Introducción
La Constitución Española de 1978 en su
artículo 14 recoge el principio de igualdad de todos los
españoles ante la ley, sin que pueda prevalecer
discriminación alguna por razón de nacimiento,
raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra
condición o circunstancia personal o social. Y en su
artículo 39.2 impone a los poderes públicos la
obligación de asegurar la protección integral de
los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de
su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su
estado civil, y establece que la ley posibilitará la
investigación de la paternidad.
En consonancia con estos preceptos constitucionales la
filiación viene regulada en los artículos 108 a 141
del Código Civil, profundamente modificados por la Ley
11/1981 de 13 de mayo de modificación del Código
Civil en materia de filiación, patria potestad y
régimen económico del matrimonio que vino a adaptar
los preceptos del Código Civil al actual Texto
Constitucional.
La regulación española sobre
filiación se contempla en el Código civil, y en
leyes civiles autonómicas, que por supuesto,
deberán respetar los principios
constitucionales.
La Disposición Transitoria Primera
de la Ley de 1981 estableció su carácter
retroactivo al determinar que "La filiación de las
personas, así como los efectos que hayan de producir a
partir de la entrada en vigor de la presente Ley, se
regirán por ella con independencia de la fecha de
nacimiento y del momento en que la filiación haya quedado
legalmente determinada".
El estado jurídico de la filiación se basa
en el vínculo natural de sangre y debe ligar, en
principio, a todo generante con todo generado. A toda persona le
pertenece por ley un cierto estado de filiación de sangre,
el de hijo de sus progenitores. [1]
La filiación constituye un estado civil y, por
tanto, deberá ser inscrito en el Registro Civil, junto a
la inscripción de nacimiento.
Conforme al artículo 108 del CC "La
filiación puede tener lugar por naturaleza y por
adopción. La filiación por naturaleza puede ser
matrimonial y no matrimonial. Es matrimonial cuando el padre y la
madre están casados entre sí.
La filiación matrimonial y la no matrimonial,
así como la adoptiva, surten los mismos efectos, conforme
a las disposiciones de este Código".
Siguiendo el precepto existen dos clases de
adopción: por naturaleza y por adopción. Y la
filiación por naturaleza a su vez puede ser matrimonial,
dependiendo de que el padre y la madre estén casados entre
sí. Las técnicas de reproducción asistida
afectan fundamentalmente a la filiación por
naturaleza.
Para Albaladejo existen tres tipos de
filiación:
A.- La filiación matrimonial. Otorga al hijo una
posición en la familia creada por los padres. Es un estado
que engloba relaciones, no sólo del hijo con sus padres,
sino también con los restantes miembros de la familia. A
su vez existen dos casos de hijos matrimoniales:
a.- El hijo que es matrimonial de origen, o al menos
desde antes de nacer. Desde que nacen son matrimoniales tanto los
hijos engendrados durante el matrimonio de sus padres, como los
de padres que se casan durante el embarazo de la
madre.
b.- El hijo que alcanza el carácter de
matrimonial después de nacido. Establece el
artículo 119.1 CC que "La filiación adquiere el
carácter de matrimonial desde la fecha del matrimonio de
los progenitores cuando éste tenga lugar con posterioridad
al nacimiento del hijo siempre que el hecho de la
filiación quede determinado legalmente conforme a lo
dispuesto en la sección siguiente".
La determinación del carácter matrimonial
de la filiación puede haberse producido antes y
después del matrimonio.
B.- La filiación no matrimonial. Es un estado no
de familia, sino simplemente de pariente, porque no otorga
posición en familia alguna, pero la posición que le
otorga se la da no únicamente respecto al padre que sea
conocido, sino también respecto a los parientes de
éste.
Puede determinarse, conforme al artículo 120
CC:
1.º Por el reconocimiento ante el encargado
del Registro Civil, en testamento o en otro documento
público.
2.º Por resolución recaída en
expediente tramitado con arreglo a la legislación del
Registro Civil.
3.º Por sentencia firme.
4.º Respecto de la madre, cuando se haga
constar la filiación materna en la inscripción de
nacimiento practicada dentro de plazo, de acuerdo con lo
dispuesto en la Ley de Registro Civil.
El reconocimiento, una vez hecho, es irrevocable. Sus
efectos son retroactivos hasta el momento del nacimiento del
hijo, ya que según el artículo 112 CC "La
filiación produce sus efectos desde que tiene lugar. Su
determinación legal tiene efectos retroactivos siempre que
la retroactividad sea compatible con la naturaleza de
aquéllos y la Ley no dispusiere lo contrario".
