El sistema de
legítimas en el Código Civil
1.1. EL CONCEPTO DE LEGÍTIMA.
El Código Civil adoptó el régimen
castellano de legítimas y mejoras. La institución
vino regulada por el Fuero Juzgo, las Partidas, el Fuero Real y
las Leyes de Estilo, y también se refirieron a ella los
Fueros Municipales, siendo las Leyes de Toro de 1505 las que
más detallaron su regulación.
El Texto Constitucional de 1978 dentro de los
denominados derechos y deberes de los ciudadanos recoge en su
artículo 33 el derecho a la propiedad privada y a la
herencia, derechos que vendrán delimitados por su
función social, y en el artículo 39, enmarcado en
los principios rectores de la política social y
económica, obliga a los poderes públicos a asegurar
la protección social, económica y jurídica
de la familia y la protección integral de los hijos, y
proclama la igualdad de éstos ante la ley con
independencia de su filiación, reflejo del principio de
igualdad consagrado en el 14 de la propia
Constitución.
Indica Albaladejo al iniciar el estudio de la
legítima que la ley establece que si el difunto deja
parientes que sean descendientes o ascendientes, o deja
cónyuge, parte de los bienes de aquél, si no se la
entregó gratuitamente en vida, a su muerte corresponde a
éstos. [1]
El concepto de legítima lo da el artículo
806 del Código Civil "Legítima es la
porción de bienes de que el testador no puede disponer por
haberla reservado la ley a determinados herederos, llamados por
esto herederos forzosos."
El precepto utiliza la expresión "herederos
forzosos" para referirse a los legitimarios o herederos que
tienen derecho a la legítima. Sin embargo los legitimarios
pueden recibir la legítima no en calidad de herederos sino
también por legado o donación si recibieron en vida
del causante, al disponer el artículo 815 CC que "El
heredero forzoso a quien el testador haya dejado por cualquier
título menos de la legítima que le corresponda,
podrá pedir el complemento de la misma".
Para Diez-Picazo y Gullón, este artículo
del Código Civil resulta clave para determinar el
título por el que el legitimario recibe la
legítima, pues significa que el testador puede atribuir la
legítima nombrando heredero al legitimario, disponiendo en
su favor por vía de legado, o por donación entre
vivos, que al mismo tiempo que se computará se
imputará a la legítima.
[2]
El Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de septiembre de
2005 declaró que el sistema legitimario del Código
Civil es un conjunto de limitaciones a la libertad dispositiva
del causante para que satisfaga el derecho que tienen
determinados parientes a obtener de su herencia unas atribuciones
patrimoniales en bienes hereditarios, y en Sentencia de 23 de
octubre de 1992 entendió que la legítima es una
limitación impuesta por normas de ius cogens y
que afecta a la facultad de disposición inter vivos aun de
forma parcial.
1.2.- LOS LEGITIMARIOS.
El artículo 807 CC, afectado por la reforma de
1981, delimita quiénes son los legitimarios en el sistema
español, "Son herederos forzosos:
1.º Los hijos y descendientes respecto de
sus padres y ascendientes.
2.º A falta de los anteriores, los padres
y ascendientes respecto de sus hijos y
descendientes.
3.º El viudo o viuda en la forma y medida
que establece este Código."
Los descendientes del difunto lo serán por sangre
o por adopción, ya que el adoptado y sus descendientes
ingresan a todos los efectos en la familia del adoptante, como si
fueran de su sangre.
Las legítimas de todos los anteriores consisten
en el derecho a una parte de la herencia en propiedad, a
excepción del cónyuge viudo, que adquiere su parte
en usufructo. Cuando al morir el causante el grupo de sus
legitimarios se hubiera reducido respecto del momento de anterior
al fallecimiento, o si alguno de los legitimarios no quisiera su
parte, ésta no se libera y pasa a engrosar el tercio de
libre disposición, sino que, continuando inmutado el
porcentaje de herencia a que tienen derecho por legítima
los legitimarios que restan, corresponde más cantidad de
bienes a cada uno de ellos.
Este derecho de aumentar unos legitimarios la
cuantía que les toca en la legítima por falta de
otros es un caso de acrecimiento. [3]
1.3.- EL CÁLCULO DE LA
LEGÍTIMA.
Las legítimas no se calculan simplemente con
referencia a los bienes que queden al fallecimiento del testador,
por una parte es preciso deducir las deudas y cargas que afecten
a los mismos, y por otra, es necesario tomar en
consideración las donaciones hechas en vida por el
causante, pues de lo contrario resultaría
extraordinariamente fácil burlar la legítima
haciendo donaciones. [4]
El artículo 818 CC obliga a tomar en cuenta los
bienes que quedaren a la muerte del causante, las deudas y cargas
y las donaciones y gratuidades hechas en vida, pues "Para
fijar la legítima se atenderá al valor de los
bienes que quedaren a la muerte del testador, con
deducción de las deudas y cargas, sin comprender entre
ellas las impuestas en el testamento.
