Sustancia y forma en derecho penal

Introducción

Desde los tiempos presocráticos y
socráticos, la idea de forma y sustancia ha inquietado la
mente de muchas generaciones de filósofos, en general, y
de determinados penalistas, en particular. La forma guarda
relación con el cuerpo o soma, que es perecedero y
extinguible por necesidad. La sustancia tiene referencia directa
con la mente o el espíritu inmortal, con la psiquis, que
es imperecedera y perdurable por suficiencia, según una
visión idealista de las cosas. Las décadas, las
centurias, las eras, se han encargado de mostrarnos que si bien
en el derecho punitivo no todo está dicho, tal como ocurre
prácticamente en la totalidad de disciplinas del
conocimiento científico, hay sectores en donde el
conocimiento, en cuanto estado, se ha decantado y cimentado lo
suficiente, echando raíces con la claridad de una luz
reconocida por todos.

Desde los primeros tiempos del derecho penal en
época moderna, el delito ha sido materia de
análisis y preocupación por parte de los estudiosos
en la materia punitiva, yendo su desarrollo generalmente en
paralelo con las conquistas en el conocimiento
criminológico. Anteriores a los alemanes encontramos a los
italianos, como el célebre Francesco Carrara, con su
Programa de Derecho Criminal en uno de los iniciales
intentos de sistematización del derecho penal, publicado
en el año de 1859, habiendo sido incluido como el
representante por excelencia de la llamada Escuela Clásica
del derecho penal, bajo la perspectiva del racionalismo
jurídico-penal, en el cual no había un tratamiento
aislado y autónomo de la tipicidad, que sería un
logro de los germanos. Después de tal logro, la posta de
la antorcha creativa permanece aún en manos de los hijos
intelectuales de Franz Von Liszt, fruto de un largo entrenamiento
en el dominio y trabajo con las categorías generales
provenientes de la filosofía –una tarea tan evitada
por los lares sudamericanos de nuestra Patria- y de un despertar
de la conciencia jurídico-penal, frente a los retos que
presentó un siglo XX dador de dos guerras mundiales que
deshumanizaron al hombre al punto de creer necesario el
juzgamiento penal de militares pertenecientes a los países
vencidos, en el caso de los conocidos procesos de Nüremberg,
acontecidos luego de finalizado el holocausto de la Segunda
Guerra Mundial, analizados en detalle por el insigne Claus Roxin
para postular después, como producto logrado e
independiente, la autoría mediata por dominio de la
organización, que sirvió décadas
después nada menos que para sentenciar al ex presidente
constitucional Alberto Fujimori Fujimori.

Desde los trabajos aristotélicos de sustancia y
forma, respecto a una indagación de qué
están hechas las cosas de la realidad, los
fenómenos, en cuanto hechos o manifestaciones de esa
realidad, y entre ellos el fenómeno jurídico, no
han sido simples, sino que han revestido un cierto
carácter complejo en su naturaleza, lo que ha originado
que, en líneas generales, se identifiquen en cada
fenómeno dos partes que lo componen, como son la sustancia
y la forma, siendo la sustancia la parte más íntima
del mismo que, a manera de espíritu inmortal, revela el
elemento o compuesto fundamental del fenómeno, y la forma,
la parte mutable o cambiable de acuerdo a las configuraciones y
reconfiguraciones de la realidad. En esa medida, el derecho
penal, como disciplina particular de la ciencia jurídica,
no puede evitar tener dentro de sí tanto una parte
cambiante como una parte que permanece a través del
tiempo. Entre el Heráclito del mundo cambiante y el
Parménides del mundo inmutable se aprecia la forma y la
sustancia del ser, que en el caso del derecho punitivo se
resuelve en una unidad dialéctica en la regulación
de conductas reprimibles o a ser reprimidas por el aparato
represivo del Estado, unidad dialéctica que persiste
mientras la sociedad sea sociedad y la humanidad sea tal a partir
de su materia orgánica hecha, como dicen en un sector de
la ciencia natural, de polvo de estrellas.

