El cumplimiento de un deber

Obrar en
cumplimiento de un deber

El concepto técnico jurídico del delito lo
concibe como acción típica, antijurídica,
culpable y punible.

Roxin, al iniciar el estudio de la antijuridicidad,
explica que una conducta típica es antijurídica si
no hay una causa de justificación que excluya la
antijuridicidad. [1]

De la definición técnica de delito
Luzón Cuesta extrae que sobre la base de la acción
se estudia la antijuridicidad, tradicionalmente entendida como
elemento objetivo, referida al resultado, y la culpabilidad, o
elemento subjetivo, referido al autor. La antijuridicidad viene
referida a algo que se considera un bien jurídico
protegido o digno de protección, y en todo caso, tal
conducta de lesión o puesta en peligro sólo
será antijurídica en tanto no esté amparada
en una causa de justificación.
[2]

Como explica Mir Puig para la presencia de un delito es
preciso un comportamiento humano subsumible en un tipo de
conducta previsto en la Parte Especial del Código Penal.
Pero puede ocurrir que tal comportamiento típico se halle
justificado por una causa de justificación. Faltará
entonces la antijuridicidad de la conducta y desaparecerá
la posibilidad de considerar que la misma constituya
delito.

La comprobación última de la
antijuridicidad de una conducta tendrá siempre
carácter negativo: primero habrá de determinarse si
concurren positivamente los elementos fundamentadores del injusto
penal, esto es, si se realizaban los elementos específicos
de un tipo de injusto penal, y en segundo lugar, debemos
determinar si concurre alguna causa que excluya la
antijuridicidad. Si no concurre ninguna causa, el hecho
será sin más antijurídico.

La exclusión de la antijuridicidad puede tener
lugar por las causas de justificación en sentido estricto,
previstas en el Libro I del Código Penal, concretamente en
el artículo 20, pero también por la
suposición errónea objetivamente invencible de que
concurren los presupuestos típicos de alguna de
ellas.[3]

Del catálogo de conductas contempladas en el
artículo 20 del Código Penal únicamente
reúnen la consideración de causas de
justificación la legítima defensa, el estado de
necesidad y el cumplimiento de un deber o ejercicio
legítimo de un derecho (apartados 4º, 5º y
7º). [4]Morillas Cuevas entiende que la
enumeración es taxativa, porque es el legislador el que
valora la posible solución de determinados conflictos a
través de la concreción de las causas de
justificación específicamente reguladas en el
Código Penal, pues lo contrario afectaría
seriamente al principio de legalidad y supondría una
aceptación analógica vedada por el propio
Código, y todo ello sin desmerecer la posibilidad de
atender a normas no penales a través de los contenidos
diseñados para la causa 7ª del artículo 20 del
Código Penal (obrar en cumplimiento de un deber o en el
ejercicio legítimo de un derecho, oficio o
cargo).

El apartado 7.º del artículo 20 del
Código Penal exime de responsabilidad penal al que obre en
cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un
derecho, oficio o cargo.

Para Morillas Cueva no cabe duda de que nos encontramos
ante una causa de exclusión de la antijuridicidad, pues
difícilmente cabe pensar en una más intensa
justificación que la de actuar cumpliendo un deber o en el
ejercicio de un derecho legalmente reconocidos.
[5]

Luzón Cuesta resalta que Antón Oneca ya
censuró esta formulación por considerarla superflua
y obvia, y por la referencia separada a derecho y deber por
cuanto todo deber jurídico lleva consigo el derecho a
ejercitarlo, siendo derecho y deber dos aspectos de lo
normativo.[6] Y precisamente por la obviedad de la
afirmación que realiza el Código Penal, un sector
doctrinal ha considerado que resulta innecesaria la presencia
expresa de esta eximente, como ocurre en los Códigos
penales de otros países, sin que por ello el que obra bajo
estos supuestos deba responder penalmente.

Pero la doctrina y la jurisprudencia han puesto
reiteradamente de manifiesto que constituye una cláusula
de cierre del ordenamiento jurídico que impide que la
aplicación de normas que fijan deberes, derechos o
funciones sociales pueda verse confrontada con figuras
típicas penales.[7] El Tribunal Supremo en
la Sentencia nº 1262/2006 declaró que el cumplimiento
de las obligaciones de los agentes policiales puede provocar
resultados típicos de distintas figuras delictivas,
especialmente las relacionadas con la vida o la integridad
física de las personas afectadas. La ley prevé la
eximente de cumplimiento de un deber y ejercicio legítimo
de un derecho, oficio o cargo, que constituye, según lo
señalado desde hace tiempo por la doctrina penal, una
cláusula de cierre del total sistema
jurídico.

El Código Penal distingue por tanto tres
supuestos en el apartado 7º del artículo 20: 1. El
cumplimiento de un deber; 2. El ejercicio legítimo de un
derecho; 3. Y el ejercicio legítimo de un oficio o
cargo.