Al valor líquido de los bienes hereditarios
se agregará el de las donaciones
colacionables."
En relación con las donaciones colacionables el
artículo 636 CC establece que "No obstante lo
dispuesto en el artículo 634, ninguno podrá dar ni
recibir, por vía de donación, más de lo que
pueda dar o recibir por testamento.
La donación será
inoficiosa en todo lo que exceda de esta medida."
El artículo 819 CC establece el orden de la
imputación de donaciones "Las donaciones hechas a los
hijos, que no tengan el concepto de mejoras, se imputarán
en su legítima.
Las donaciones hechas a extraños se
imputarán a la parte libre de que el testador hubiese
podido disponer por su última voluntad.
En cuanto fueren inoficiosas o excedieren de la
cuota disponible, se reducirán según las reglas de
los artículos siguientes".
Siguiendo a Albaladejo podemos decir que al valor de lo
dejado a la muerte o relictum, hay que sumar el de las
donaciones hechas en vida o donatum. Se trata de un
cálculo de valor para ver si con lo recibido y lo dejado
se cubre los legitimarios cubren su legítima. No se trata
de traer a la masa hereditaria los bienes donados para volver a
repartirlos, pues la donación vale como una
partición hecha por el testador, de modo que lo que
éste dio en vida a cada legitimario, debe seguir siendo
para él, pero si lo donado excede de lo que se
podía dejar y daña la legítima de los
demás, hay que devolver el exceso a la masa hereditaria. Y
la devolución del bien o del exceso, debe hacerse in
natura, no en valor, salvo que no pueda devolverse lo mismo que
se dio.
Las donaciones hechas a los legitimarios se imputan en
su legítima, salvo que conste ser otra la voluntad del
testador o se hayan recibido en concepto de no legítima,
sino de mejora, abarcando el tercio de mejora y el de libre
disposición.
Todo lo dejado en testamento a no legitimaros se incluye
en la parte de libre disposición, y lo dejado a los
legitimarios se aplica a cubrir su legítima (salvo las
mejoras). Y si lo dejado a un legitimario no cabe en su
legítima larga, se imputa a la porción del tercio
libre que aún quede sin disponer, y si no cabe en
éste, se imputa al tercio de mejora del que no se haya
dispuesto.
Si calculada la legítima resulta que el causante
no la ha respetado, se impone la reducción o
anulación de las disposiciones
excesivas.[5]
A diferencia de lo que ocurre con las donaciones, el
Código Civil no contiene normas específicas sobre
la imputación de legados, pero del artículo 828 se
desprende que el legado a un hijo o descendiente se
reputará mejora si no cabe en la parte de libre
disposición. [6]
1.4.- LA CUANTÍA DE LA
LEGÍTIMA.
Sobre el haber calculado según el artículo
818 CC, la fracción que constituye la legítima
será la siguiente:
A) La legítima de los hijos y
descendientes es de dos tercios, de los cuales uno puede ser
destinado por el causante a mejorarlos. Por eso la
legítima larga es de dos tercios, y la estricta la de
uno cuando el otro se ha destinado a mejora (art. 808
CC).B) La legítima de los padres se
dividirá entre los dos por partes iguales, y si uno de
ellos hubiera muerto, recaerá toda en el
sobreviviente.
Si no existen hijos o descendientes, los legitimarios
del causante son sus padres. La legítima de los padres
vendrá constituida por la mitad del haber hereditario de
los hijos y descendientes, salvo si concurren a la herencia con
el cónyuge viudo del causante, en cuyo caso la
legítima de los padres o ascendientes será de una
tercera parte de la herencia.
Si el testador no deja padres pero sí
ascendientes, en igual grado de las líneas paterna y
materna, se dividirá la herencia entre ambas
líneas. Si los ascendientes son de diferente grado,
corresponderla por entero a los más próximos de una
y otra línea (art. 810 CC).
C) La legítima del cónyuge viudo
le otorga a éste el derecho de usufructo de
determinada porción de la herencia. En palabras de
Díez-Picazo y Gullón, el cónyuge viudo
es titular ex lege de un derecho real limitativo del dominio.
