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Derecho Positivo




Enviado por Beba Ga Gaitan



  1. Introducción
  2. El
    Derecho Positivo
  3. Según su origen
  4. Validez del Derecho Positivo
  5. Analítica del derecho
    justo
  6. La
    crisis del positivismo jurídico
  7. Analítica del Derecho
    Justo
  8. Sistematicidad del Derecho
    Positivo
  9. Origen
    del Derecho
  10. Derecho Natural
  11. Derecho Positivo según
    Olaso
  12. Fuentes del Derecho
  13. Ciencias auxiliares del
    Derecho
  14. Derecho Natural y Derecho
    Positivo
  15. Conclusiones
  16. Bibliografía

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Introducción

Conoceremos a través de un
concienzudo estudio más sobre el derecho positivo que no
es más que el conjunto de normas jurídicas escritas
por una soberanía, esto es, toda la creación
jurídica del órgano estatal que ejerza la
función legislativa. El derecho positivo puede ser de
aplicación vigente o no vigente, dependiendo si la norma
rige para una población determinada, o la norma ya ha sido
derogada por la promulgación de una posterior. No
sólo se considera derecho positivo a la ley, sino
además a toda norma jurídica que se encuentre
escrita (decretos, acuerdos, reglamentos, etc.).

El concepto de derecho positivo está
basado en el iuspositivismo, corriente
filosófico-jurídica que considera que el
único derecho válido es el que ha sido creado por
el ser humano. El hombre ha creado el Estado y en él ha
constituido los poderes en los que se manifestará la
soberanía; el poder legislativo es quien originariamente
crea el derecho, mediante las leyes. El iusnaturalismo sostiene
una tesis opuesta, según la cual el derecho es
único, anterior y superior al hombre, sustentado en
valores supremos a los cuales el ser humano puede aspirar
mediante la razón, por lo que el Derecho no requiere estar
escrito para ser válido, sino que basta con la posibilidad
de que se infiera de los valores esenciales del ser humano
(Derechos Humanos).

En este sentido, el derecho positivo
descansa en la teoría del normativismo (elaboración
del teórico del derecho Hans Kelsen -siglo XX-), y que
estructura al derecho según una jerarquía de normas
(jerarquía normativa).

Desde el punto de vista de otras corrientes
de pensamiento jurídico, que no excluyen la existencia del
derecho natural o derecho divino, el derecho positivo
sería aquel que emana de las personas, de la sociedad, y
que debe obedecer a los anteriores para ser justo y
legítimo.

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El Derecho
Positivo

Es el conjunto de disposiciones legales
escritas, vigentes en un Estado, dictadas por sus órganos
competentes; en general el Poder Legislativo, Congreso o
Parlamento, de aplicación coactiva a sus habitantes, y que
éstos deben cumplir, sin poder alegar su desconocimiento,
pues se publican antes de entrar en vigencia.

En sus orígenes el mismo se opuso al
derecho natural ya que este se entendió como algo
universal y permanente y aquel como una normatividad
histórica y relativa propia de la realidad
política-social particular y concreta el Derecho Natural
estaba constituido por las normativas divinas ye le Derecho
Positivo estaba normado por la voluntad emanada por la voluntad
del hombre.

Los romanos no necesitaron del
término "ius positivum" pues las normas del mismo quedaban
implícitas en el "ius civile" que era el derecho romano
por excelencia; él se contraponía al "ius Gentium"
o derecho de los otros pueblos.

En la actualidad el derecho positivo es
propio de un estado que se origina de la actividad legislativa en
los ordenamientos jurídicos de tradición romanista
siempre que la misma se realice de conformidad con los preceptos
constitucionales que regulan la producción de la ley
escrita. El derecho positivo también se puede derivar de
la costumbre en aquellos países que la conocen como fuente
del derecho.

Cuando tal cosa sucede generalmente suele
ser considerada como una fuente superlativa de la ley escrita y
con algunas limitaciones.

Como un sistema de legalidad nacional el
derecho positivo está formado por leyes de diversas
naturalezas jerarquía y origen sin embargo y no obstante
esta heterogeneidad esta constituye una unidad normativa racional
cuyo objetivo final es contribuir a posibilitar la existencia y
el desarrollo de la vida social.

También forman parte del derecho
positivo las normativas derivadas de sentencias judiciales, de
los contratos, de los testamentos, y de las decisiones de
autoridad fundadas en la ley.

A pesar de que ontológicamente son
diferentes esas normas se relacionan y armonizan entre si forman
parte de un todo armónico y coherente y funcionan como un
mecanismo regulador de la conducta humana-social en una sociedad
especifica.

En cuanto al nivel jerárquico se
ocupan en el sistema de legalidad de las normas integrantes de un
derecho positivo particular que fundamentalmente es
constitucional, ordinario y reglamentario.