El oficio y el cargo no se toman en consideración
con independencia del cumplimiento de un deber o del ejercicio de
un derecho, sino en cuanto fuentes de posibles deberes y
derechos. Por ello Mir Puig al analizar el contenido del
artículo 20.7º del Código Penal distingue a
efectos sistemáticos entre el cumplimiento de un deber,
bien derivado de un oficio o cargo, bien no derivado de un oficio
o cargo, y el ejercicio de un derecho, bien derivado de un oficio
o cargo, bien no derivado de un oficio o cargo.
[8]

Existe una clara diferencia entre la eximente de
cumplimiento de un deber y la eximente del ejercicio
legítimo de un derecho, porque el que cumple un deber
está obligado a cumplirlo, mientras que el ejercicio
legítimo de un derecho el ciudadano puede, pero no
está obligado, ejercer su facultad.
[9]

El presupuesto básico de la modalidad de la
eximente de obrar en cumplimiento de un deber es que concurra un
deber de lesionar el bien jurídico vulnerado, lo que
supone que la ley penal realizada no ha derogado el deber
jurídico no penal. Y no basta con la exigencia de
cualquier deber de actuar, sino que ha de consistir en un deber
específico de lesionar el bien jurídico
vulnerado.[10]

El tenor literal del precepto es claro, y señala
que actúa jurídicamente el que obra en cumplimiento
de un deber, sea proveniente del derecho público o del
derecho privado. Para un sector doctrinal son deberes de derecho
público, entre otros, el de denunciar por parte del que
presenciare o tenga conocimiento de la comisión de un
delito, sin olvidar el deber de impedir la comisión de
determinados delitos que impone el artículo 450 del
Código Penal. Sin embargo, para Mir Puig que haya que
incluir aquí el deber de denunciar los delitos, y
sí incluye el deber de impedir de impedir determinados
delitos, que implica la lesión de algún bien
jurídico-penal.[11]

El deber conlleva, a los efectos que nos ocupan, la
lesión de un determinado bien jurídico penalmente
tutelado. Es el propio Derecho en sus diversas manifestaciones el
que le impone al sujeto la realización de una conducta
determinada que además supone una acción penalmente
típica. Y ha de tratarse de un deber jurídico, no
pudiendo incluirse en el concepto de deber deberes subjetivos de
carácter ético, moral o religioso.
Únicamente cabe asumir como deber que produce la ausencia
de antijuridicidad de un comportamiento típico el que
esté previsto y desarrollado por el ordenamiento
jurídico. [12]

Para un sector doctrinal, el fundamento de esta eximente
se encuentra en la unidad del ordenamiento jurídico, que
lleva a que lo que es obligatorio o está permitido en
cualquier otro campo del derecho no pueda ser antijurídico
penalmente, sino que deba estar permitido por el Derecho Penal.
[13]

En este sector anterior se enmarcan Antón Oneca y
Rodríguez Devesa. Sin embargo, otros autores, entre los
que podemos citar a Mir Puig, consideran que el fundamento de
esta eximente y de la eximente del ejercicio legítimo de
un derecho, no puede verse en la sola idea de la unidad del
ordenamiento jurídico, que por sí sola no puede
imponer que lo lícito en un sector del Derecho lo sea
también en el resto del ordenamiento jurídico, como
lo destaca el hecho de que no todo lo lícito para el
Derecho Penal lo sea también en el resto del ordenamiento
jurídico. La función del Derecho Penal dentro del
conjunto unitario del ordenamiento jurídico se
opondría a que el cumplimiento de un deber impuesto en una
determinada rama del ordenamiento jurídico se considerara
contrario a Derecho y se castigara por el Derecho Penal, o que
éste reputara antijurídica la realización de
un derecho concedido en otro sector del Derecho. A la inversa
esto significa que lo no prohibido penalmente deba ser permitido
en el resto del Derecho, ni que lo que oponga a una no ley penal
deba ser también contrario a la ley penal, ni que todo lo
prohibido bajo pena deba estar prohibido también por el
resto del ordenamiento jurídico. Por eso si lo
lícito en un sector no penal del Derecho no puede
castigarse al mismo tiempo en el Derecho Penal, es por algo
más que por la unidad del ordenamiento jurídico, es
por la función de ultima ratio del Derecho Penal
dentro del conjunto unitario del ordenamiento jurídico.
[14]

Entiende Morillas Cueva que las hipótesis a
integrar en esta causa de justificación son
múltiples, pero posiblemente las de mayor envergadura y
las que mejor muestren la propia estructura y requisitos de esta
causa de justificación sean las obligaciones que se
derivan de los cargos públicos, y dentro de éstos,
de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, pues puede
comprobarse que en tales casos el deber viene derivado del cargo
u oficio público del sujeto.
[15]

Recuerda Roxin que quienes desempeñan un cargo
estatal tienen que emplear diversas fórmulas de
coacción para hacer cumplir los preceptos
jurídicos, medidas coactivas que encajan generalmente en
tipos penales como las coacciones, detenciones, lesiones o el
allanamiento de morada, y su licitud presupone una norma de
intervención que opera como causa de justificación.
[16]