La cuantía de la legítima del cónyuge
viudo es variable, dependiendo de que a la herencia concurra
con hijos o descendientes, con ascendientes o con otros
herederos. [7]
Si concurre con hijos o descendientes el usufructo recae
sobre el tercio destinado a mejora. Concretamente artículo
834 CC dispone que "El cónyuge que al morir su
consorte no se hallase separado de éste judicialmente o de
hecho, si concurre a la herencia con hijos o descendientes,
tendrá derecho al usufructo del tercio destinado a
mejora".
Si concurre con ascendientes tiene derecho al usufructo
de la mitad de la herencia, según dispone el
artículo 837 CC "No existiendo descendientes, pero
sí ascendientes, el cónyuge sobreviviente
tendrá derecho al usufructo de la mitad de la
herencia".
Si concurre con otros herederos tendrá derecho al
usufructo sobre los dos tercios de la herencia ya que
prevé el artículo 838 CC que "No existiendo
descendientes ni ascendientes el cónyuge sobreviviente
tendrá derecho al usufructo de los dos tercios de la
herencia".
1.5.- EL PAGO DE LA LEGÍTIMA.
Los bienes que se dejen en testamento en pago de la
legítima han de ser bienes hereditarios por
aplicación del artículo 806 CC, salvo casos
excepcionales. Tras la reforma del Código Civil operada
por la Ley de 13 de Mayo de 1981, se recoge la posibilidad del
pago en metálico de la legítima en sus
artículos 841 a 847.
Aunque la mayoría de la doctrina considera la
legítima como pars bonorum, y por tanto el
heredero instituido tendrá que satisfacerla al legitimario
por vía particional con los bienes y derechos del
patrimonio hereditario es posible el pago de la legítima
en metálico, y en algunos casos se permite incluso apartar
de los bienes hereditarios a alguno o algunos herederos forzosos
a cambio de que los demás les paguen su legítima en
metálico extrahereditario. [8]
El primero de los preceptos citados en este apartado
establece que "El testador, o el contador-partidor
expresamente autorizado por aquél, podrá adjudicar
todos los bienes hereditarios o parte de ellos a alguno de los
hijos o descendientes, ordenando que se pague en metálico
la porción hereditaria de los demás
legitimarios."
Así mismo permite el Código la
conmutación del usufructo del cónyuge viudo, y
así el artículo 839 dispone que "Los herederos
podrán satisfacer al cónyuge su parte de usufructo,
asignándole una renta vitalicia, los productos de
determinados bienes, o un capital en efectivo, procediendo de
mutuo acuerdo y, en su defecto, por virtud de mandato
judicial.
Mientras esto no se realice, estarán afectos
todos los bienes de la herencia al pago de la parte de usufructo
que corresponda al cónyuge."
También es posible que como consecuencia de la
acción de reducción de donaciones inoficiosas el
legitimario reciba en dinero el pago de su
legítima.
Otra posibilidad es la recogida en el artículo
829 CC "La mejora podrá señalarse en cosa
determinada. Si el valor de ésta excediere del tercio
destinado a la mejora y de la parte de legítima
correspondiente al mejorado, deberá éste abonar la
diferencia en metálico a los demás
interesados".
Y el artículo 1.056 CC establece la posibilidad
de pago en metálico de la legítima para conservar
indivisa una explotación o el mantenimiento del control de
sociedades de capital "El testador que en atención a
la conservación de la empresa o en interés de su
familia quiera preservar indivisa una explotación
económica o bien mantener el control de una sociedad de
capital o grupo de éstas podrá usar de la facultad
concedida en este artículo, disponiendo que se pague en
metálico su legítima a los demás
interesados. A tal efecto, no será necesario que exista
metálico suficiente en la herencia para el pago, siendo
posible realizar el abono con efectivo extrahereditario y
establecer por el testador o por el contador-partidor por
él designado aplazamiento, siempre que éste no
supere cinco años a contar desde el fallecimiento del
testador; podrá ser también de aplicación
cualquier otro medio de extinción de las obligaciones. Si
no se hubiere establecido la forma de pago, cualquier legitimario
podrá exigir su legítima en bienes de la herencia.
No será de aplicación a la partición
así realizada lo dispuesto en el artículo 843 y en
el párrafo primero del artículo
844."
1.6.- LA PROTECCIÓN DE LA LEGÍTIMA. SU
INTANGIBILIDAD.
El sistema legitimario del Código Civil consagra
a los hijos y descendientes como herederos forzosos de primer
orden, de modo que éstos tienen derecho a percibir de los
padres o ascendientes dos tercios de la herencia, uno en concepto
de legítima estricta y otro en concepto de mejora,
pudiendo el causante disponer libremente de ésta a favor
de alguno de los hijos o descendientes. La intangibilidad de la
legítima que durante siglos ha representado la esencia de
la misma resulta afectada por la reforma de
2003.[9]
Para Diez-Picazo y Gullón la protección
integral de los derechos de los legitimarios significa que las
atribuciones patrimoniales que reciban para el pago de la
legítima deben encontrarse libres de cargas y
gravámenes.[10]
En este sentido dispone el artículo 813 CC
"El testador no podrá privar a los herederos de su
legítima sino en los casos expresamente determinados por
la ley.