Las primeras son de mayor jerarquía
contienen los principios fundamentales y provienen del poder
constitucional las segundas son producto de la actividad normal
del legislador ordinario y desenvuelven con mayor amplitud y
precisión el contenido de algún precepto
constitucional.

Según su
origen

Si se atiende al origen según las
leyes que confirman el Derecho Positivo las normas judiciales
aparecen como consecuencia de la actuación de los jueces y
se encuentran en las respectivas sentencias que a diferencia de
las legislativas y de forma correlativa son particulares y
concretas lo primero porque afectan a una o varias personas en
particular sobre quien o quienes recae el fallo judicial, lo
segundo por referirse a un supuesto especifico que sucedió
en la vida real del cual el juzgador se pronunció en su
sentencia.

El Derecho Positivo es pues un complejo y
amplio sistema estatal de legalidad constituido por una
normatividad de diferente naturaleza, jerarquía y origen,
que se aplican en un preciso espacio físico y a una
específica población; con una vigencia determinada,
cuyo objetivo final es lo reiteramos facilitar la normal
convivencia y el desarrollo social y la plena realización
del hombre como tal.

Validez del Derecho
Positivo

Las normas aisladas no tienen ningún
sentido siempre se encuentran formando parte de un sistema de
legalidad especifico, por lo tanto una norma jurídica si
existe como tal solo si puede considerarse dentro de un orden
jurídico. Según Kelsen la validez normativa puede
ser apreciada en 4 esferas "temporal, espacial, material y
personal". Tales aspectos constituyen según el mismo autor
el ámbito de validez de las normas.

QUÉ ES EL POSITIVISMO
JURÍDICO?

Nadie está en condiciones de dar una
sola definición de "positivismo jurídico". De
hecho, las definiciones de Hart y Bobbio posteriores a la Segunda
Guerra Mundial buscan deslindarlos postulados conflictivos
(incluso inaceptables) de algunas posiciones denominadas
"iuspositivistas" respecto de otras tesis más aceptables
que permitan mantener en pie la tradición iuspositivistas.
En consecuencia, para comprender la historia del positivismo
jurídico y de los múltiples conceptos forjados
sobre esta tradición, vamos a describir primero el
denominado "positivismo jurídico legalista" de la Escuela
de la Exégesis. En los apartados

Cfr. Herbada, Javier, Historia de la ciencia del derecho
natural, 2a. ed.,

Pamplona, Eunsa, 1991, pp. 311.

Analítica del
derecho justo

Presentaremos una síntesis de los
intentos de Kelsen, Hart y Bobbio, a través de ellos
conoceremos algunas premisas que nos ayudaran a conocer de forma
más profunda el positivismo legalista con una vuelta clara
a los postulados clásicos del iusnaturalismo pre
moderno.

1. El legalismo de la Escuela de la
Exégesis El proceso de codificación fue impulsado
por el iusracionalismo del siglo XVIII, que aceptaba de manera
general la existencia de unos principios racionales como fuente y
fundamento de todo derecho, principios universales cognoscibles
por todos los seres humanos y capaces de proporcionar de manera
deductiva las soluciones concretas a todos los problemas y
plantearles en la vida social. Sólo faltaba poner por
escrito, en una ley estatal clara y unificadora del derecho, los
postulados del derecho natural. A eso venían los
códigos. En el debate sobre la codificación se
contra-pusieron las teorías racionalistas, que confiaban
en poder reducir el derecho disperso a la unidad de la ley y en
limitar la arbitrariedad judicial mediante la claridad de un
derecho nuevo, y las teorías de corte historicista
más respetuosas del genio propio de cada pueblo y, sobre
todo, más confiadas en una labor de clarificación
científica del derecho y no de unificación "desde
arriba" por obra de la ley. En definitiva, la corriente
codificadora triunfó ampliamente en el ámbito
francés, español e hispanoamericano. De ahí
que nuestra cultura jurídica, tan apoyada en la francesa
y, algo más tarde, en la española, heredara los
rasgos de la posición dominante a partir de la
codificación francesa.

La Escuela de la Exégesis
(1830-1880) concebía el estudio del derecho como un
estricto comentario del código, interpretado literalmente"
y siguiendo la sistemática y los conceptos elabora-dos por
el legislador. "Yo no conozco el derecho civil, yo enseño
el código de Napoleón" (Juan José Budget,
1794-1886).2 Los primeros codificadores (v. gr. Portales)
creían en un "derecho natural racional como trasfondo de
todo derecho positivo. Fassò, Guido, Historia de la
filosofía de derecho, vol. 3: Siglos XIX.

La crisis del
positivismo jurídico

En cambio, una vez realizada la
codificación, con su reducción de todo derecho a la
ley estatal, con su ideal de "certeza" del derecho y de
separación de poderes con un juez concebido como "la boca
muerta que pronuncia las palabras de la ley" (Montesquieu), los
juristas comenzaron a considerar que el fundamento de la validez
de las normas es precisamente el hecho de emanar de la voluntad
del legislador, i.e. que estén recogidas en el
código.