El Derecho en general y el Derecho Penal en particular
suponen la posibilidad de recurrir a la coacción como
medio de imponer sus normas. La ley vincula a determinados cargos
el ejercicio de dicha coacción, como la Policía,
los Jueces y Fiscales y sus Agentes, los Funcionarios de
Prisiones, etc. Cualquiera de estos cargos obliga a adoptar
medidas coactivas y lesivas de bienes jurídicos ajenos en
determinados supuestos, como una detención o un auto de
prisión, que constituyen ejemplos de los actos lesivos que
ampara el artículo 20.7º del Código Penal. En
la mayoría de los casos las condiciones de legalidad del
acto se hallan previstas por el Derecho de un modo lo
suficientemente preciso para que no plantee dudas excesivas su
justificación. Pero en algunos casos el deber se
condiciona a la concurrencia de ciertas circunstancias concretas
de apreciación más discutible, como sucede con
respecto al deber del uso de la fuerza por parte de la Autoridad
o sus Agentes encargados de la seguridad
ciudadana.[17]

El artículo 104.1 de la Constitución
Española de 1978 proclama que "Las Fuerzas y Cuerpos
de Seguridad, bajo la dependencia del Gobierno, tendrán
como misión proteger el libre ejercicio de los derechos y
libertades y garantizar la seguridad ciudadana."

La Declaración 690 del Consejo de Europa de 8 de
mayo de 1979 desarrolla la Declaración sobre la
Policía, que en su artículo 12 establece que
"en el ejercicio de sus funciones el funcionario de
policía debe actuar con toda la determinación
necesaria, sin jamás recurrir a la fuerza más que
lo razonable para cumplir la misión exigida o autorizada
por la Ley", y el Código de conducta para
funcionarios encargados de hacer cumplir la ley aprobado por la
Asamblea General de Naciones Unidas de 17 de diciembre de 1979
señala en su artículo 3 que "el uso de la
fuerza es legítimo sólo cuando sea estrictamente
necesario y en la medida que lo requiera el desempeño de
sus tareas".

El artículo 104.2 de la Texto Constitucional
español remite a una ley orgánica posterior la
determinación de las funciones, principios básicos
de actuación y estatutos de las Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad.

Sobre estos principios, se han elaborado una serie de
disposiciones de carácter estatal, autonómico y
local con la pretensión de regular las actuaciones de los
miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. La Ley
Orgánica de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad 2/1986, de
13 de marzo, hace referencia en su artículo 5 a los
principios básicos de actuación, de lo que se
deduce que para determinadas actuaciones se asume legalmente el
uso equilibrado, moderado, necesario y proporcional de la fuerza.
Ello conduce a que sobre semejantes hipótesis, existan
comportamientos que pueden llegar a conculcar bienes
jurídicos penalmente protegidos, y en consecuencia,
transformarse en acciones típicas, como pueden ser las
relacionadas con el derecho a la libertad, cuando funcionarios de
policía detienen a una persona, el derecho a la integridad
física cuando aquellos concurren a la violencia para el
cumplimiento de funciones legalmente establecidas, o incluso el
derecho a la vida en los casos en que se produce una muerte,
conductas que serían antijurídicas si no estuvieran
amparadas por el cumplimiento de un deber.

En estos casos estas conductas serían
antijurídicas si no estuvieran amparadas en una causa de
justificación, concretamente por la eximente de
cumplimiento de un deber, y obviamente, por su perfil no
entrarán en otras causas de justificación, pues
resulta difícil invocar la legítima defensa cuando
los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad oven en el
desempeño de sus funciones, pues en la legítima
defensa el agredido puede llegar para impedir o repeler la
agresión todo lo lejos que sea preciso, siempre bajo la
limitación de la necesidad del medio empleado, mientras
que en el cumplimiento de un deber la intervención ha de
ser no solo necesaria, sino también oportuna y
proporcionada.[18]

Para Cerezo Mir en estos supuestos nos encontraremos
ante un concurso de leyes a resolver a favor de la causa de
justificación del nº 7 del artículo 20 del
Código Penal, de acuerdo con el principio de especialidad.
La apreciación de esta eximente de cumplimiento de un
deber, dada su importancia social y por el impacto que tienen en
los derechos fundamentales de los ciudadanos ha de ajustarse a
las exigencias constitucionales al respecto, a las normas
específicas que la regulan, a los principios a los que
tiene que estar sometida, a los requerimientos concretos de
mantenimiento del orden público, a la validez y
justificación de la actuación que conlleva que el
sujeto-autoridad esté en el ejercicio de sus funciones,
que el uso de la violencia sea necesario y oportuno, que sea
proporcional a la exigencia de acudir a ella en relación
directa con la trascendencia e intensidad del hecho
específico que se trata de evitar con tal
intervención, sin que obligadamente suponga una
comparación formal de los bienes jurídicos en juego
porque en el cumplimiento de un deber se halla la vigencia del
derecho frente a su vulneración.
[19]