Desde
Heráclito hasta la forma cambiante en el Derecho
Penal

Si algo caracterizó a la filosofía del
egregio Heráclito de Efeso, en la Edad Antigua, fue el
hecho de destacar la impermanencia de las cosas, lo fluctuante de
la realidad en la frase -que popularmente se le endilga- del
"Nadie se baña dos veces en las aguas del mismo
río". Ciertamente que el budismo también ha
reflexionado sobre la impermanencia del mundo, aunque desde su
propia perspectiva; pero es en el conocimiento del mundo antiguo
de la civilización occidental donde encontramos el
referente más directo y culturalmente más cercano a
nosotros. De modo similar acontece con la disciplina del derecho
penal en donde los primeros esbozos de la ciencia penal italiana
trazaron el derrotero de lo que serían las grandes
categorías jurídicas del derecho punitivo, de un
modo progresivo y continuado en el llamado Racionalismo
jurídico penal, comenzando por la obra del
emblemático Cesare Beccaria, titulada "De los Delitos y
las Penas", publicada en 1764, convertida en ícono del
contractualismo liberal del siglo XVIII; pero también en
el exponente por excelencia de un inicial derecho penal liberal,
de carácter revolucionario o progresivo frente a la
arbitrariedad judicial practicada, como sistema, en ese entonces.
En cierto modo, el principio de proporcionalidad entre el hecho y
la pena sienta las bases de un derecho penal más justo. De
ahí surgen posteriores trabajos de Romagnosi, Pellegrino
Rossi, Carmignani y Francesco Carrara, entre otros exponentes de
la elucubración latina en el ámbito del derecho
punitivo que marcaron el camino para el paso del mito al logos en
materia de la ciencia jurídico-penal, pues el principio de
lo justo se adaptó a la problemática del derecho
punitivo, de un modo racional y legítimo.

Si bien es cierto en la historia del derecho penal los
diversos imperios no precisamente fomentaron la formación
de un sistema jurídico acusatorio –y menos
garantista-, por sus propios intereses hegemónicos, la
consolidación del derecho penal era un imperativo de los
tiempos. El Imperio Romano en su gran contribución en la
formación del derecho civil, dotado de brillantez y
genialidad, sacrificó las parcelas propias del derecho
penal, soslayando olímpicamente sus temas fundamentales
(1). Pero, luego del devenir del tiempo, fueron los descendientes
de los antiguos romanos los que se encargaron de asumir la tarea
de reflexionar sobre los asuntos anteriormente olvidados o
soslayados. He ahí la pertinencia de destacar siempre la
contribución de Beccaria en el "llenado" de los espacios
vacíos en materia de la ciencia jurídico-penal.
Como fenómeno cultural, el derecho penal no escapa del
conflicto humano que se anida en la sociedad, y si en el derecho
común se regulan las conductas e instituciones cotidianas
de la humanidad que sirven para su desenvolvimiento como tal, en
el derecho penal se regulan las conductas que son objeto de
represión y sanción por parte del aparato punitivo
del Estado, cumpliendo al fin de cuentas con la tarea de
regulación de comportamiento humano en sociedad, como
rasgo consustancial al derecho en su conjunto.