Los teóricos de la Escuela de la Exégesis,
sin negar la existencia de un "derecho natural", lo hacen en la
práctica superflua.

La Escuela de la Exégesis dará origen,
así, a un modo de pensar, corrientemente denominado
"positivismo legalista", que

a) Reduce todo el derecho a la ley; b) asimila el
sistema jurídico a un sistema lógico formal
(matemático) 1) completo sin lagunas

2) coherente sin antinomias y

3) claro —sin oscuridades; c) donde el juez,
sometido a la ley, sólo aplica a los hechos conocidos las
reglas positivas para obtener la sentencia método de la
subsunción); y d) donde el jurista dogmático ("la
doctrina") se ha de limitar a proporcionar los "conceptos"
jurídicos fundamentales inducidos del sistema creado por
el legislador. Si el texto de la ley no fuese claro,
habría que interpretarlo, para lo cual se ha de buscar la
voluntad histórica del legislador. Junto al legalismo de
la Escuela de la Exégesis, y por la misma época e
incluso antes, se plantea una forma de "positivismo
jurídico" que tiene por objeto obtener la obediencia
absoluta de los ciudadanos y de los jueces al legislador, bajo el
pretexto de que la opinión subjetiva sobre su justicia o
injusticia se ha de someter al criterio objetivo y determinable
establecido en la ley. En síntesis, la incapacidad para
determinar con certeza una solución basada en criterios de
justicia, y la necesidad de conseguir esa certeza para una
pacífica convivencia, obligan a tener como "derecho" lo
establecido en la ley. "La ley es la ley".

Analítica del
Derecho Justo

La crisis del legalismo:

El positivismo legalista entró en crisis ya a
fines del siglo XIX en Europa. Entre 1890 y 1945 tuvieron su
apogeo las escuelas funcionalistas, teleológicas y
sociológicas del derecho. Las orientaciones mencionadas
han abandonado los dogmas de la "plenitud", "claridad" y
"coherencia" del ordenamiento jurídico, para proponer
medios de llegar a una solución jurídica que no se
"deduce" de premisas generales claras. Entonces se recurre a la
"voluntad del legislador", real o presunta o ficticia. Las tesis
funcionales y sociológicas sostienen que el derecho
sólo se comprende a la luz de un fin buscado por el
legislador y a la luz del contexto social en que existe la norma.
Como el contexto social cambia, los juristas y los jueces acuden
a presunciones y ficciones jurisprudenciales que dan a las normas
un sentido nuevo adaptado a las necesidades o exigencias de la
solución que se considera "justa". De más
está decir que estas formas de arribar a la justicia se
oponen a los ideales de certeza jurídica y de
sumisión de los jueces al poder legislativo; es decir,
contravienen los dogmas de la racionalidad sistemática del
derecho y de la separación de los poderes
públicos.

Por su parte, el legalismo que exigía la
obediencia ciega a la ley aun sacrificando la conciencia, como
dice con fuerza Karl Bergbohm (1849-1927) que tenía tras
de sí los fundamentos no despreciables del pensamiento
hobbesiano, entró claramente en crisis a partir de 1945.
El argumento conocido como reductio ad hitlerum vino a culpar al
positivismo jurídico legalista y al funesto eslogan "la
ley es la ley" de la facilidad con que el estamento
jurídico, político y académico, se
plegó a la ideología totalitaria del
nacionalsocialismo. La situación, como ha mostrado
lúcidamente Arendt, no puede explicarse tan
cómodamente.

Sin embargo, la llamativa conversión de Radbruch
desde su positivismo jurídico fundado en el relativismo
ético.

Sistematicidad del
Derecho Positivo

El vocablo hace referencia a concurrencia
de elementos que forman un algo armónico y racional
orientado a alcanzar un fin.

Un análisis concienzudo y concreto
del sistema de legalidad en su conjunto de unidad normativa y
tiene como máximo exponente a Kelsen quien fue uno de sus
más preclaros iniciadores. Para cuyo autor la normatividad
de un orden jurídico se puede dividir en dos grandes
apartados la nomoestatica y la nomodinamica .La primera consiste
en el estudio de las normas jurídicas tal cual son
aisladas de su contexto orgánico.

Este ha sido el estudio tradicional del
derecho aunque en la realidad los preceptos normativos nunca
están solos ya que siempre se presentan como un todo
sistemático.

La nomodinamica es el estudio del
ordenamiento jurídico en su conjunto como tal

Es el análisis de las normas
jurídicas pero como partes de un todo.

Poseen un orden jerárquico, estando
todas subordinadas a la Ley Fundamental que es la
Constitución del Estado nacional. Ésta establece
una serie de principios básicos sobre la forma
política del Estado, su ideología, sus recursos,
sus poderes y los derechos de los ciudadanos y de los extranjeros
residentes en el país, que ninguna ley puede contradecir,
pues sería factible de ser anulada tras un juicio de
inconstitucionalidad.