Resulta imposible describir legamente todas y cada una
de las concretas situaciones en que es preciso el uso de la
fuerza para mantener el orden y la seguridad ciudadana, por eso
hay que acudir a una delimitación general de los
presupuestos del uso de la fuerza en esos casos.
[20]

El Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones ha
concretado que para que la actuación del agente pueda
considerarse justificada se requiere los siguientes
requisitos:

1º) que el sujeto activo sea una autoridad o
funcionario público autorizado por las disposiciones
correspondientes a hacer uso de medios violentos en el ejercicio
de los deberes de su cargo;

2º) que el posible delito se haya producido en el
ejercicio de las funciones del cargo correspondiente;

3º) que para el cumplimiento del deber concreto en
cuyo ámbito se está desarrollando su actividad le
sea necesario hacer uso de la violencia (necesidad en abstracto)
porque, sin tal violencia, no le fuera posible cumplir con la
obligación que en ese momento le incumbe;

4º) que la violencia concreta utilizada sea la
menor posible para la finalidad pretendida, esto es, por un lado,
que se utilice el medio menos peligroso, y, por otro lado, que
ese medio se use del modo menos lesivo posible, todo ello medido
con criterios de orden relativo, es decir, teniendo en cuenta las
circunstancias concretas del caso, entre ellas las posibilidades
de actuación de que dispusiere el agente de la autoridad
(necesidad en concreto); y

5º) proporcionalidad de la violencia utilizada en
relación con la situación que origina la
intervención de la fuerza pública".

En el supuesto de la concurrencia de la eximente en la
actuación de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad, doctrina y jurisprudencia han ido dibujando
meticulosamente sus requisitos, el primero está marcado
por el carácter personal del sujeto que realiza la
acción, el segundo hace referencia a la fuerza empleada,
en el sentido de que sea racionalmente necesario para la tutela
de los intereses públicos o privados cuya
protección les viene encomendada, y que la fuerza empleada
sea proporcionada, empleándose sin extralimitación,
y el tercero, es el de la posibilidad de un elemento subjetivo
para la aplicación de la eximente.
[21]

Siguiendo estas pautas, podemos sistematizar los
requisitos del siguiente modo:

El elemento
personal

El sujeto que realiza la acción debe combinar una
doble dimensión. Una dimensión orgánica (en
palabras de Mir Puig, de posesión de la
condición[22]pues debe ser autoridad o
funcionario público autorizado por las disposiciones
correspondientes para hacer uso de los medios que pueden generar
un hecho típico. Y una dimensión funcional, en el
sentido de encontrarse en el ejercicio efectivo de su cargo de
manera, presente, activa y manifiesta.

Algunos autores como Quintero Olivares u Olmedo
Cardenete han planteado la cuestión de la inclusión
dentro de las hipótesis que estamos estudiando al personal
de la denominada comúnmente como seguridad privada, en
especial a los guardas jurados. Tras la entrada en vigor de la
Ley 23/1992 de Seguridad Privada, de 30 de julio, estas personas
no tienen el carácter de agentes de la autoridad, por lo
que no podrán ser amparados por esta eximente. En la
Consulta a la Fiscalía General del Estado, se mantiene que
en determinados supuestos, cuando a los vigilantes jurados se les
autoriza a portar armas en la protección de transportes o
dinero u objetos valiosos o edificios que pueden ser
públicos, si son contratados por la propia
Administración "no deben de reputarse meras funciones
privadas, sino que bien parecen públicas (…)". Y
apunta Quintero Olivares que aunque el cumplimiento de un deber
remite fácilmente al ámbito de las actuaciones de
funcionarios, no siempre es así de manera exhaustiva,
puesto que, en determinadas circunstancias, y las de los
vigilantes privados puede ser una, en principio no hay
razón para descartar a otros sujetos que se encuentran en
parecida situación.

Morillas Cueva pone como ejemplo, precisamente por lo
significativa, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio
de 2006, en el caso de un vigilante de seguridad que
asumió el cometido de desarrollar funciones de
mantenimiento del orden público durante un partido de
fútbol, encontrándose por ello debidamente
uniformado y provista de su defensa reglamentaria, y que, una vez
terminado el evento, al tiempo de la evacuación del
estadio y como consecuencia de un altercado entre dos aficionados
y un inspector de policía, el vigilante salió del
recinto y se aproximó a la acera cercana, donde se estaba
produciendo la agresión, portando la defensa reglamentaria
en una mano, con la que golpeó al individuo que
tenía agarrado al políca por la espalda, para que
liberara al agente, causándole una herida inciso contusa
sangrante en el cuero cabelludo, continuando el forcejeo entre
los cuatro intervinientes, con resultados lesivos también
para ambos encargados del mantenimiento del orden público,
que revocó la sentencia de instancia y estimó, que
en este supuesto era de aplicación la eximente de
cumplimiento de un deber.