C.- La filiación adoptiva. Crea un estado de
familia como si el hijo fuera de
sangre.[2]
Con anterioridad a la Ley 13/2005 resultaba claro que
tanto la filiación por naturaleza como la filiación
adoptiva sólo eran posibles para las parejas
heterosexuales; para las parejas constituidas por personas del
mismo sexo no era posible determinar una relación de
filiación con un menor, siendo sólo admisible que
ello se produjera en relación a cada miembro de la pareja
por separado, lo que podía tener lugar a través de
dos mecanismos: por medio de la adopción y a través
de la utilización de las técnicas de
reproducción asistida por una mujer sola. A partir de la
reforma operada sobre el concepto de matrimonio, la
determinación de la filiación respecto de las
parejas homosexuales debe equiparase a la que se realiza en
relación a las parejas heterosexuales, siempre que la
naturaleza lo permita.[3]
La
filiación en los supuestos de reproducción
asistida
Siguiendo a De Verda Beamonte podemos decir que para la
doctrina resulta evidente la conexión entre
procreación y el libre desarrollo de la personalidad,
consagrado en el art. 10.1 de la Constitución, entendido
éste como un principio constitucional, que significa la
autonomía de la persona para elegir, libre y
responsablemente, entre las diversas opciones vitales, la que sea
más acorde con las propias preferencias. En este caso, la
opción vital es concebir, o no, un hijo se configura como
una decisión personalísima, en la que el Estado no
puede inmiscuirse, ni imponiéndola, ni
prohibiéndola, debiendo respetar lo que resulte del
ejercicio de la libertad de cada ciudadano. La libertad de
procreación significa el reconocimiento a la persona de un
ámbito de decisión sustraído a la injerencia
estatal. Ahora bien, de esta libertad no se desprende un derecho
a exigir a los poderes públicos que éstos hagan
efectiva la pretensión de tener hijos. No existe un
derecho a exigir al Estado que permita el acceso a las
técnicas de reproducción asistida a cualquier
persona y en cualquier circunstancia. Por ello es legítimo
que se limite el acceso a dichas técnicas con el fin de
proteger intereses distintos a los de sus potenciales usuarios,
como son los de los hijos a nacer en una familia donde puedan
desarrollar su personalidad de la manera más plena
posible. La mayor o menor extensión de dichas limitaciones
es una cuestión discutible.[4]
La reforma del Código Civil operada en 1981 se
refirió a la filiación por naturaleza, la que une a
personas que descienden unas de otras. Desde la aplicación
de los principios constitucionales, opta la ley por un sistema de
determinación de la filiación basado en la verdad
biológica, en cuya virtud se favorece que quien es padre
biológico, sea tenido por padre legal, lo cual comporta
importantes efectos sobre el régimen de acciones de
filiación. Y la adecuación de la filiación
adoptiva a los principios constitucionales se llevó a cabo
por Ley 21/1987, de 11 de noviembre, que establece la total
equiparación de efectos entre esta clase de
filiación y la biológica o natural. Obviamente, en
la filiación adoptiva se asume la falta de relación
biológica entre los padres e hijos legales, para dotar a
los menores del mejor recurso posible en orden a su
protección. La constitución de la filiación
adoptiva es judicial: requiere de una resolución judicial
en la que se constate el cumplimiento de todos los requisitos
legales y la mayor adecuación de los padres adoptantes al
interés del adoptando.
El legislador ha renunciado a establecer una tercera
clase de filiación, o a discriminar según el tipo
de reproducción asistida empleada, y se ha limitado a
establecer unas normas especiales a integrar con el
régimen general de la filiación natural.
