mantienen todos los
pronunciamientos de dicha sentencia, incluido el relativo a las
costas, excepto la distribución de las cuotas relativas al
pago de la hipoteca que grava la vivienda familiar, que
deberán ser pagadas por mitad entre los cónyuges
propietarios.

4º.- No se imponen a ninguna de las partes las
costas del recurso de casación.

5º.- Líbrese a la mencionada Audiencia la
certificación correspondiente, con devolución de
los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se
insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA
pasándose al efecto las copias necesarias, lo
pronunciamos, mandamos y firmamos .- Juan Antonio Xiol Rios.-
Jesus Corbal Fernandez.-Jose Ramón Ferrándiz
Gabriel.- Antonio Salas Carceller.- Encarnación Roca
Trias.- Rubricados.- PUBLICACIÓN.- Leída y
publicada fue la anterior sentencia por el EXCMA. SRA. Dª.
Encarnación Roca Trias, Ponente que ha sido en el
trámite de los presentes autos, estando celebrando
Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en
el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma,
certifico.

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Autor:

Sacramento Ruiz Bosch.

JUEZA SUSTITUTA ADJUNTA AL TSJ DE LA
REGIÓN DE MURCIA.

[1] Albaladejo, M., “Curso de Derecho
Civil IV. Derecho de Familia”, 11ª ed., Ed.
Edisofer, Madrid, 2007, Págs., 73 y ss.

[2] Albaladejo, M., Ídem, Pág.
105.

[3] Albaladejo, M., Ídem, Págs.
105-106.

[4] Toribios Fuentes, F./Velloso Mata, M. J.,
“Manual práctico del proceso civil”. Ed. Lex
Nova, Valladolid. 2010. Pág. 311.

[5] Marín López, M. J. en la
obra colectiva “Comentarios al Código Civil”
coord. Bercovitz Rodríguez-Cano, R., Ed. Aranzadi. 2001.
Pág. 195.

[6] Dorado Picón, A/ Guzmán
Flujá, V.C./ Dorado Picón,D./ Tomé
García R. M. , Obra colectiva “Manual
práctico de procedimientos civiles”, Ed. El
Derecho, Madrid, 2010, Pág. 407.

[7] Ragel Sánchez, L.F.
“Nulidad, separación y divorcio en la
jurisprudencia” Ed. Reus, Madrid, 2003. Pág.
87.

[8] Pérez Martín, A. J:
“Tratado de Derecho de Familia. Pactos prematrimoniales.
Capitulaciones matrimoniales. Convenio regulador. Procedimiento
consensual. Ed. Lex Nova, Valladolid,” 1.ª
Edición, septiembre 2009. Págs.. 502-503.

[9] Ragel Sánchez, L. F. Ídem.
Pág. 88.

[10] Marín López, M. J.
Ídem. Pág. 195.

[11] Marín López, M. J.
Ídem. Pág. 269.

[12] Ragel Sánchez, L. F.
Ídem.

[13] Marín López, M. J. ,
Ídem, Pág. 270.

[14] Romero Coloma, A. M.,
“Incumplimientos del derecho de visitas y consecuencias
jurídicas en el marco familiar”. Ed. Reus. Madrid.
2010. Págs. 21-22.

[15] Marín López, M. J.,
Ídem, Págs. 202-203.

[16] Marín López, M. J.,
Ídem, Pág. 203.

[17] Romero Coloma, A. M., Ídem,
Pág. 23.

[18] Romero Coloma, A. M., “La guarda y
custodia compartida (Una medida familiar igualitaria), 1.ª
Ed. Ed. Reus, Madrid, 2011, Pág. 9.

[19] Romero Coloma, A, M., Ídem,
Pág. 24.

[20] Pérez Martín, A. J.,
“Tratado de Derecho de Familia. Pactos prematrimoniales.
Capitulaciones matrimoniales. Convenio regulador. Procedimiento
consensual”, Ed. Lex Nova, Valladolid, 2009, Pág.
222.

[21] Marín López, M. J.,
Ídem, Pág. 205.

[22] Marín López, M. J.,
Ídem, Pág 205.

[23] ¨Serrano Castro F. A.,
“Vivienda familiar y cargas del matrimonio”, Ed. El
Derecho, 2011. Pág. 7.

[24] Llamas Ponbo, E., coord.. “ Ley de
Arrendamientos Urbanos. Comentarios y Jurisprudencia doce
años después”.1ª Edición. Ed.
La Ley. Madrid. 2007. Pág. 341.