Siendo innegablemente el derecho parte del
fenómeno de la cultura humana, el derecho penal tampoco
puede escapar a tal marca o designio, y siendo la cultura humana
una característica central de la humanidad, que la hace
separarse del reino animal para tratar de alcanzar a las
estrellas mediante la construcción de un mundo dentro de
la propia naturaleza, esgrimiendo nuevas reglas y normas
reflejadas en el principio de imputación, aplicable
estrictamente a los actos humanos, frente al principio de
causalidad (2), aplicable a los hechos naturales, que van algunas
veces contra las mismas leyes de la naturaleza por el
carácter artificial de la cultura (3) o las replantean en
sentido humano al ser interpretadas por el hombre, aunque el ser
humano como agente de conocimiento del mismo mundo haya sido
diseñado quizás por la misma naturaleza para
acceder a nuevas leyes, inalcanzables en su comprensión
para el resto de seres vivientes. Pues bien, el derecho penal no
escapa de esa situación en un sistema jurídico
romano germánico como el nuestro, traído por los
conquistadores españoles del siglo XVI, que le da
determinadas características, ancladas en la
primacía de la ley por encima del precedente judicial o
norma individual en lenguaje kelseniano, con sus correspondientes
ventajas y desventajas en operatividad y concepción
sistémica, con inclusión de aspectos
históricos, que hacen de elementos condicionantes de la
misma línea de desarrollo del derecho, pues una cosa es el
derecho constitucional en la órbita de un sistema
continental como el nuestro, y otra cosa es el derecho
constitucional dentro del sistema inglés, ya que en este
último caso su historia es mucho más antigua, toda
vez que los precedentes constitucionales norteamericanos, por
ejemplo, han servido para la formación del subsistema
constitucional dentro del Estado Constitucional en países
como el Perú.

El conflicto entre dualidades en el ser humano
individual, como el bien y el mal, la verdad y la falsedad, lo
justo y lo injusto, lo espiritual y lo material, trasladado a la
humanidad agrupada, se convierte en conflicto social, conflicto
entre personas que cuando atenta bienes jurídicos
determinados, como la vida, la integridad física o el
patrimonio, es objeto del derecho penal, como disciplina
jurídica particular de la ciencia jurídica, y, en
esa circunstancia, es insoslayable que en la estructura del
derecho punitivo se detecten dos componentes generales que se
encuentran en aparente oposición entre sí, a manera
de dos planos, como es el nivel sustancial y el nivel formal
(4).

A la par de los italianos del racionalismo
jurídico-penal, los alemanes también tuvieron lo
suyo con las obras precursoras de Anselm Von Feuerbach, que fue
el encargado de plantear el principio de legalidad penal, mucho
tiempo antes que Ernst Beling planteara, bajo la influencia de
Franz Von Liszt, la existencia del tipo penal en el año de
1906, yendo más allá del principio de legalidad
establecido dentro del sistema romano-germánico. Al
diferenciarse éste del sistema anglosajón, basado
en el precedente, precisamente por el deber de referencia hacia
la ley, el sistema continental terminaba por dirigir siempre a
los actos particulares que se dan en el sistema hacia el sistema
mismo de acuerdo a la modificación normativa del momento,
dada la diferencia sustancial entre ambos grandes sistemas, que
confrontan la ley y el precedente judicial en un plano de
énfasis de la una y el otro, por lo que en el terreno del
derecho punitivo tal confrontación es enfocada en un
transcurrir de tiempo histórico que se resuelve en parte
en la creación del principio de legalidad, y
específicamente en el principio de legalidad penal, que a
su vez posibilitó después el logro del tipo penal a
partir del potenciamiento de los elementos integrantes del
referido principio, como son la ley previa, ley escrita y ley
cierta, teniendo en cuenta que la ley escrita y su destacamiento
como eje del sistema viene a caracterizar por excelencia al
sistema jurídico continental o del civil law. Es en estos
dominios jurídicos en donde se advierte la existencia de
los planos de fondo y de forma, o de sustancia y forma en el
derecho penal, por lo que hay que hacer frente a la
evolución de la ciencia jurídico-penal considerando
dos grandes sectores en el elemento fundamental,
característico del derecho punitivo, como es el delito en
su estructuración a partir de niveles en el mismo –o
en su análisis-, a manera de espacios modificables e
inmodificables en la arquitectura del hecho punible, al modo de
un cuerpo perecedero y un alma inmortal, teniendo en cuenta que
es sobre el aspecto modificable del ilícito penal donde se
han dado los diversos replanteamientos doctrinarios, desde las
primeras etapas de madurez precisadas en el racionalismo
jurídico penal hasta las más recientes
configuraciones del funcionalismo teleológico normativista
de la actualidad.