Los principios de
necesidad y proporcionalidad de la fuerza empleada y oportunidad
y congruencia en la intervención
policial

El recurso a la fuerza debe ser racionalmente necesario
para la tutela de los intereses públicos o privados cuya
protección les viene encomendada a los sujetos de las
Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, y además debe ser
proporcionada, es decir, debe obrarse sin
extralimitación.

El Tribunal Supremo en Sentencias 1401/2005 de 23 de
noviembre, de 778/2007 de 19 de octubre y de 1010/2009 de 27 de
octubre, entre otras muchas, ha sostenido que cuando se trata de
actuaciones de agentes de la autoridad éstos tienen no
sólo la facultad, sino también el deber de actuar
en el ejercicio de su cargo utilizando medios violentos, incluso
las armas que reglamentariamente tienen asignadas, en su
misión de garantizar el orden jurídico y servir a
la paz colectiva "con la decisión necesaria y sin demora
cuando de ello depende evitar un gran daño, inmediato e
irreparable", pero al mismo tiempo "rigiéndose por los
principios de congruencia, oportunidad y proporcionalidad", como
dice el apartado c) del art. 5.4 LO. 2/86 de 13.3 , cuyo apartado
d) concreta que "solamente deberán utilizar las armas en
situaciones en que exista un riesgo racionalmente grave para su
vida, su integridad física o la de terceras personas, o en
aquellas circunstancias que puedan suponer un grave riesgo para
la seguridad ciudadana y de conformidad con los principios a que
se refiere el apartado anterior". Lo que responde al mandato del
art. 104 de la Constitución y se halla inspirado en las
líneas marcadas por la "Declaración de la
Policía" hecha por el Consejo de Europa el 8 de mayo de
1979, y por el "Código de conducta para funcionarios
encargados de hacer cumplir la Ley", aprobado por la Asamblea
General de las Naciones Unidas el 17 de diciembre de
1979.

La necesidad abstracta o cualitativa (ex ante)
es la necesidad de violencia en sí, y presupone su
exigencia general previa al supuesto concreto, hasta que se toma
la decisión de actuar por necesidad, la valoración
del sujeto que ha de obrar conforme a su deber, ha de ser, como
dijo en Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de mayo de 1983, el
juicio sereno y reflexivo, cuidadoso y legal con objeto de que la
defensa del orden público se alcance con el menor
daño posible a las personas o cosas. Igualmente la
congruencia y la oportunidad con la que ha de proceder al usar el
Agente los medios a su alcance.

La necesidad concreta o cualitativa (ex post)
es la realmente utilizada durante la ejecución del deber,
es equivalente a la fijación de la idoneidad del medio
empleado, por lo que la inadecuación del medio por
resultar cuantitativamente excesiva aquella en defensa orden
jurídico, incidirá en la contemplación de la
eximente en sus diversos niveles.

Las diferencias entre ambas son intensas en sus efectos,
pues si no existe necesidad abstracta de recurrir a la fuerza no
opera la eximente, ni como completa ni como incompleta, mientras
que la necesidad concreta, cuando se rebase la racional
legitimidad del medio utilizado permite la eficacia de la
eximente degradada a la atenuación del comportamiento
típico. [23]

La agresión ilegítima no constituye en
principio un requisito específico de esta eximente,
entienden Quintano Ripollés y Queralt Jiménez. Lo
que hace nacer el deber de emplear la fuerza, amparado por el
artículo 20.7º del Código Penal es sólo
que dicha fuerza resulte necesaria para el cumplimiento de la
función pública de que se trate, como
ocurrirá en el caso en que sea necesario detener a unos
delincuentes peligrosos, o para mantener el orden público
en casos de grave perturbación. Lo que motiva en estos
casos la utilización de la fuerza no es la agresión
a la Autoridad o sus Agentes, sino una infracción del
Derecho que debe ser impedida o un peligro para los demás
que debe ser atajado. La eximente de cumplimiento de un deber no
entra en juego para proteger a las personas de la Autoridad o sus
agentes, sino para garantizar la defensa del Derecho y de los
intereses ajenos por los que debe velar la fuerza
pública.[24]

El Tribunal Supremo ha considerado en numerosas
sentencias que bien entendido sea que no se requiere que el
desencadenante de la acción del funcionario sea una
agresión ilegitima bastando con que el agente se encuentre
ante una situación que exige intervención para la
defensa del orden público en general o para defensa de
intereses ajenos por los que deben velar los Cuerpos y Fuerzas de
Seguridad, matizándose que "no es situable en el mismo
plano la persecución de quien ha cometido un grave delito
que la represión in situ de comportamientos
leves".

Por ello se ha distinguido entre la necesidad de actuar
violentamente entendida en "abstracto" y la considerada en
"concreto", de tal manera que cuando no existe la primera no cabe
hablar ni de eximente completa ni de incompleta, mientras que en
la otra sí cabe apreciar esta última.