El derecho Positivo, comprende normas de
Derecho Público y de Derecho Privado, abarcando temas
constitucionales, civiles, penales, laborales, administrativos,
procesales, etcétera. Las leyes poseen un número
que las identifica, y en ciertos casos se agrupan en
Códigos temáticos (Código Civil,
Código Penal, entre otros). Tanto las leyes como los
Códigos se dividen en artículos y en general son
precedidos por una exposición de motivos.

Se discute si el legislador crea el Derecho
Positivo otorgando derechos e imponiendo obligaciones, o si debe
respetar los derechos innatos y esenciales de los individuos,
establecidos en normas superiores de Derecho Natural. Para los
positivistas el verdadero derecho es el escrito, el positivo,
pues el Derecho Natural, a pesar de ser justo e inalterable,
carece de la precisión de la escritura, pues debe
extraerse de la conciencia, y por lo tanto, puede no ser
fácil de descubrir.

En realidad, ambos derechos se
complementan. El Derecho Positivo provee certeza, pero si resulta
injusto, debe cotejarse con los principios superiores no
escritos, para modificarlo en vistas a la equidad.

Así, se entiende el derecho positivo
como un derecho puesto o dado desde el Estado. El positivismo
jurídico se divide en formalista y sociológico. El
primero estudia las formas jurídicas y surge en el siglo
XIX con dos escuelas como precursoras de esta corriente: en
Francia la Escuela Exégesis, y en Alemania la Escuela
Dogmática alemana. En cuanto al positivismo
jurídico de carácter sociológico, estudia el
impacto del derecho positivo en la sociedad. Sus escuelas
precursoras son en Francia la Escuela Social francesa, y en
Alemania el Movimiento del Derecho Libre alemán, ambas del
siglo XIX-XX.

Concepción del derecho
positivo:

La concepción del positivismo
jurídico abarca un solo derecho, lo que también se
conoce como monismo jurídico: el derecho positivo. En
cambio, para el iusnaturalismo o derecho natural, existen dos
derechos (dualismo jurídico): el derecho positivo y el
derecho natural. Este último se define como el conjunto de
principios o valores superiores a los cuales podemos acceder a
través de la capacidad humana y que prevalecen sobre el
derecho positivo y son siempre válidos. El origen de esta
doctrina es tan antiguo como el Derecho, y puede rastrearse
intelectualmente desde el paso del mito al logos en la Grecia
Antigua.

Los derechos positivos, en plural, son por
tanto conceptualmente diferentes de los derechos
naturales.

Las clases del Derecho están
divididas por varios autores de una manera poco uniforme y muy
arbitraria a su concepto y punto de vista. No existe una regla
clara de esta división. Así también, los
diferentes países y culturas tienen muy diferentes
acepciones del derecho y sus divisiones.

Derecho Objetivo: es el conjunto de normas
jurídicas que forman la maquinaria jurídica, que
rigen la conducta humana en la vida social, a fin de atribuir a
una persona determinadas facultades para exigir a otra persona el
cumplimiento de su deber.

Derecho Subjetivo: es la prerrogativa, el
poder o la facultad con que cuenta una persona para reclamar el
cumplimiento de las normas jurídicas y que considera le
favorecen.

Derecho Interno: conjunto de normas
jurídicas que rigen los actos de los individuos cuando se
realizan dentro de un territorio nacional o estado.

Derecho Externo: conjunto de normas
jurídicas que rigen las relaciones entre
estados.

Derecho Público: conjunto de normas
jurídicas que regulan las relaciones del estado, como ente
soberano, con los ciudadanos o con otros estados.

Derecho Privado: conjunto de normas
jurídicas que regulan las relaciones de los particulares
entre sí.

Derecho Vigente: conjunto de normas
jurídicas que en un lugar y tiempo determinado el estado
impone como obligatorias. Es aquel que no ha sido derogado ni
abrogado.

Derecho Positivo: es el conjunto de normas
que se aplican efectivamente en un tiempo y lugar determinado.
Esta clasificación del Derecho es abordada más
adelante en este trabajo.

Derecho Natural: es el conjunto de normas y
principios deducidas por la razón humana, anteriores y
superiores a las normas del derecho positivo. Igualmente, esta
clasificación del Derecho es abordada más adelante
en este trabajo.

Origen del
Derecho

El mundo jurídico actual induce a
creer que el Derecho es una creación reciente. Realmente,
las primeras manifestaciones del Derecho se dan en tiempos de la
prehistoria, principalmente en la forma en que nuestros
antepasados hicieron valer sus derechos. Ejemplo de ello son las
sociedades regidas por parentesco, o el mandato de los ancianos
de una tribu.

En la historia de las civilizaciones ha
existido un esfuerzo permanente por fundamentar reglas y la
potestad del legislador para dictar leyes, sancionando su
incumplimiento.