[5]
El principio de la realidad genética o
biológica en materia de filiación pater is quem
sanguinis demostrat ha sido reformulado en nuestra
legislación desde el año 1988 en que se
promulgó la ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre
Técnicas de Reproducción Asistida. Esta ley vino a
regular una serie de supuestos en los que la filiación
proviene, no de la unión sexual de hombre y mujer, sino de
que ésta es fecundada artificialmente utilizando alguna de
las técnicas posibles en virtud de las cuales puede llegar
a procrearse y nacer un hijo. La ley hizo un esfuerzo por
construir la filiación jurídica sobre la
filiación biológica, es decir, permitir y procurar
lo más posible que el padre biológico aparezca y
ostente la paternidad
jurídica.[6]
El Tribunal Constitucional ha declarado en la Sentencia
de 17 junio 1999 que:
"En consecuencia, no puede establecerse un obligado
paralelismo entre los perfiles constitucionales de la familia y
el concepto de ésta, mucho más restringido, del que
parten los recurrentes. En este sentido y apurando la
argumentación actora, bien pudiera deducirse que la ratio
última de su impugnación estriba en el hecho de que
la Ley 35/1988 al permitir, mediante las técnicas de
reproducción en ella reguladas, la fertilización de
cualquier mujer, independientemente de que el donante sea su
marido o del hecho de que esté o no vinculada
matrimonialmente, vulnera el núcleo esencial de la
institución familiar. Esta tesis no puede ser, sin
embargo, compartida, pues arranca de una identificación
entre la familia natural y la jurídica que carece de todo
respaldo constitucional. En efecto, quizá la prueba
más palpable de esa necesaria diferenciación de
planos y, por ende, de la autonomía de significado que
adquiere el instituto de la familia en su concepción
estrictamente jurídica, lo constituya el hecho
comúnmente aceptado de que los hijos adoptivos se integren
y constituyan una familia, aunque sus padres legales no se
correspondan con los biológicos (véanse, en este
sentido, las Sentencias del T.E.D.H. de 13 de junio de 1979
(asunto: Marckx , 26 de mayo 7 de 1994 (asunto Keegan v. Irlanda)
y la de 27 de octubre de 1994 (asunto: Catharina Kroon, Ali
Zerrouk y Sami M'Hallem-Driss v. Paises Bajos). No existe, por lo
tanto, una obligada correspondencia entre las relaciones
paterno-filiales jurídicamente reconocidas y las naturales
derivadas de la procreación (SSTC 289/1993 y 114/1997) ni,
como queda dicho, el concepto constitucional de familia se reduce
a la matrimonial (SSTC 184/1990 y 222/1992)."
La Ley de 1988 fue derogada por la actual Ley 14/2006,
de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción
Humana Asistida, que ha introducido importantes
excepciones.
En el espíritu de esta ley del año 2006 se
halla la pretensión de defender un derecho de la mujer a
la procreación sin ningún tipo de
discriminación. [7]
La reproducción asistida comprende el conjunto de
técnicas cuyo objeto primordial es facilitar la
procreación de la pareja en caso de
infertilidad.
La filiación legal del nacido utilizando
fecundación artificial no tiene que responder ni se
persigue que corresponda a su filiación biológica.
Disociación de filiación legal y biológica
que ciertamente no se da por capricho sino porque la ley ha
estimado que en estos casos, en virtud de la artificialidad de
del procedimiento y circunstancias que concurren en la
procreación del hijo que se engendra, su filiación
legal puede ser preferible que se base más que en la
naturaleza, en la voluntad de asumirlo como hijo, parecidamente,
podría decirse, a lo que ocurre en la filiación
adoptiva. [8]
La Ley 14/2006 fue modificada por la Ley 3/ 2007, de 15
de marzo, reguladora de la rectificación registral de la
mención relativa al sexo de las personas. Se regula en
ella la presunción de paternidad matrimonial exigiendo la
concurrencia de determinados requisitos para la aplicación
de las técnicas en los supuestos en los que la mujer,
receptora o usuaria de las técnicas reguladas por la ley,
esté unida en matrimonio al varón, exigiendo el
consentimiento del marido, a menos que estuvieran separados
legalmente o de hecho y así conste de forma fehaciente. El
consentimiento del cónyuge, prestado antes de la
utilización de las técnicas, deberá reunir
idénticos requisitos de expresión libre, consciente
y formal que el consentimiento exigido para la mujer.
Ni la mujer progenitora ni el marido, cuando hayan
prestado su consentimiento formal, previo y expreso a determinada
fecundación con contribución de donante o donantes,
podrán impugnar la filiación matrimonial del hijo
nacido como consecuencia de la
filiación.[9]
El artículo 7 de la LTRHA recoge dos principios
generales en sus dos primeros apartados, que la filiación
de los nacidos con las técnicas de reproducción
asistida se regulará por las leyes civiles, salvo las
especificaciones que la propia ley establece, y que en
ningún caso, la inscripción en el Registro Civil
reflejará datos de los que se pueda inferir el
carácter de la generación.
Se presumen hijos del marido los nacidos después
de la celebración del matrimonio y antes de los
trescientos días siguientes a su disolución, a la
separación judicial o de hecho, o a la declaración
de nulidad del matrimonio (art. 116 CC). El nacimiento de un hijo
de mujer casada implica que inicialmente la paternidad se
atribuirá a su cónyuge, que no tendrá
porqué haber manifestado su voluntad al respecto. Y puesto
que el consentimiento a la filiación derivada de la
aplicación de técnicas de reproducción
asistida debe cumplir determinados requisitos legales, la falta
de consentimiento o en ausencia de dichos requisitos, el marido
podrá impugnar la filiación inicialmente
establecida por el juego de la presunción legal.