Y con carácter general recuerda la Sentencia de
29 de febrero de 1992 que tanto el cumplimiento de un deber como
el ejercicio legitimo de un derecho u oficio no constituye una
patente para que bajo su amparo puedan quedar justificados todos
los actos que bajo los supuestos del precepto se realicen, sino
que, es preciso que los mismos estén dentro de la
órbita de su debida expresión, uso y alcance,
porque de lo contrario constituyen un abuso capaz y bastante para
desvalorar la excusa y para llegar a una definición de
responsabilidad.

En definitiva, entiende Morillas Cueva que la violencia
concreta, en todo caso, utilizada por los Agentes de la autoridad
ha de ser la menor posible para la finalidad pretendida, en una
doble dimensión de que se emplee el medio menos peligroso
posible, y que ese medio seleccionado se use del modo menos
lesivo posible. Esta tesis es la seguida por el Tribunal Supremo,
que ha venido declarando que la violencia concreta utilizada debe
ser la menor posible para la finalidad pretendida, esto es, por
un lado, se debe utilizar el medio menos peligroso, y por otro
lado, ese medio se debe usar del modo menos lesivo posible, todo
ello medido con criterios de orden relativo, es decir, teniendo
en cuenta las circunstancias concretas del caso, entre ellas las
posibilidades de actuación de que dispusiera el agente de
la autoridad (necesidad en concreto). (STS nº
1262/2006).

El principio básico de la proporcionalidad no
implica una mera cuestión aritmética de contar
agresiones y agredidos, sino que es decisivo comprobar si
hipotéticamente ubicados en tal situación se
muestra como imprescindible el uso de la fuerza concreta empleada
o aparecen con facilidad otras alternativas menos lesivas
mediante las cuales se puedan obtener idénticos
resultados.

La cuestión no puede resolverse para todo caso
mediante una fórmula genérica, como dice el
más Alto Tribunal, pero es claro que el uso proporcionado
de la fuerza necesaria en cumplimiento de un deber impuesto
legalmente no puede suponer la comisión de un delito,
aunque el resultado sea el típico de una determinada
figura delictiva.

Y resulta evidente, como dice Cerezo Mir, que no se
podrán incluir dentro de esta causa de
justificación los tratos inhumanos o degradantes ni la
tortura, vedados expresamente por el artículo 15 de la
Constitución, y castigados como delitos por los
artículos 173 a 175 del Código Penal.

El elemento
subjetivo en la apreciación de la
eximente

Desde la percepción del sujeto agente, un amplio
sector doctrinal en el que se incluye Córdoba Roda, se
inclina por la exigencia del elemento subjetivo que se muestra
como requisito esencial de la eximente y que requiere que la
conducta del sujeto este inspirada en la finalidad de observar
una obligación impuesta por su cargo. Y en consecuencia,
si la actuación del Agente de la autoridad se fundamenta
en otros objetivos distintos (venganza, enemistad, móviles
privados, etc.) no se puede contemplar esta hipótesis, y
dentro de este sector doctrinal, algunos autores, como Sainz
Cantero, Cerezo Mir y Olmedo Cardenete, entienden que este
requerimiento subjetivo no es exclusivo, aunque sí
imprescindible, y puede compatibilizarse con otros
motivos.

Es posible también la errónea
suposición del Agente de que está actuando conforme
a lo que es su deber con necesidad y proporcionalidad en su
intervención.

Y se puede estimar la eximente completa tanto si los
tipos delictivos que se producen por la actuación del
sujeto tienen carácter doloso, directo o eventual, o
imprudente. El comportamiento dolos supone que el sujeto que
utiliza la fuerza produce voluntariamente un mal tipificado como
delito (quiere detener a un sujeto y lo detiene), o en su
modalidad eventual (dispara para intimidar, pero sabe que de las
circunstancias concretas en las que se encuentra el delincuente
es posible que resulte herido, lo que no le importa porque su
finalidad final es la detención). El tipo imprudente
resulta más complicado pues el actuar imprudente presenta
diversas versiones y puede acarrear significativas dudas en el
cumplimiento del deber objetivo de cuidado exigible al Agente.
[25]

La obediencia
debida

Como decía Nerpell y Puchol en 1862 en el acto
solemne de recibir la investidura de Doctor en la Facultad de
Derecho en la Universidad Central "Uno de los casos comprendidos
en nuestro Código Penal, entre las circunstancias que
eximen de responsabilidad criminal, es el que el delincuente obre
en virtud de obediencia debida.

El origen de esta disposición está en la
falta de uno de los requisitos necesarios para la
constitución del delito, cual es la intencion : se funda
esta disposición del código en la falta de
intención del que delinque , que no lleva el objeto de
dañar al cometer el acto punible , sino solo el de cumplir
con una obligacion cual es la obediencia a sus
superiores."