Entonces, el origen del Derecho ha sido una
ardua tarea entre los diversos estudiosos de la materia.
Actualmente, se acepta como posibles orígenes del Derecho
lo siguiente:

Se origina a partir de una relación
de fuerza entre personas desiguales. Esta desigualdad pudiera ser
material o psíquica. Con esto, el Derecho pretende regular
la intención de fuerza a través de la cual alguien
pretenda controlar o dominar a otro.

Nace para resarcir una ofensa física
o moral que una persona inflige a otra. De esta manera, el
Derecho asegura una penitencia a quien transgreda lo
físico o moral a otro.

Nace para regular la indemnización
por el incumplimiento de una palabra o compromiso dado. Esto es
aplicable en la regulación de los negocios
jurídicos entre personas.

Nace como una reacción del Estado
ante la auto tutela individual (venganza privada), monopolizando
o, más bien, pretendiendo monopolizar el uso de la
violencia como instrumento de coerción y de
resolución de conflictos.

Derecho
Natural

Se define como "el conjunto de principios
normativos esenciales al orden social que se fundan en la
naturaleza humana, se conocen por la luz de la razón
natural y se imponen a los hombres por fuerza de la misma
naturaleza". (3)

El hombre es un ser eminentemente sociable,
cuyo desarrollo histórico lo ha conseguido conviviendo y
relacionándose con otros hombres. El deseo de vivir,
educarse y desarrollarse integralmente es lo que le permite
obtener una realización individual como persona de la
sociedad.

Ese convivir establece una dinámica
entre el deber que poseen los hombres de respetarse mutuamente,
no impidiendo la realización humana individual, y el
derecho que poseen ellos mismos para exigir ese respeto. Esta
dinámica está sustentada en la naturaleza humana,
en donde todo hombre entiende y percibe cuáles son sus
derechos naturales y los de sus seres semejantes.

El Derecho Natural tiene su origen en el
antiguo Imperio Romano, cuando los juristas afirmaron la
existencia de un derecho superior, común a todos los
pueblos y las épocas. Cicerón perfeccionó el
concepto, estableciéndolo como un ordenamiento superior,
inmutable, que llama a los hombres al bien por medio de sus
mandamientos y la aleja del mal por sus amenazas.

El Derecho Natural no comprende solamente
los preceptos fundamentales de la convivencia social, sino que
puede llegar, por el esfuerzo racional de los hombres, a elaborar
sistemas jurídicos completos.

Reside en la existencia de principios
superiores a la voluntad humana, y a los cuales debe ésta
someterse. Coexisten leyes naturales que rigen el mundo
físico y son anteriores a toda reflexión
intelectual, imponiéndose a la razón
humana.

El Derecho Natural se funda en exigencias
de la vida humana en sociedad, y que deriva de las
características comunes a todos los hombres, cualesquiera
sean su raza o sus modalidades peculiares.

Todo derecho debe basarse sobre la
naturaleza humana, debe proteger la vida y la integridad
física de los hombres, favorecer la unión de los
sexos para la propagación de la especie, garantizar la
educación de los hijos, dar soporte e institucionalidad al
matrimonio y a la familia, organizar un gobierno que mantenga el
orden en la comunidad y oriente la conducta de sus miembros hacia
el bienestar común, exigiendo los sacrificios necesarios
para ello.

Derecho Positivo
según Olaso

Luis María Olaso se refiere al
Derecho Positivo como "el sistema de normas emanadas de la
autoridad competente y promulgadas de acuerdo con el
procedimiento de creación del Derecho imperante en una
nación determinada". (4)

Se tiende a conceptualizar al Derecho
Positivo como antónimo al Derecho Natural, ya que su
definición tiende a establecerse como las normas creadas
para regir la realidad de los hombres ubicados en sociedad.
Ciertamente, el Derecho Positivo establece y hace cumplir las
normas a través de las cuales el hombre ha de regir su
comportamiento y relación con sus semejantes dentro de una
estructura de convivencia social. Pero se reconoce que el Derecho
Positivo es posterior al Derecho Natural, pues todos sus
preceptos conservan la esencia emanada de las necesidades
naturales comunes a los hombres.

Aunque el hombre vive en sociedad, y su
desarrollo depende de esta convivencia social, no hay que olvidar
que primero es un ser con necesidades naturales superiores. Por
lo tanto, el Derecho Positivo rige la normativa social del
hombre, pero después del Derecho Natural que rige sus
necesidades de ser humano, bien sean biológicas,
culturales, psicológicas o filosóficas.

Sin embargo, la divergencia entre estos dos
sistemas es muy relativa, pues la mayor parte de los principios
que integran al Derecho Natural se incorpora al Derecho Positivo.
En otras palabras, el Derecho Positivo se ajusta en gran parte al
Derecho Natural.