[10]
En ningún caso la inscripción en el
Registro Civil reflejará datos de los que se pueda inferir
el carácter de la generación. De modo que en nada
afecta a la inscripción de nacimiento del hijo y a la
determinación legal de su filiación matrimonial el
hecho de que haya sido generado por técnicas de
reproducción asistida. En realidad el Registro Civil no
tiene conocimiento de la utilización de dichas
técnicas.[11]
En la LTRHA se recogen los siguientes
supuestos:
A.- El supuesto del hijo nacido en el matrimonio
homosexual femenino (art. 7.3 LTRHA).
La Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el
Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio,
incurrió en cierta ligereza e imprecisión en el
tratamiento de ciertas cuestiones que necesitaban una más
profunda reflexión, produciéndose desajustes entre
la normativa recogida en el Código en relación con
la Ley del Registro Civil, la Ley 21/1987, en materia de
adopción, y la Ley de Reproducción Asistida de
1988. En el ámbito de las relaciones paterno-filiales, en
consecuencia, la reforma operada por la Ley 13/2005 ha
significado la introducción de una serie de correcciones
en la terminología empleada por ciertas normas al regular
algunos aspectos de las relaciones de los padres con los hijos;
en concreto, los preceptos que han sufrido modificaciones han
sido los arts. 154, 160, 164, 175.4 y 178.2 del Código
Civil, y los arts. 46, 48 y 53 de la Ley del Registro Civil, sin
que pueda decirse que el legislador haya observado reglas o
criterios uniformes al objeto de compatibilizar la
relación paterno-filial con la existencia del nuevo
concepto de matrimonio. [12]
En la actual LTRHA de 2006 tampoco se hizo
previsión alguna en esta materia, hasta que la Ley 3/2007,
vino a añadir un punto tercero al art. 7 LTRHA, que se
refiere al consentimiento cuando se trata del matrimonio formado
por dos mujeres: "Cuando la mujer estuviere casada, y no separada
legalmente o de hecho, con otra mujer, esta última
podrá manifestar ante el Encargado del Registro Civil del
domicilio conyugal, que consiente en que cuando nazca el hijo de
su cónyuge, se determine a su favor la filiación
respecto del nacido" .[13]
La Ley de Técnicas de Reproducción Humana
Asistida ha alterado sustancialmente las premisas sobre las que
el Código civil construyó el Derecho de
filiación en la Ley 11/1981, de 13 de mayo, según
queda patente en decisiones tan llamativas como la de posibilitar
la doble maternidad biológica, sin padre (art. 7.3
LTRHA).[14]
De manera que nuestro ordenamiento jurídico
permite que se practique la inscripción de nacimiento del
hijo de madre casada con otra mujer, cuando el hijo ha sido
generado conforme con la legislación reguladora de las
técnicas de reproducción asistida.
[15]
El Tribunal Supremo en la interesante Sentencia de 12 de
mayo de 2011 en un supuesto en el que se analizaban los derechos
de la pareja de hecho femenina de la madre biológica de un
menor nacido durante la relación de convivencia entre
ambas mujeres, en el que faltaba, y dése por válida
la redundancia en aras a la claridad de la exposición, la
filiación biológica con la conviviente que
reclamaba el derecho de visitar o tener contacto con el hijo
biológico de su antigua compañera, y en el que
faltaba también la relación jurídica, porque
no se pudo aplicar lo establecido en el artículo. Nuestro
más Alto Tribunal, partiendo de que debe aplicarse el
principio del favor filii o del interés del menor
para tomar la decisión más adecuada, y teniendo en
cuenta que la situación planteada en el supuesto Tribunal
carece de regulación en la legislación positiva,
basándose en el artículo 7 de la Ley de
Técnicas de Reproducción Asistida (de 14/2006, 26
mayo, modificado por la ley 3/2007, de 15 marzo, reguladora de la
rectificación registral en la mención relativa al
sexo de las personas), ha declarado que " El sistema familiar
actual es plural, es decir, que desde el punto de vista
constitucional, tienen la consideración de familias
aquellos grupos o unidades que constituyen un núcleo de
convivencia, independientemente de la forma que se haya utilizado
para formarla y del sexo de sus componentes, siempre que se
respeten las reglas constitucionales (…). Sin embargo, son
muy distintos los efectos que tienen lugar entre los miembros de
una pareja que convive sin estar casada, y los que se producen
entre los convivientes y sus hijos. Cuando la pareja no
está casada, deben aplicarse los principios sentados en
nuestra sentencia de 12 septiembre 2005, con aplicación
del principio de la libertad de los pactos entre los miembros de
la pareja. Cosa distinta serán los efectos que produce la
paternidad/maternidad, porque las relaciones entre padres e hijos
vienen reguladas por el principio constitucional de la
protección del menor, consagrado en el artículo 39.