El artículo 8.12º del Código Penal de
1973 eximía de responsabilidad penal al que "obra en
virtud de obediencia debida". Y no resultaba fácil la
distinción de esta eximente respecto de la de cumplimiento
de un deber. La doctrina señalaba que si la obediencia
había de ser debida, había de admitirse que quien
la presta cumple con un deber derivado de su cargo, deber que
cabría en la eximente de cumplimiento de un deber. Queralt
la consideró como una variante de la eximente de
cumplimiento de un deber. El actual Código Penal la ha
suprimido.[26]

Durante mucho tiempo fue tema de debate en la doctrina
la separación conceptual y estructural de la obediencia
debida y el cumplimiento de un deber. El hecho de que el
Código Penal de 1995 no la incluyera pareció zanjar
la cuestión, pero esta antigua eximente mantiene cierto
alcance incorporada a otras causas de exención de la
responsabilidad criminal, esencialmente en relación con el
cumplimiento de un deber.

Para Morillas Cueva la supresión en el
Código Penal de 1995 de la eximente de obediencia debida
fue un acierto, en los supuestos en que el subordinado ejecuta
las órdenes, por las siguientes razones:

• a) En los casos en que la orden sea legal,
  estaríamos ante la obediencia debida propia, y su
  desaparición como circunstancia eximente
  autónoma no significa nada porque está incluida
  precisamente en el cumplimiento de un deber, sería el
  cumplimiento de un deber de obediencia, cuya
  justificación no genera mayores problemas que los de s
  su adecuación a los requisitos generales de dicha
  antijuridicidad (p. ej. El jefe de policía ordena a un
  inspector que detenga a un delincuente peligroso).

• b) Cuando se trate de mandatos delictivos, de
  órdenes ilegales, los supuestos de mayor intensidad
  pueden ser acogidos bajo la teoría general del error,
  si el subordinado cree que la orden que se le ha dado y que
  contiene un mandato de estas características es
  conforme a Derecho, o bajo el paraguas de la no exigibilidad
  de otra conducta, dentro del miedo insuperable o, en
  determinados casos, los menos, del estado de necesidad
  subjetivo, siempre bajo la cobertura de causa de
  inculpabilidad o de error y no de ausencia de
  antijuridicidad, pues para que esta última se produzca
  el mandato ha de ser ajustado a Derecho.

En los supuestos en que el subordinado no cumple la
orden por estimarla contraria a un precepto penal, se pueden
plantear a su vez dos situaciones:

• a) Que se estime que ha actuado en el
  cumplimiento de un deber, constitucionalmente reconocido y
  expresamente concretado en sus normas reguladoras, de no
  realizar conductas que sean consideradas como tales, aunque
  provengan de una orden, en este caso ilegal,

• b) La aplicación del artículo
  410.2 del Código Penal, en los que la autoridad o
  funcionario no da cumplimiento a un mandato que constituye
  una infracción manifiesta, clara y terminante de un
  precepto de la Ley o de cualquier otra disposición
  general, que supondría una causa de atipicidad.
  [27]

Por consiguiente el artículo 410 del
Código Penal resulta básico en esta materia. El
mismo establece que "1. Las autoridades o funcionarios
públicos que se negaren abiertamente a dar el debido
cumplimiento a resoluciones judiciales, decisiones u
órdenes de la autoridad superior dictadas dentro del
ámbito de su respectiva competencia y revestidas de las
formalidades legales, incurrirán en la pena de multa de
tres a doce meses e inhabilitación especial para empleo o
cargo público por tiempo de seis meses a dos
años.

2. No obstante lo dispuesto en el apartado
anterior, no incurrirán en responsabilidad criminal las
autoridades o funcionarios por no dar cumplimiento a un mandato
que constituya una infracción manifiesta, clara y
terminante de un precepto de Ley o de cualquier otra
disposición general."

Del precepto Mir Puig deduce que existe deber de
obedecer ciertas órdenes antijurídicas, pero no
toda orden antijurídica genera el deber de obediencia.
Para que el deber de obediencia nazca es necesario que concurran
determinados requisitos de forma y de contenido.

En cuanto a los requisitos de forma la Jurisprudencia
suele requerir la competencia del órgano del que emana la
orden. La doctrina exige también la competencia y las
formalidades legales, pues si bien el precepto transcrito castiga
la desobediencia de las órdenes que no sean
manifiestamente antijurídicas, lo condiciona en todo caso
a que las mismas hayan sido dictadas dentro del ámbito de
su competencia y revestidas de las formalidades
legales.

En cuanto a los requisitos de contenido, el autor sigue
la teoría de la apariencia, con apoyo en el
artículo 410 del Código Penal, que estima que el
precepto vendría a limitar el deber de obedecer las
órdenes no manifiestamente antijurídicas. El
carácter vinculante de la orden dependería del
carácter manifiesto o no manifiesto de su antijuridicidad,
es decir, de su apariencia de legalidad. Pues ha de tenerse en
cuenta que en muchos casos un delito, aunque sea grave, puede
resultar de difícil apreciación para subordinado en
el momento en que recibe la orden, y viceversa, una ilegalidad
menor puede aparecer a veces como evidente desde el instante. Lo
que no significa que en los casos más graves de la
ilegalidad de una orden no suelan resultar evidentes, como
sucederá con las órdenes de cometer un homicidio o
de infringir torturas, o las de realizar delitos contra la
honestidad, etc.