Tampoco podrá imponer sobre ella gravamen, ni
condición, ni sustitución de ninguna especie, salvo
lo dispuesto en cuanto al usufructo de viudo y lo establecido en
el artículo 808 respecto de los hijos o descendientes
judicialmente incapacitados."
Dice Albaladejo que la legítima está
protegida contra el que la debe y hasta contra el que tiene
derecho a ella. Y en efecto, la legítima futura es
indisponible conforme al artículo 816 CC que dispone que
"Toda renuncia o transacción sobre la legítima
futura entre el que la debe y sus herederos forzosos es nula, y
éstos podrán reclamarla cuando muera aquél;
pero deberán traer a colación lo que hubiesen
recibido por la renuncia o transacción."
Si la legítima se da gravada, el gravamen se
tiene por no puesto. Si se paga con bienes no hereditarios, la
protección permite al legitimario optar por pedir bienes
de la herencia para cubrir su legítima, y además el
causante sólo puede privar de la legítima en los
casos expresamente permitidos por la Ley.
En efecto, el causante sólo puede privar de la
legítima en los casos de justa
desheredación[11]pues según
determina el artículo 813 CC en relación con el
artículo 848 CC "La desheredación sólo
podrá tener lugar por alguna de las causas que
expresamente señala la ley".
El Código Civil diferencia entre
desheredación justa o desheredación injusta,
incluyendo dentro de esta la desheredación hecha sin
expresión de causa, y la hecha con causa que no sea una de
las comprendidas en el Código Civil.
[12]
Son requisitos de la desheredación:
1.º Que se haga en testamento.
2.º Expresando la causa por la que se
hace.
3.º Que la causa sea una de las que admite la
ley.
4.º Que si el desheredado niega la certeza de la
cusa, la prueben los herederos.
5.º Que no haya mediado reconciliación entre
el ofensor y el ofendido. [13]
Son causas de desheredación:
1.º En primer lugar, y conforme a las previsiones
del artículo 852 CC, las causas de indignidad
señaladas en el artículo 756 con los números
1.º, 2.º, 3.º, 5.º y 6.º. Las causas de
indignidad se asimilan a las causas de desheredación
incluyéndose como tales por el artículo 852
CC.[14]
Concretamente incurrirán en justa causa de
desheredación:
- Los padres que abandonaren, prostituyeren
o corrompieren a sus hijos.
– El que fuere condenado en juicio por
haber atentado contra la vida del testador, de su cónyuge,
descendientes o ascendientes. Si el ofensor fuere heredero
forzoso, perderá su derecho a la
legítima.
– El que hubiese acusado al testador de
delito al que la ley señale pena no inferior a la de
presidio o prisión mayor, cuando la acusación sea
declarada calumniosa.
– El que, con amenaza, fraude o violencia,
obligare al testador a hacer testamento o a cambiarlo.
– El que por iguales medios impidiere a
otro hacer testamento, o revocar el que tuviese hecho, o
suplantare, ocultare o alterare otro posterior.
2º. En segundo lugar, conforme al
artículo 853 CC, serán también justas causas
para desheredar a los hijos y descendientes, además de las
señaladas en el artículo 756 con los números
2.º, 3.º, 5.º y 6.º, las
siguientes:
Haber negado, sin motivo
legítimo, los alimentos al padre o ascendiente que le
deshereda.Haberle maltratado de obra o injuriado
gravemente de palabra.
3.º En tercer lugar, conforme al artículo
854 CC, son justas causas para desheredar a los padres y
ascendientes, además de las señaladas en el
artículo 756 con los números 1.º, 2.º,
3.º, 5.º y 6.º, las siguientes:
– Haber perdido la patria potestad por las causas
expresadas en el artículo 170 CC.
– Haber negado los alimentos a sus hijos o descendientes
sin motivo legítimo.
– Haber atentado uno de los padres contra la vida del
otro, si no hubiere habido entre ellos
reconciliación.
4.º y en cuarto lugar, según el
artículo 855 CC, serán justas causas para
desheredar al cónyuge, además de las
señaladas en el artículo 756 con los números
2.º, 3.º, 5.º y 6.º las
siguientes:
- Haber incumplido grave o reiteradamente los
deberes conyugales.
– Las que dan lugar a la pérdida de la patria
potestad, conforme al artículo 170.