Fuentes del
Derecho

Las denominadas fuentes del Derecho son
fundamentos e ideas que ayudan al Derecho a realizar su fin.
Dicho de otro forma, las fuentes del Derecho son los actos o
hechos de los que deriva la creación, modificación
o extinción de normas jurídicas, incluyendo a los
órganos de los cuales emanan dichas normas que componen el
ordenamiento jurídico. Conforma parte de esto los factores
históricos que han incidido en la creación y
evolución del Derecho, donde existieron factores
políticos, sociales, y económicos que fueron
tomados en cuenta al momento de crear las normas
jurídicas.

Estas fuentes del Derecho han sido
identificadas primero como materiales, constituyendo las causas
que históricamente han influido en la generación de
ciertas normas, tales como factores ideológicos, sociales,
económicos, etc., y luego como formales, constituyendo los
actos a través de los cuales se producen las normas,
siendo ello el modo de expresión o documento que se emplee
para exteriorizar el producto de un acto normativo.

Así mismo, las fuentes de Derecho
son distinguidas en otras formas citadas a
continuación:

Fuentes deliberadas de creación del
Derecho, referidas a los actos conscientes con la
intención de establecer reglas
jurídicas.

Fuentes espontáneas, que incluye a
aquellos actos que no se realizan con la intención de
establecer normas, pero finalmente producen ese
efecto.

Fuentes directas (jurídicas),
representadas por la Ley y sus ordenamientos.

Fuentes indirectas (no jurídicas),
representadas por la costumbre al acogimiento de
normas.

Fuentes Principales, Subsidiarias y
Auxiliares, según el orden de importancia impuestas a
ellas en la conformación de las normas
jurídicas.

Fuentes Históricas (escritas y no
escritas), basada en documentos antiguos del Derecho y su
aplicación en el tiempo, o hallazgos
arqueológicos.

Fuentes estatales: normas o leyes creadas
de forma directa por los órganos del estado. Leyes de las
cortes: ley de montes.

Fuentes Extra-Estatales: aquellas que dan
lugar a la creación de derecho al margen de los
órganos del estado. La jurisprudencia, la costumbre, la
conciencia jurídica, principios generales del
derecho.

Fuentes formales: a su vez hay que
entenderlas considerando los órganos de creación de
derecho por una parte y por otra parte las formas en las que se
exterioriza ese derecho. Los órganos: cortes generales,
estado y la sociedad. Las formas en las que se exteriorizan:
leyes, decretos y la costumbre.

Fuente material: cualquier elemento que
pudiera contribuir a establecer el contenido de la norma
jurídica, nº ilimitado, carácter
sociológico.

El Derecho occidental, constituido por el
Sistema Romano Germánico o Sistema de Derecho Continental,
tiende a entender como fuentes del Derecho a las
siguientes:

La Constitución.

La Ley, con todo su ordenamiento de
normas.

La Jurisprudencia.

La Costumbre, proveniente de la
sociedad.

Los Principios generales del Derecho, para
poder interpretar las normas a aplicar.

La Doctrina, para la adopción de
normas o criterios de interpretación.

En el marco del Derecho Internacional, el
estatuto de la Corte Internacional de Justicia, enumera como
fuentes del Derecho a:

Los tratados, que rigen las relaciones
entre estados.

La costumbre internacional.

Los principios generales del
Derecho.

Las opiniones de la doctrina.

Es importante afirmar que todas las fuentes
del Derecho recaen siempre y necesariamente en el pueblo como
titular de los derechos y obligaciones que contienen las normas.
En este sentido, y citando a Del Vecchio "Hay una fuente de la
fuente del derecho, y es el espíritu humano y su propia
fuerza y naturaleza; pues de ningún modo puede
prescindirse del concurso de aquellas fuerzas vivas de la
conciencia de las que nace realmente el derecho".

Ciencias auxiliares
del Derecho

Es dicho que el Derecho se relaciona con
las demás ciencias por su objetividad, sea ésta
pública o privada.

En este sentido, podemos mencionar las
ciencias auxiliares del Derecho Público:

Derecho Político: Derecho
relacionado a la Política y a sus ramas más
directas. Se conoce como Política Jurídica. La
Política es la ciencia de los medios adecuados para que el
Estado cumpla con su misión propia, por lo que podemos
decir que el Derecho Político es la norma que rige los
medios adecuados para que el Estado cumpla con su misión
propia. El Derecho Político se divide en Política
Legislativa, la cual enseña a la legislación sus
fines, marcando sus propósitos básicos, y en
Técnica Jurídica, la cual implica la
elaboración de las reglas jurídicas.

Derecho Electoral: Derecho que rige las
leyes electorales del Estado para con el Ciudadano y viceversa, y
a la vez reglamenta la estructura electoral del Estado y la
ciudadanía.

Derecho Constitucional: fija las reglas
básicas de la organización y constitución
del Estado.