3 CE, en la Convención sobre derechos del niño, de
20 noviembre 1989 y en el art. 24 de la Carta de Derechos
Fundamentales de la UE. Este principio es el que debe regir las
relaciones entre los progenitores y los hijos, con independencia
de que sus padres estén o no casados e impone una serie de
reglas imperativas con la finalidad protectora ya señalada
(STC 176/2008, de 22 diciembre) (…) La protección
de la familia es objeto de un importante reconocimiento en el
Convenio Europeo para la Protección de los Derechos
Humanos y de las Libertades Fundamentales, de 4 noviembre 1950.
El Art. 8 de este Convenio establece, en su párrafo
primero, que "toda persona tiene derecho al respeto de su vida
privada y familiar […]". Dicho artículo ha sido
interpretado en el sentido que aquí se mantiene en
relación al artículo 39 CE por la sentencia del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de 28 septiembre 2007, en
el caso Wagner y J.M.W.L. vs Luxemburgo. En este caso se
decidió que el estado de Luxemburgo había violado
el art. 8 de la Convención europea al negarse a otorgar el
exequatur a una sentencia de adopción realizada en
Perú, porque el derecho luxemburgués no aceptaba la
adopción por una persona sola y a pesar de que adoptante y
adoptada habían convivido durante varios años en
Luxemburgo. La Corte europea considera que cuando garantiza el
respeto a la vida familiar, el artículo 8 de la
Convención presupone la existencia de una familia; en el
caso, la recurrente es considerada como madre de la menor desde
1996, por lo que existen lazos familiares de facto entre ellas
(párrafo 117). De acuerdo con los principios que se
derivan de la jurisprudencia de la Corte de Derechos humanos,
cuando exista un lazo familiar con un niño, el estado debe
actuar para permitir que este ligamen se desarrolle y se acuerde
una protección jurídica que haga posible al
máximo la integración del menor en su familia y es
por ello que la negación del exequatur a la sentencia de
adopción dictada por el tribunal peruano, vulnera los
derechos de esta familia.
Este mismo principio está recogido en el art. 7
de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE (2010/C
83/02), que dice: "Toda persona tiene derecho al respeto de su
vida privada y familiar, de su domicilio y de sus
comunicaciones".
Esta solución debe aplicarse a la
situación que se presenta a la consideración de
este Tribunal, puesto que aunque no puede hablarse de relaciones
jurídicas y la filiación no se ha establecido, ni
en este caso pudo establecerse dados los requerimientos de la Ley
de Técnicas de Reproducción Asistida, en su art.
7.3, modificado en 2007, en cambio sí debe considerarse
que, como se ha dicho antes, existió una unidad familiar
entre las dos convivientes y el hijo biológico de una de
ellas. Esto sentado, debe ahora estudiarse cuál es el
régimen más adecuado para la protección del
menor, en los casos en que no haya matrimonio entre las
convivientes, para que pueda relacionarse con la persona que no
es su madre biológica en los casos en que se produzca el
conflicto entre ellas.
(…)Las discusiones sobre guarda y custodia de los
menores deben contemplar siempre el prevalente del interés
de los niños. Como se afirma en la doctrina más
representativa, "el interés eminente del menor consiste,
en términos jurídicos, en salvaguardar los derechos
fundamentales de la persona, los derechos de su propia
personalidad. En el fondo, no es otra cosa que asegurarle la
protección que merece todo ciudadano en el reconocimiento
de los derechos fundamentales del individuo como persona singular
y como integrante de los grupos sociales en que se mueve, y en el
deber de los poderes públicos de remover todo
obstáculo que se oponga al completo y armónico
desarrollo de su personalidad". Por tanto, en lo correspondiente
al derecho a tener relaciones con parientes y allegados, hay que
tener en cuenta que el niño no puede ver recortada la
relación y comunicación con personas que le son
próximas humana y afectivamente, por causa de las
diferencias entre dichas personas.
Por ello, el interés del menor obliga a los
tribunales a decidir que el niño tiene derecho a
relacionarse con los miembros de su familia, con independencia de
que entre ellos existan o no lazos biológicos. Un ejemplo
de esta cuestión la encontramos en la sentencia de esta
Sala de 31 julio 2009, que si bien dictada en un caso de
acogimiento preadoptivo, contiene unos razonamientos
válidos para todos aquellos supuestos en los que deba
prevalecer el interés del menor en la toma de
decisión del juez. Así dice "Desde este punto de
vista, se advierte la superior jerarquía que el legislador
atribuye al deber de perseguir el interés del menor, pues
la directriz sobre el interés del menor se formula con un
sintagma de carácter absoluto («se buscará
siempre»)[…]. Debe concluirse que el derecho de los
padres biológicos no es reconocido como principio absoluto
cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto
de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de
derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado
al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el
interés del menor. La adecuación al interés
del menor es, así, el punto de partida y el principio en
que debe fundarse toda actividad que se realice en torno a la
defensa y a la protección de los menores. Las medidas que
deben adoptarse respecto del menor son las que resulten
más favorables para el desarrollo físico,
intelectivo e integración social del menor y hagan posible
el retorno a la familia natural; pero este retorno no será
aceptable cuando no resulte compatible con las medidas más
favorables al interés del menor". También en el
mismo sentido, la STS de 11 febrero 2011, FJ 3º.