- Haber negado alimentos a los hijos o al otro
cónyuge.
– Haber atentado contra la vida del cónyuge
testador, si no hubiere mediado reconciliación.
La desheredación sólo podrá darse
en los supuestos de sucesión testada, ya que se exige que
expresamente se recoja en el testamento y la manifestación
del motivo por el que se produce. La desheredación
implicará que el heredero forzoso pierda su
condición de legitimario, pero sus hijos y descendientes
ocuparán su lugar y conservarán el derecho a la
legítima. [15]Pues determina el
artículo 857 CC que "Los hijos o descendientes del
desheredado ocuparán su lugar y conservarán los
derechos de herederos forzosos respecto a la
legítima".
La reconciliación entre el ofensor y el ofendido
deja sin efecto la desheredación anterior.
Si el legitimario recibe menos de lo que le corresponde
por legítima, conforme al artículo 815 CC
podrá pedir el complemento de su legítima, pues
"El heredero forzoso a quien el testador haya dejado por
cualquier título menos de la legítima que le
corresponda, podrá pedir el complemento de la
misma".
Vallet de Goytisolo ha defendido que la acción de
complemento de legítima es una acción in rem
scripta.[16] Es decir, que a pesar de ser una
acción personal, puede dirigirse contra la persona que en
cada momento posea los bienes.
Esta acción, también conocida como de
suplemento no tiene por finalidad pedir la nulidad de la
institución ni del testamento, sino reducir el contenido
de otras atribuciones para completar la cuantía de la
legítima. [17]
El complemento se podrá pedir del heredero o
herederos instituidos en una porción de herencia mayor de
la que el testador podía disponer libremente. Si de este
modo no se logra el complemento, habrá que pasar a la
reducción de legados y donaciones.
[18]
El Código Civil establece al efecto unas reglas
para efectuar la reducción. En primer lugar se
reducirán a prorrata las disposiciones testamentarias
hechas a favor de los no legitimarios, y si aún no es
bastante la reducción para cubrir la legítima,
entonces se reducirán las donaciones, en la parte
necesaria, desde la más moderna a la más
antigua.[19]
En el fondo la acción que ejercita el legitimario
es una acción de reducción de disposiciones
testamentarias que lesionan su legítima. Por ello el
artículo 815 CC tiene como misiones fundamentales:
1.º Prohibir que se considere la atribución
insuficiente de la legítima como preterición,
2.º Servir de base para el ejercicio por el legitimario de
la acción del artículo 817, y eventualmente de la
de reducción de donaciones.[20]
En conexión con estas consideraciones y como otra
expresión de la misma intangibilidad de la legítima
la Ley regula expresamente los efectos de la preterición
en el artículo 814 CC. El precepto no da una
definición de la misma sino que se limita a determinar
cuáles son sus efectos. Diez-Picazo y Gullón
extraen de la normativa de la preterición y de las
legítimas que la preterición intencional es la
omisión de un heredero forzoso sabiendo que existe, pero
como la legítima puede satisfacerse por cualquier
título, se requiere que el heredero forzoso no haya
recibido nada en vida del causante.
La preterición del heredero forzoso es
intencional si se hace a sabiendas, y errónea o no
intencional si el testador ignora al hacer el testamento que
exista el heredero forzoso o si efectivamente no
existe.
Bajo el presupuesto de que los preteridos sean hijos o
descendientes, el párrafo 2º del artículo 814
prevé los siguientes efectos:
1.º Si resultaren preteridos todos, se
anularán las disposiciones testamentarias de contenido
patrimonial.
2.º En los demás supuestos, se
anulará la institución de heredero pero
valdrán las mandas y mejoras ordenadas por cualquier
título en cuanto unas y otras no sean inoficiosas. La
institución de heredero a favor del cónyuge
sólo se anulará en cuanto perjudique las
legítimas.
Por otra parte, las normas que establecen los efectos
para la preterición no intencional son dispositivas, no
imperativas, por lo que el testador puede prever un
régimen distinto por si incurre en preterición. En
su apartado cuarto, el artículo 814 CC regula la
posibilidad de que los herederos forzosos preteridos mueren antes
que el testador, en este caso el testamento surtirá todos
sus efectos.
El párrafo tercero del mismo precepto se refiere
a los descendientes de otro descendiente que no hubiera sido
preterido, y determina que representan a este en la herencia del
ascendiente, y no se consideran preteridos. Es decir, que si no
ha habido preterición de un descendiente y éste
muere antes que el testador dejando descendencia, aunque
éste no llame a los herederos a la legítima, no hay
preterición de los mismos. [21]
Albaladejo insiste en que hay preterición cuando
el legitimario no ha recibido nada, pues si recibió algo,
aunque sea insuficiente no estaremos en este supuesto y se
podrá pedir el complemento de legítima. Si ha sido
preterido, como regla general el heredero forzoso tiene derecho a
que se reduzca primero la institución de heredero, y si ni
aun suprimida del todo, puede cubrirse la legítima, se
reducirán a prorrata los legados, mejoras y demás
disposiciones testamentarias hasta lo necesario para cubrirla.