Derecho Penal: concreta las sanciones
corporales y económicas, con que el Estado puede castigar
a los que infringen tal orden.

Derecho Administrativo: reglamenta la
estructura de la Administración y sus relaciones con los
particulares.

Derecho Fiscal: determina las reglas
según las cuales el Estado y la administración
pueden procurarse los recursos que les son necesarios y
cómo pueden emplearlos.

Derecho Tributario: determina las reglas
según las cuales el Estado y la administración
pública regulan la recaudación tributaria del
ciudadano o de las empresas privadas. Es el Derecho que crea el
código tributario.

Derecho Agrario: determina las reglas
referentes a la legalidad de las tierras y su marco
teórico práctico.

Derecho Militar: rige las relaciones entre
el Estado Militar y la sociedad civil, así como sienta las
reglas y códigos militares, coordinando su legalidad
estatal y mundial.

Derecho Laboral: rige las relaciones entre
patronos y trabajadores.

Derecho Judicial: concreta las reglas que
han de seguirse para hacer valer ante los tribunales.

Derecho Social y Municipal: concreta las
leyes, códigos, reglamentos que amparan los municipios,
ciudades, estados y provincias en beneficio de la sociedad y los
sujetos que la integran. Todo lo referente a la libre
circulación de las personas, control de las fronteras
exteriores, inmigración y cooperación judicial en
materia civil. Establece el principio de no discriminación
y de igualdad de oportunidades

Derecho y La Ciencia Médica: la
medicina tiene como objetivo dar el debido valor y
significación genérica a ciertos hechos del hombre,
los cuales contribuyen a la ilustración de los entes
jurídicos en la aplicación de la ley y la
administración judicial. Se pueden identificar aquí
a las siguientes divisiones:

Patología Forense: parte de la
investigación médica que se encarga de investigar
las causas de la muerte de las personas y cuáles son los
elementos de prueba para edificar una
convicción.

Medicina Legal: es la suma de conocimientos
médicos que son utilizados para resolver cuestiones
comprendidas en la jurisdicción civil.

Derecho Medio Ambiental: rige y concreta
las leyes que han de seguirse en materia medio ambiental,
incluyendo el cuidado y conservación del medio
ambiente.

Derechos Humanos: reclama el
reconocimiento, respeto, tutela y promoción de parte de
todos los hombres. Son derechos inherentes, inalienables e
imprescriptibles a la persona humana. No están bajo el
comando del poder político, sino exclusivamente bajo el
poder del hombre.

Derecho Canónico: regula las leyes
canónicas y eclesiásticas.

Derecho Económico: regula y crea
reglamentaciones sobre las acciones trazadas sobre el orden
económico que repercuten sobre el aspecto jurídico,
demostrando la necesidad de que la economía y el derecho
estén íntimamente relacionadas.

Derecho Estadístico: crea las bases
de las estadísticas judiciales. Es más bien el
Derecho Puro ayudado por las ciencias estadísticas, las
cuales agrupan metódicamente todos los hechos que se
prestan a una evolución numérica.

Ahora se mencionan las ciencias auxiliares
del Derecho Privado:.

Derecho Civil: contiene las reglas del
Derecho Común que se aplican a las relaciones de los
particulares entre sí.

Derecho Comercial: contiene las reglas cuya
aplicación está reservada los actos de comercio u
operaciones mercantiles, dividiéndose en:

Derecho Comercial Terrestre: contiene las
reglas comerciales terrestres.

Derecho Comercial Marítimo: contiene
las reglas comerciales marítimas.

Derecho Comercial Aéreo: contiene
las reglas comerciales aéreas.

Derecho Científico y
Tecnológico: regula el desarrollo científico y
tecnológico, en cuanto a su uso, límites y
parámetros en el ámbito civil, militar y estatal.
Está muy ligado al derecho de autor, y a la ciencia
computacional. Su legislación tiene su origen por la
ausencia de leyes regulatorias en materia de delitos
informáticos.

Derecho Financiero: determina y estudia las
reglas del sector financiero y bancario de una sociedad
determinada.

Derecho Lingüístico: regula y
crea las leyes y estatutos lingüísticos
internacionales. Crea las reales académicas de lenguas y
da institucionalidad a las mismas.

Derecho Industrial: regula los derechos de
los inventores, descubridores e introductores sobre las
creaciones, inventos o descubrimientos relacionados con la
industria, así como de productores, fabricantes o
comerciantes sobre las frases o signos especiales que adopten
para distinguir de los similares los resultados de su trabajo o
actividad. Este Derecho regula la emisión de
patentes.

Monografias.com

Derecho Natural y
Derecho Positivo

Derecho Natural: "el conjunto de principios
normativos esenciales al orden social que se fundan en la
naturaleza humana, se conocen por la luz de la razón
natural y se imponen a los hombres por fuerza de la misma
naturaleza".