(…) Antes que nada debe señalarse que esta
Sala opina que la expresión "derecho de visitas" debe
aplicarse solamente en las relaciones entre los progenitores y
sus hijos. Para identificar el derecho del menor en casos como el
presente, resulta más adecuado utilizar la
expresión relaciones personales, terminología que
utilizael art. 160.2 CC, que es el aplicable.
Es cierto que el art. 160 CC no determina la
extensión ni la intensidad de los periodos en los que el
menor puede relacionarse con sus allegados. Por tanto, se trata
de una cuestión que debe ser decidida por el juez, quien
deberá tener en cuenta: i) la situación personal
del menor y de la persona con la desea relacionarse; ii) las
conclusiones a que se haya llegado en los diferentes informes
psicológicos que se hayan pedido; iii) la intensidad de
las relaciones anteriores; iv) la no invasión de las
relaciones del menor con el titular de la patria potestad y
ejerciente de la guarda y custodia y, v) en general, todas
aquellas que sean convenientes para el menor.".
B.- Reproducción asistida con
intervención de donante en el caso de que los usuarios
estuvieran casados o fueran pareja de hecho (art. 8
LTRHA).
La Ley establece claramente que el contrato de
donación de gametos y preembriones, para las finalidades
autorizadas, constituye un contrato gratuito, formal y secreto,
concertado entre el donante y el Centro autorizado. La
reproducción asistida introduce la figura de los donantes
anónimos, autoexcluyéndose de los derechos y de las
obligaciones que la paternidad y maternidad comportan y
renunciando, de este modo, a su carácter
referencial.[16]
Determina el apartado primero del artículo 8
LTRHA que "Ni la mujer progenitora ni el marido, cuando hayan
prestado su consentimiento formal, previo y expreso a determinada
fecundación con contribución de donante o donantes,
podrán impugnar la filiación matrimonial del hijo
nacido como consecuencia de tal fecundación".
El legislador se refiere en este párrafo
solamente al matrimonio y a la fecundación
heteróloga, es decir, que los que aportan los
espermatozoides y, en su caso, los óvulos, son
extraños al matrimonio, y por otro lado, no incluye la
inseminación artificial. [17]
El artículo 8.2 "Se considera escrito indubitado
a los efectos previstos en el artículo 49 de la Ley
del Registro Civil el documento extendido ante el centro o
servicio autorizado en el que se refleje el consentimiento a la
fecundación con contribución de donante prestado
por varón no casado con anterioridad a la
utilización de las técnicas. Queda a salvo la
reclamación judicial de paternidad".
El único consentimiento del hombre no casado que
regula la LTRHA es el prestado a efectos del establecimiento de
la filiación derivada de la aplicación de
técnicas de reproducción asistida
heterólogas. A diferencia del consentimiento del marido,
el consentimiento a la fecundación heteróloga (con
material genético de un donante) por parte del hombre no
casado se configura como un acto potestativo de compromiso o de
asunción de obligaciones propias de la paternidad antes de
que se lleven a efecto las técnicas. Desde el punto de
vista formal el artículo 8.2 sólo establece que el
hombre no casado deberá expresar su consentimiento en
documento sanitario. Ahora bien, al dirigirse este consentimiento
al establecimiento de la filiación derivada de la
aplicación de la técnica de reproducción,
también deberá cumplir los requisitos de
consentimiento libre, consciente, formal, previo y expreso que
exigen los artículos 6.3 y 8.1 LTRHA, respecto del
consentimiento del marido.
La forma de determinación de la filiación
no matrimonial por la que opta el artículo 8.2 no debe
confundirse con el reconocimiento ante el encargado del Registro
Civil, en testamento o en otro documento público que
prevé el art. 120.1º CC. De un lado en consentimiento
que regula la LTRHA se expresa con anterioridad a la
utilización de las técnicas, y de otro lado, el
consentimiento prestado en los términos del art. 8.2 deja
constancia de que el hombre no casado con la madre no es el
verdadero padre del nacido, ya que el documento sanitario refleja
el consentimiento del hombre "a la fecundación con
contribución de donante".