[22]
Como excepción al principio de intangibilidad de
las legitimas la Ley 41/ 2003 permite que el testador pueda
establecer una sustitución fideicomisaria sobre el tercio
de legítima estricta.
El actual párrafo 3.º del artículo
808 ha sido introducido por la Ley 41/2003, de 18 de noviembre,
de protección patrimonial de las personas con discapacidad
y de modificación del Código Civil, de la Ley de
Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria con esta
finalidad («B.O.E.» 19 noviembre), pasando a ser
4.º el anterior párrafo 3.º, que introduce una
excepción no sólo a la distribución de la
cuantía de la legítima sino que se extendió
al artículo 782 CC y con ello valida la figura de la
sustitución fideicomisaria gravando las legítimas
estrictas, lo que en consecuencia supone una nueva
excepción a la intangibilidad de la legítima. Se
trata, por tanto, de una norma de carácter excepcional y
ello no solo por el amplio despliegue dispositivo que del haber
hereditario se pone en manos del testador (legítima,
tercio de mejora y libre disposición), sino porque tiene
que hacerse a favor de hijos o descendientes judicialmente
incapacitados. [23]
El tercer párrafo del artículo 808 CC
dispone actualmente "Cuando alguno de los hijos o
descendientes haya sido judicialmente incapacitado, el testador
podrá establecer una sustitución fideicomisaria
sobre el tercio de legítima estricta, siendo fiduciarios
los hijos o descendientes judicialmente incapacitados y
fideicomisarios los coherederos forzosos."
Para que pueda tener lugar la sustitución
fideicomisaria es necesario la previa incapacitación
judicial del fiduciario. Si en el momento en que se otorga el
testamento no existe incapacitación judicial podría
entenderse que no será válida la sustitución
por exigirse la previa incapacitación, sin embargo, para
la doctrina, lo importante será que exista la
incapacitación judicial en el momento del fallecimiento
del causante al ser éste el momento en el que el
testamento despliega su eficacia. [24]
Martín Meléndez se plantea el supuesto de
que el causante tenga varios hijos o descendientes incapacitados
y otros que no lo sean, en cuyo caso sostiene que si decide
constituir la sustitución fideicomisaria sobre la
legítima estricta, podrá nombrar fiduciario a uno,
alguno o todos los hijos o descendientes incapacitados, y que
sólo podrán ser fideicomisarios los legitimarios no
incapacitados. No obsta para nombrar fiduciario a uno, algunos o
todos los hijos o descendientes judicialmente incapacitados que
el artículo 808 párrafo tercero CC, diga en plural
"siendo fiduciarios los hijos o descendientes judicialmente
incapacitados" lo que podría llevar a pensar que si son
varios los hijos o descendientes incapacitados, todos
deberán ser fiduciarios si el causante se decide a
utilizar este mecanismo. Además el fideicomitente
podrá nombrar a los incapacitados para que sean
fiduciarios simultáneamente (cofiduciarios) o uno
después de otro, es decir sucesivamente (fiduciarios
sucesivos) pero siempre sin sobre pasar los límites del
art. 781 CC y del artículo 778 CC. En el primer caso el
fideicomitente podrá instituirlos en partes iguales o
desiguales, lo que le permitirá tener en cuenta la
especial situación en que se encuentre cada incapacitado,
pudiendo alegar como fundamento de esta posibilidad de desigualar
a los fiduciarios, el hecho de que, en presencia de hijos o
descendientes el primer tercio o tercio de legítima
estricta se comporta como tercio de mejora, y si la mejora puede
ser distribuida por el testador a su arbitrio, también
según su criterio podrá distribuir el primer tercio
entre los hijos o descendientes incapacitados fiduciarios, aunque
deberá distribuirlo por partes iguales entre los
legitimarios fideicomisarios, para los cuales, dicho tercio,
cuando lo reciban, será de legítima estricta.