Derecho Positivo: "el sistema de normas
emanadas de la autoridad competente y promulgada de acuerdo con
el procedimiento de creación del Derecho imperante en una
nación determinada"

Derecho Objetivo y Derecho
Subjetivo

Derecho Objetivo: "el conjunto de normas
imperativo-atributivas que rigen la conducta humana en la vida
social"

Derecho Subjetivo: "el poder o facultad
concedido a una persona (individual o colectiva) por el Derecho
Objetivo, de hacer, poseer o exigir algo"

Clasificación del Derecho
Objetivo-Positivo

Derecho Vigente, Derogado e
Histórico: El conjunto de normas imperativo-atributivas
que la autoridad competente declara obligatorias en un
país determinado y en una cierta época"

Derecho Eficaz e Ineficaz: Derecho vigente
que efectivamente se aplica (eficaz) y el que, a pesar de estar
vigente, no se aplica (ineficaz)

Derecho Sustantivo y Adjetivo: "aquellas
normas que establecen los derechos y obligaciones de los sujetos
vinculados por el ordenamiento jurídico" (Sustantivo);
"las normas destinadas a garantizar el ejercicio de los derechos
y el cumplimiento de las obligaciones consagradas por el derecho
sustantivo" (Adjetivo).

Derecho Estatuido y Consuetudinario: "Es el
Derecho impuesto por el Poder Público en forma escrita y
en cierto modo solemne" (Estatuido); "el Derecho que brota de la
comunidad manifestándose por un largo uso y es reconocido
por el Estado como necesario para el bien común"
(Consuetudinario).

Conclusiones

  • El derecho positivo es el conjunto de
    normas jurídicas escritas por una soberanía,
    esto es, toda la creación jurídica del
    órgano estatal que ejerza la función
    legislativa. El derecho positivo puede ser de
    aplicación vigente o no vigente, dependiendo si la
    norma rige para una población determinada, o la norma
    ya ha sido derogada por la promulgación de una
    posterior. No sólo se considera derecho positivo a la
    ley, sino además a toda norma jurídica que se
    encuentre escrita (decretos, acuerdos, reglamentos,
    etc.).

El concepto de derecho positivo está basado en el
iuspositivismo, corriente filosófico-jurídica que
considera que el único derecho válido es el que ha
sido creado por el ser humano. El hombre ha creado el Estado y en
él ha constituido los poderes en los que se
manifestará la soberanía; el poder legislativo es
quien originariamente crea el derecho, mediante las leyes. El
iusnaturalismo sostiene una tesis opuesta, según la cual
el derecho es único, anterior y superior al hombre,
sustentado en valores supremos a los cuales el ser humano puede
aspirar mediante la razón, por lo que el Derecho no
requiere estar escrito para ser válido, sino que basta con
la posibilidad de que se infiera de los valores esenciales del
ser humano.

En este sentido, el derecho positivo
descansa en la teoría del normativismo (elaboración
del teórico del derecho Hans Kelsen -siglo XX-), y que
estructura al derecho según una jerarquía de normas
(jerarquía normativa).

Desde el punto de vista de otras corrientes
de pensamiento jurídico, que no excluyen la existencia del
derecho natural o derecho divino, el derecho positivo
sería aquel que emana de las personas, de la sociedad, y
que debe obedecer a los anteriores para ser justo y
legítimo.

  • Así, se entiende el derecho
    positivo como un derecho puesto o dado desde el Estado. El
    positivismo jurídico se divide en formalista y
    sociológico.

  • La concepción del positivismo
    jurídico abarca un solo derecho, lo que también
    se conoce como monismo jurídico: el derecho positivo.
    En cambio, para el iusnaturalismo o derecho natural, existen
    dos derechos (dualismo jurídico): el derecho positivo
    y el derecho natural.

  • Podemos concluir diciendo que el
    derecho positivo es en síntesis un complejo y amplio
    sistema de legalidad estatal constituido por una normatividad
    de diferente naturaleza, jerárquica y origen que se
    aplica en un preciso espacio físico y una
    población especifica. Con una vigencia indeterminada
    cuyo objetivo final es posibilitar la normal convivencia
    social el desarrollo de la sociedad y la plena e integral
    realización del hombre y la mujer como tal.

Bibliografía

Libro Derecho Positivo de Jorge
E.Monterroso Salvatierra.

http://derechonaturalypositivo.blogspot.com/

CARLOS MAURICIO IRIARTE: Carlos Mauricio
Iriarte es abogado de la Universidad Externado de Colombia con
posgrados en Derecho.

Biblioteca Jurídica virtual Libro de
Analítica de derecho Justo.

 

 

Autor:

Tesila Gaitán

Ivonne Del C. Villarreal

Amarilis Pedrol.

Isquelib Pérez

ISAE UNIVERSIDAD.

Monografias.com

Trabajo de: Introducción al derecho
1.

Licenciatura en derecho y ciencias
políticas.

Facilitador: Lcdo. Jairo
Pérez

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