Con todo, la prohibición de que la
inscripción de la filiación refleje el origen de la
concepción en la práctica determina que la
filiación derivada de la fecundación asistida
heteróloga respecto del hombre no casado con la madre
también se acabe estableciendo tras el nacimiento a
través de las reglas de la filiación por
naturaleza, mediante el mecanismo habitual del reconocimiento de
la filiación por el propio hombre ante el encargado del RC
(art. 120.1º CC). Ahora bien, de plantearse en un segundo
momento una acción de impugnación de la paternidad,
ésta prosperaría, si el consentimiento
eludió los requisitos del artículo 8.2 LTRHA, pues
la falta de conexión genética con el nacido
sería fácilmente demostrable. Y aunque la LTRHA no
menciona la posibilidad de impugnar la paternidad no matrimonial
establecida de acuerdo con el art. 8.2 LTRHA, procede la
analogía con el art. 8.1, que impide a la mujer
progenitora y al marido que prestaron su consentimiento impugnar
después la filiación matrimonial del concebido a
través de fecundación con contribución del
donante. El factor relevante en ambos casos es el consentimiento
previo del hombre y la mujer a la fecundación
heteróloga, que garantiza la estabilidad del estado civil
del hijo. [18]
El artículo 8.3 LTRHA determina que la
revelación de la identidad del donante en los supuestos en
que proceda conforme al artículo 5.5 de la ley no implica
en ningún caso determinación legal de la
filiación.
Es decir, que cuando la reproducción asistida se
haya llevado a efecto con intervención de donante, sea de
óvulo o de espermatozoide, y los usuarios estuvieran
casados, se presume, iuris et iure su maternidad y/o paternidad,
privando a los cónyuges de la posibilidad de
impugnarla.
En este supuesto el Derecho atribuye la paternidad y
maternidad legal a quienes no son sus padres biológicos.
Por eso y para preservar la seguridad jurídica, se priva a
los cónyuges de la posibilidad de impugnar la
filiación. En este caso es importantísima la
prestación del consentimiento por parte del marido de la
mujer fecundada artificialmente porque si no hay consentimiento,
la filiación será no matrimonial de la mujer y
aunque se presuma la paternidad del marido, tanto él como
sus herederos podrán instar la correspondiente
acción para impugnar la filiación. El último
apartado del art. 8 de la ley impide una posible
reclamación de paternidad por parte del
donante.
El apartado 5 del artículo 5 LTRHA, determina que
la donación será anónima y que deberá
garantizarse la confidencialidad de los datos de identidad de los
donantes por los bancos de gametos y por los registros de
donantes y de actividad de los centros que se constituyan, y
recoge el derecho de los hijos nacidos y de las mujeres
receptoras a obtener información general de los donantes
que no incluya su identidad. Jesús Sánchez Caro y
Javier Sánchez Caro puntualizan que el secreto abarca no
sólo la identidad de los donantes, sino también
cualquier información sobre la esterilidad de los usuarios
y de las circunstancias que concurran en el origen de los hijos
así nacidos. Esta información debe recogerse en las
historias clínicas individuales. La obligación de
confidencialidad incluye también toda información
relativa al proceso de selección de donantes, así
como a la información individualizada contenida en el
Registro Nacional de Donantes de Gametos y Preembriones, tanto de
la Base Central como de los Centros y servicios
autorizados.[19]
Excepciona el precepto al principio general del
anonimato los supuestos de circunstancias extraordinarias que
comporten un peligro cierto para la vida o la salud del hijo o
cuando proceda con arreglo a las leyes procesales penales,
siempre que la revelación de la identidad sea
indispensable para evitar el peligro o para conseguir el fin
legal propuesto. En estos casos la revelación de la
identidad tendrá carácter restringido y no
implicará en ningún caso la publicidad de la
identidad de los donantes.
En la reflexión de que hasta qué punto el
principio del anonimato del donante es compatible con el
principio de libre investigación de la paternidad, que
consagra el art. 39 de la Constitución y hasta qué
punto no supone una discriminación de los hijos concebidos
mediante las técnicas de reproducción asistida, la
Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 116/1999, de 17
de junio, se pronunció a favor del referido principio del
anonimato del donante, declarando que «la
Constitución ordena al legislador que "posibilite" la
investigación de la paternidad, lo que no significa la
existencia de un derecho incondicionado de los ciudadanos que
tenga por objeto la averiguación, en todo caso, y al
margen de la concurrencia de causas justificativas que lo
desaconsejen, de la identidad de su progenitor».