Respecto de los fiduciarios sucesivos, entiende la autora que
basta con que la parte de mejora y de libre disposición de
atribuya a los incapacitados fiduciarios, independientemente e la
porción que corresponda a cada uno e independientemente
también de lo que se atribuya a cada uno en la
legítima estricta de los legitimarios
fideicomisarios.[25]
En contra de esta opinión se erige la de Puig
Ferriol, que sostiene que si son varios los descendientes
incapacitados, todos ellos serán fiduciarios y todos los
no incapacitados fideicomisarios. [26]
A la muerte del fiduciario los bienes fideicomitidos
pasarán a los herederos forzosos fideicomisarios por lo
que el fiduciario será hasta ese momento un heredero o
legatario a término, en principio, de carácter
vitalicio. [27]
Ante la posibilidad de que el fiduciario recupere la
capacidad y deje de estar incapacitado judicialmente, para lo
cual es necesario que haya recaído sentencia por la que se
haya reintegrado la capacidad al incapacitado, sostiene
Díaz Alabart que al ser la incapacitación una
conditio iuris resolutoria se resolvería el
fideicomiso y los bienes fideicomitidos irían a parar a
los legitimarios que hasta entonces habían sido
fideicomisarios. [28]
La
legítima de los descendientes y las
mejoras
Diez-Picazo y Gullón ponen de relieve que el
derecho legitimario de los descendientes está condicionado
por la proximidad de parentesco con el causante, pero no obstante
la premoriencia del descendiente convierte en legitimarios a sus
descendientes más próximos en grado al causante. La
estirpe, compuesta por los descendientes del premuerto que
reúnan aquella cualidad, recibe todo lo que el fallecido
hubiera debido recibir como legítima, y entre los miembros
de la estirpe la división se hace por cabezas. Así
el artículo 814.3 CC dispone que "Los descendientes de
otro descendiente que no hubiere sido preterido, representan a
éste en la herencia del ascendiente y no se consideran
preteridos." La exclusión de la herencia por
indignidad o la desheredación hace que los descendientes
del indigno o desheredado adquieran la condición de
legitimarios, pues conforme al artículo 761 CC "Si el
excluido de la herencia por incapacidad fuere hijo o descendiente
del testador, y tuviere hijos o descendientes, adquirirán
éstos su derecho a la legítima" y según
el artículo 857 CC "Los hijos o descendientes del
desheredado ocuparán su lugar y conservarán los
derechos de herederos forzosos respecto a la
legítima". Pero si el descendiente con derecho a la
legítima la repudia, sus descendientes no adquieren la
condición de legitimarios, pues según el
párrafo segundo del artículo 985, "Si la parte
repudiada fuere la legítima sucederán en ella los
coherederos por su derecho propio, y no por el derecho de
acrecer."[29]
Según los dos primeros apartados del
artículo 808 "Constituyen la legítima de los
hijos y descendientes las dos terceras partes del haber
hereditario del padre y de la madre.
Sin embargo, podrán éstos disponer de
una parte de las dos que forman la legítima, para
aplicarla como mejora a sus hijos o
descendientes."
Y el apartado cuarto del artículo 808 CC dispone
que "La tercera parte restante será de libre
disposición."
El Código Civil divide la herencia en tres
tercios, el tercio de legítima estricta, el Tercio de
mejora y el Tercio de libre disposición. La
legítima de los descendientes está constituida por
los dos primeros tercios. Así pues, podemos distinguir
entre la legítima corta o legítima estricta que
abarca un tercio de la herencia y la legítima larga que
abarca dos tercios, el de la legítima estricta y el de
mejora.
La mejora es una institución peculiar y genuina
del derecho castellano. Las Leyes de Toro regularon ampliamente
la mejora. En la Ley Vigesimosexta, se determina que toda
donación hecha en testamento, o cualquier otra
última voluntad, y más aún en contrato entre
vivos, se tenga por mejora del tercio y también del
quinto.[30]
2.1.- LOS SUJETOS DE LA MEJORA
Según el artículo 823 CC "El padre o
la madre podrán disponer en concepto de mejora a favor de
alguno o algunos de sus hijos o descendientes, ya lo sean por
naturaleza ya por adopción, de una de las dos terceras
partes destinadas a legítima."
El precepto es concordante con el artículo 808 CC
"Constituyen la legítima de los hijos y descendientes
las dos terceras partes del haber hereditario del padre y de la
madre.
Sin embargo, podrán éstos disponer de
una parte de las dos que forman la legítima, para
aplicarla como mejora a sus hijos o descendientes.
(…)".
Es evidente que el mejorante es el causante de la
sucesión. Mejorados pueden ser, como se deduce del
artículo 823 CC los hijos o descendientes del
causante.
El principal problema que se plantea sobre la
cuestión es la posibilidad de mejorar a los descendientes
de segundo o ulterior grado viviendo todavía sus padres o
ascendientes, pues el Código Civil no afronta directamente
la cuestión. Nuestro Derecho histórico
admitió tal posibilidad; el Fuero Juzgo admitía
expresamente tal posibilidad con la limitación del tercio
"… Onde mandamos que si el padre ó la madre, el
avuelo ó el avuela quisier mejorar á alguno de los
fiios ó de los nietos de su buena, non les pueden dar mas
de la tercia parte de sus cosas de
mejoría".