Es reiterada la jurisprudencia desde las Sentencias del
Tribunal Supremo de 19 de mayo 1995 y 24 junio 1997, que declara
que es requisito esencial que el mandato a que se obedece no
tenga como contenido una acción u omisión
manifiestamente ilícita. Y tan esencial es este requisito
que su falta afecta al mismo concepto en que se pretende fundar
la exención de responsabilidad criminal, de modo que no
cabe hablar de obediencia debida (tampoco de cumplimiento de un
deber) ni como eximente completa ni como incompleta. Quien sabe
que actúa ilícitamente no puede quedar amparado en
su conducta por ninguna de tales eximentes, ni tampoco puede
verse favorecido por una atenuación en la sanción
correspondiente.

En palabras del Tribunal Supremo "la obediencia debida
surge cuando la orden recibida, cuyo cumplimiento origina la
comisión de una infracción penal, no es clara y
manifiestamente ilícita." y "No cabe obediencia debida
ante una orden manifiestamente contraria a la Constitución
y no se ejercita un derecho o se cumple con un deber, en los
casos en que la actuación que se trata de justificar,
entra en colisión con bienes jurídicos ajenos de
especial preponderancia, como el derecho fundamental al secreto
de las comunicaciones". (STS de 22 de marzo de 2001)

Finalmente es necesario destacar que el cumplimiento de
una orden no manifiestamente antijurídica que se halle
justificada no significa que quede excluida la antijuridicidad de
la orden, pues no es óbice para la responsabilidad que por
la misma merezca en superior. Este es un autor mediato de la
lesión que produce la orden, el cual utiliza al
subordinado como instrumento que
actúa.[28]

Autor:

Sacramento Ruiz Bosch.

JUEZA SUSTITUTA ADJUNTA AL TSJ DE LA
REGIÓN DE MURCIA.

[1] Roxin, C. ““Derecho Penal.
Parte General. Tomo I. Fundamentos. La Estructura de la
Teoría del Delito”. Traducción de la
2.ª edición alemana y notas por Luzón
Peña, D.M., Díaz y García Conlledo, M., y
de Vicente Remesal, J., Ed. Thomsom Civitas, Madrid, 2008,
Pág. 608.

[2] Luzón Cuesta, J.M.
“Compendio de Derecho Penal. Parte General” Ed.
Dykinson, Madrid, 1997, Pág. 113.

[3] Mir Puig, S. “Derecho Penal. Parte
General”, 7ª ed., Ed. Reppertor, Barcelona, 2005,
Pág. 415.

[4] Morillas Fernández D. L.
“Análisis dogmático y criminológico
de los delitos de pornografía infantil. Especial
consideración de las modalidades comisivas relacionadas
con Internet”. Ed. Dykinson, Madrid, 2005, Pág.
340.

[5] Morillas Cueva, L., “Derecho Penal.
Parte General” Tomo II. Volumen I, “Teoría
jurídica del delito. Nociones generales. El delito
doloso: Juicio de antijuridicidad”, Ed. Dykinson, Madrid,
2008, Pág. 282.

[6] Luzón Cuesta, J. M., Ídem,
Págs. 122-123.

[7] Morillas Cueva, L. Ídem.
Pág. 280.

[8] Mir Puig, S., Ídem., Págs.
477-478.

[9] Landecho Velasco C. M./Molina
Blázquez, C., “Derecho Penal Español. Parte
General”, 7ª ed., Ed. Tecnos, Madrid, 2004
Pág. 317. Mir Puig, S., Idem, Pág. 318.

[10] Mir Puig, S., Ídem., Pág.
478.

[11] Landecho Velasco C. M./Molina
Blázquez, C., Ídem, Pág. 479.

[12] Morillas Cueva, L. Ídem.
Pág. 285.

[13] Landecho Velasco C. M./Molina
Blázquez, C.” Ídem, Pág. 318.

[14] Mir Puig, S., Ídem. Págs.
475-476.

[15] Morillas Cueva, L. Ídem.
Pág. 285.

[16] Roxin, C., Ídem,
Pág.734.

[17] Mir Puig, S. Ídem. Págs.
481 y ss.

[18] Morillas Cueva, L. Ídem.
Págs. 286-287.

[19] Morillas Cueva, L., Ídem,
Pág. 287.

[20] Mir Puig, S., Ídem, Pág.
480y ss.

[21] Morillas Cueva, L., Ídem,
Pág. 288 y ss.

[22] Mir Puig, S. Ídem, Pág.
480.

[23] Morillas Cueva, L. Ídem.
Págs. 290 y ss

[24] Mir Puig, S., Ídem, Pág.
481-482.

[25] Morillas Cueva, L. Ídem,
Págs. 293-294.

[26] Mir Puig, S., Ídem, Pág.
491.

[27] Morillas Cueva, L., Ídem,
Págs. 295 y ss.

[28] Mir Puig, S., Ídem,
págs.491 y ss.