Añade que «la acción de reclamación o
de investigación de la paternidad se orienta a constituir,
entre los sujetos afectados, un vínculo jurídico
comprensivo de derechos y obligaciones recíprocos,
integrantes de la denominada relación paterno-filial,
siendo así que la relevación de la identidad de
quien es progenitor a través de las técnicas de
procreación artificial no se ordena en modo alguno a la
constitución de tal vínculo jurídico, sino a
una mera determinación identificativa del sujeto donante
de los gametos origen de la donación, lo que sitúa
la eventual reclamación, con este concepto y limitado
alcance, en un ámbito distinto al de la acción
investigadora que trae causa de lo dispuesto en el art. 39.2 de
la Constitución». Y por último, el Tribunal
Constitucional se refiere a la necesidad de asegurar el derecho a
la intimidad del donante, a fin de «favorecer el acceso a
estas técnicas de reproducción humana
artificial» y a que, en caso de no existir el anonimato,
«puede resultar especialmente dificultoso obtener el
material genético para llevarlas a
cabo».[20]
Para Romero Coloma que se les impida a los hijos nacidos
por este procedimiento conocer su origen genético les
impide conocer la vedad biológica, lo que a su juicio
constituye una vulneración de un derecho inherente a la
dignidad personal, entendida ésta última en los
términos reconocidos por el Convenio de Oviedo relativo a
los Derechos Humanos y la Biomedicina, firmado por España
el 4 de abril de 1997y en cuyo art. 1 establece que "Las Partes
en el presente Convenio protegerán al ser humano en su
dignidad y su identidad y garantizarán a toda persona, sin
discriminación alguna, el respeto a su integridad y a sus
demás derechos y libertades con respecto a las
aplicaciones de la biología y la medicina. Cada parte
adoptará en su legislación interna las medidas
necesarias para dar aplicación a lo dispuesto en el
presente Convenio".[21]
C.- Fecundación con material reproductor del
varón fallecido (art. 9 LRHA).
La posibilidad de fecundar post mortem a una
mujer con los gametos de su marido o conviviente de hecho ha sido
muy discutida en el ámbito del Derecho Comparado, en la
medida en que provoca el nacimiento de niños
huérfanos de padre.[22]
La Ley 14/2006 también contempla el supuesto de
premoriencia del marido que puede prestar su consentimiento a la
utilización de las técnicas después de su
muerte para que su material reproductor pueda ser utilizado en
los 12 meses siguientes a su fallecimiento para fecundar a su
mujer. Tal generación producirá efectos legales que
se derivan de la filiación
matrimonial.[23]
El art. 9 de la Ley de Reproducción asistida nos
dice que no hay relación paterno-filial con el hijo nacido
a través de estas técnicas si en el momento de
fallecer el marido o pareja de hecho, el material reproductor no
estuviera en el útero de su mujer. Ello es así
salvo que el marido o varón no unido por vínculo
matrimonial hubiera prestado su consentimiento en documento de
consentimiento en el propio centro (art. 6.3), en escritura
pública, en testamento o en documento de instrucciones
previas, para que su material reproductor pueda ser utilizado en
los 12 meses siguientes a su fallecimiento para fecundar a su
mujer, produciendo así efectos legales.
En consecuencia, el reconocimiento de la
filiación del hijo así concebido se somete al
cumplimiento de dos requisitos:
a) Consentimiento, que debe realizar el varón en
determinada forma.
b) Plazo para realizar la fecundación, que ha de
ser de doce meses a contar desde el día siguiente al
fallecimiento del varón.
El consentimiento así prestado puede ser revocado
en cualquier momento anterior a aplicar estas técnicas de
reproducción asistida, tal y como establece el art. 9.2 in
fine de la LTRHA.[24]
La ausencia del consentimiento del varón a la
fecundación post mortem no puede ser suplido por
la vía de la autorización judicial para satisfacer
las aspiraciones de la mujer de tener un hijo de su marido o
conviviente premuerto.[25]
Resulta muy ilustrativa en esta cuestión la SAP
de Valencia de 23 de diciembre de 2003 que resuelve un recurso de
apelación frente a auto dictado en un expediente de
jurisdicción voluntaria. El auto recurrido le denegaba la
autorización judicial solicitada, por no haber
consentimiento previo prestado por testamento o escritura
pública, para ser inseminada artificialmente de su marido
fallecido sin que la generación así producida
genere relación de filiación. Entiende la meritada
sentencia que "…. aunque en la Legislación sobre
reproducción asistida examinada, prime el deseo de una
maternidad en solitario sobre el hecho de que el hijo nazca en
una familia no monoparental, cuando éste se ha de concebir
por una inseminación post-mortem del marido fallecido, ha
de mediar su consentimiento expreso per se no sustituíble,
produciendo los efectos de filiación lógicos de
modo que, la exclusión de estos efectos sólo opera
como sanción a que, en contravención de ello, dicha
inseminación se practique sin autorización, no como
medio alternativo. A mayor abundamiento, no se puede obviar la
importancia de esa renuncia a la filiación para el menor,
no ya por la carencia de derechos patrimoniales que ello implica,
sino de otros familiares y afectivos en relación con la
familia paterna extensa a la que, al margen de ellos,
biológicamente pertenece.
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