En mi opinión es perfectamente admisible tal
posibilidad, y en este mismo sentido se ha inclinado la doctrina
mayoritaria y se ha mantenido constante nuestra Jurisprudencia
desde la emblemática Sentencia del Tribunal Supremo de 19
de diciembre de 1903. En apoyo de esta misma postura podemos
citar también las Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de
diciembre de 1989 y de 22 de noviembre de 1991, que entienden que
aunque la mejora sea parte de la legítima y el art. 808 CC
no reconozca conjuntamente a los hijos y descendientes derecho a
reclamar esta última, en interpretación del art.
823 CC, se admite la posibilidad de que el abuelo mejore al nieto
pese a vivir el hijo, y ello, pese a no ser el mejorado
legitimario de primer grado.
Nos dice Albaladejo que el tercio de legítima
corta hay que dividirla en tantas partes iguales como hijos de
sangre o adoptados, o estirpes de los que falten, haya, y a cada
uno le corresponde su parte. El tercio de mejora corresponde a
esos hijos o descendientes que ocupen su puesto, pero sin que
tengan individualmente ningún derecho a determinada parte
del mismo, sino que el padre puede repartirlo entre ellos
según desee, de forma que cabe el reparto por igual o
desigualmente, e incluso que sea adjudicado íntegramente a
un solo hijo o descendiente. Y si el padre dispone de todo o
parte del tercio de mejora a favor de algún hijo, el resto
se reparte por igual entre todos, de manera que cada uno recibe
su parte de legítima corta y la que le corresponde en la
parte del tercio de mejora de que no dispuso el padre, y esta
parte no dispuesta no va en concepto de mejora a quienes la
reciben sino en concepto de legítima. El padre puede
también mejorar a descendientes que no sean legitimarios
como ocurre en el caso de los nietos cuyo padre viva, y puede
también mejorar a sus descendientes con el tercio de libre
disposición, porque realmente se puede hacer mejora no
solo con el tercio de mejora sino también con el de libre
disposición. [31]
La doctrina más generalizada entiende que la
mejora es una parte de la legítima larga, por lo que
participa de la naturaleza de ésta, con la única
salvedad de que el testador puede disponer de ella. Por ello no
se pueden imponer sobre ella gravamen, condición o
sustitución por aplicación del artículo 824
CC "No podrán imponerse sobre la mejora otros
gravámenes que los que se establezcan en favor de los
legitimarios o sus descendientes."
Díez-Picazo y Gullón consideran que la
mejora representa una disposición imputable a uno de los
dos tercios que componen la legítima de los hijos y
descendientes. Si el padre o la madre no hacen uso de este
tercio, no puede hablarse de tercio de mejora, sino de los dos
tercios de legítima, como legítima larga, estando
sometidos ambos tercios a las reglas que regulan la
legítima. En cambio, si se utiliza el tercio de mejora,
entonces constituirá la legítima estricta un tercio
de la herencia, y sobre la mejora no puede imponer el testador
gravámenes que no sean a favor de ellos, tal y como
dispone el artículo 824 CC.
Según el artículo 825 CC "Ninguna
donación por contrato entre vivos, sea simple o por causa
onerosa, en favor de hijos o descendientes, que sean herederos
forzosos, se reputará mejora, si el donante no ha
declarado de una manera expresa su voluntad de
mejorar."
La interpretación del precepto ha dado lugar a
controversias doctrinales y jurisprudenciales a lo largo del
tiempo. Albaladejo nos explica que si bien a veces el
Código Civil da la impresión de que para que una
mejora sea conceptuada como tal el mejorante tiene que decir de
forma expresa que la quiere como tal mejora, se trata de una
impresión errónea porque mejora se estima toda
disposición que se vea querida como mejora si no cabe en
la legítima corta del beneficiario, y explica que lo que
ocurre es que como se pueden hacer mejoras a cargo del tercio de
mejora o del de libre disposición, cuando la ley pide que
se tome como mejora una disposición haya que decir
expresamente que es mejora, lo que está queriendo
significar no es que el caso no sea mejora, sino que es mejora a
cargo no del tercio de mejora, sino del de libre
disposición. [32]
Vallet de Goytisolo considera que al requerir el
artículo 825 que la mejora sea expresa no está
imponiendo la necesidad del empleo de esta palabra, sino que
conste inequívocamente la voluntad de mejorar que
animó al donante, aunque esté formulada en otros
términos.
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