[25] Cervilla Garzón, M. D. Coord.
“La situación jurídica de la mujer en los
supuestos de crisis matrimonial”, IV Seminario de
estudios jurídicos y criminológicos. Ed. Servicio
de Publicaciones de la Universidad de Cádiz. Jerez.
1997. Pág. 28.

[26] Marín López, M. J.,
Ídem, Pág. 205.

[27] Ragel Sánchez, L. F., Ídem
, Pág. 22.

[28] Pérez Martín, A. J,
“Tratado de Derecho de Familia. Pactos prematrimoniales.
Capitulaciones matrimoniales. Convenio regulador. Procedimiento
consensual. Ed. Lex Nova, Valladolid,” 1.ª
Edición, septiembre 2009. Pág. 500.

[29] Albaladejo, M., Ídem, Pág.
122.

[30] Pérez Martín, A. J.
“La ejecución de las resoluciones dictadas en
procesos de familia”, Lex Nova, 2 ª Edición,
Valladolid, 2009, Pág. 326.

[31] Pérez Conesa, C., “Las
medidas judiciales definitivas tras las crisis matrimoniales y
su modificación”, Universidad Rey Juan Carlos, Ed.
Dykinson, Madrid, 2006, Págs. 86-87.

[32] Albaladejo, M., Ídem,
Págs. 15 y siguientes.

[33] Pérez Conesa, C., Ídem.
Pág. 85.

[34] Serrano Castro, F.A., “Vivienda
familiar y cargas del matrimonio”, 2010, Ed. El Derecho,
Pág. 93.

[35] Pastor Álvarez, M.C., “El
deber de contribución a las cargas familiares constante
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[36] García de Leonardo, T.M.,
“Régimen jurídico de los alimentos de los
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[37] Alejándrez Peña, P.,
“Liquidación de bienes gananciales. Aspectos
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[38] Gómez Sánchez, J.,
“Los procesos civiles especiales”, Ed. Dykinson,
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[39] Dorado Picón, A/ Guzmán
Flujá, V.C./ Dorado Picón,D./ Tomé
García R. M. , Ídem. Págs. 407-408.

[40] Marín López, M. J.,
Ídem. Pág. 204.

[41] Dorado Picón, A,/ Guzmán
Flujá, V. C./Dorado Picón, D./ Tomé
García, R. M., “Manual práctico de
procedimientos civiles” Ed. El Derecho. 2010.
Págs. 459 y ss..

[42] Obra colectiva “Formularios de
separación, nulidad y divorcio”, 1ª.
Edición, Ed. La Ley. Madrid, 2007, Pág. 328.

[43] Pérez Martín, A. J.
“La ejecución de las resoluciones dictadas en
procesos de familia”. Ed. Lex Nova, Valladolid, 2009,
Pág. 555.

[44] Marín López, M. J.,
Ídem, Pág. 210.

[45] Galiano Estevan, J., “Todo
sucesiones 2008” Ed. Edición Fiscal CISS Valencia,
2008, Pág. 432.

[46] Marín López, M. J.,
Ídem, Pág. 210.

[47] Marín López, M. J.,
Ídem, Pág. 210.

[48] Pérez Martín, A.J.,
“Ejecución de las resoluciones dictadas en
procesos de familia”, Ed. Lex Nova, Valladolid, 2009,
Págs. 557-558.

[49] Marín López, M. J.,
Ídem, Pág. 211.

[50] Pérez Martín, A.J.
“Ejecución de las resoluciones dictadas en
procesos de familia”, Ed. Lex Nova, Valladolid, 2009,
Pág. 558.

[51] Marín López, M. J.,
Ídem, Pág. 212.

[52] Albaladejo, M. “Curso de Derecho
Civil. V Derecho de Sucesiones”, 9ª Edición,
Ed. Anzos, Fuenlabrada, Madrid, 2008, Pág. 377.

[53] Díez-Picazo, L. / Gullón,
A., “Sistema de Derecho Civil” Vol. IV. Tomo 2,
Derecho de Sucesiones.11ª Edición, Ed. Tecnos,
Madrid. 2012, Pág. 180.

[54] Marín López, M. J.,
Ídem, Pág. 196.

[55] Toribios Fuentes, F./Velloso Mata, M.J.
“Manual práctico del proceso civil”, Ed. Lex
Nova, Valladolid, 2010, Pág. 316.

[56] Pérez Conesa, C. “Medidas
judiciales definitivas tras las crisis matrimoniales y su
modificación”, Ed. Dykinson, Madrid, 2006,
Pág. 32.