Desde
Parménides al monismo permanente en el Derecho
Punitivo

Si bien es cierto que los dos planos, de sustancia y
forma, al fin de cuentas se reúnen en una sola realidad o
fenómeno, en términos de constatación de una
actuación, al modo del cuerpo y la mente que hacen
posible, en su unión, el milagro de la existencia
individual, no menos certero es el hecho que la riqueza del
existir se da precisamente en la diversidad de los niveles de
manifestación; esto es, más allá del
monolítico plano de la realidad objetiva de las cosas que
en jerga jurídica sería el equivalente al
positivismo normativo. La teoría tridimensional y
pluridimensional del derecho no han hecho sino demostrar que el
mundo del derecho no es un simple monismo objetivista en donde la
norma es vaciada de todo contenido extrajurídico, al
formar parte del mundo del hombre. Y como el ser humano es un ser
multiexpresivo, no podría la ciencia jurídica
apartarse de esa realidad, expresando en consecuencia la
pluralidad de su ser en una pluralidad de planos al respecto. Es
en esa medida que apreciamos los logros de la ciencia penal
alemana, o mejor dicho de la filosofía penal alemana, al
construir la misma sus diversos planteamientos e hipótesis
con contenidos provenientes de otras áreas del
conocimiento humano, aunque no se puede olvidar el hecho
histórico, en líneas generales, del reemplazo de la
ciencia penal italiana por la ciencia penal alemana en cuanto el
pensamiento líder en el mundo del derecho
punitivo.

Ya sea el causalismo naturalista o el finalismo
ontológico, cada corriente jurídico-penal de la
visión del delito, en su afán de interpretar el
delito y su problemática, han incurrido en conductas
reduccionistas –incluso hasta cierto punto monistas-. La
concepción parmineana de la permanencia es aplicable al
momento en que la visión del delito, en forma de escuela,
llega a un punto culminante o de gran cristalización, al
necesitar de una marcada estabilidad la corriente jurídico
penal en determinado momento digamos triunfante. Pero solamente
en ese sentido, ya que cada escuela teorética del delito
tiende a diferenciarse, mediante posiciones de deslinde y toma de
distancia, en uno u otro aspecto. En ese sentido, la
concepción de la permanencia en el derecho penal se
refiere al hecho de una ideología jurídico-penal
asentada en el destacamiento de la inmutabilidad de los niveles o
categorías del delito, los cuales desde una
delimitación del delito vienen a ser los consabidos
elementos de la tipicidad, antijuricidad, y culpabilidad, cuando
se concibe, vía reducción, a la penalidad como una
consecuencia del delito y no como un estricto elemento del
delito. O en todo caso tal concepción parmineana
vendría a ser una restricción o negación a
los cambios teóricos en el edificio de la visión
sistémica del delito, al modo de un único ser que
no admite devenir o particularidades en su constitución
como tal. Solamente en ese sentido se puede hablar de monismo
permanente en el derecho punitivo, y no en otro sentido, pues lo
contrario no tiene cabida en la realidad, aunque, como se dijo,
en ultérrima instancia, los planos tienden a encontrarse y
fusionarse en una sola realidad. Aquí es de citarse, a
manera de síntesis, lo que acostumbra enseñar
Eugenio Raúl ZAFFARONI: La visión estratificada del
delito no significa que el delito sea estratificado o divisible,
pues el delito es sencillamente "el delito" (5).

La permanencia parmineana en el derecho penal es
ubicable en los sectores intrínsecos del derecho punitivo;
esto es, en la naturaleza misma de tal derecho, que lo
diferencia, por ejemplo, por un lado del derecho común
(derecho civil), y, por el otro, del derecho administrativo. Es
en la fértil tierra del derecho penal como última
ratio donde encontramos el ámbito apropiado en que el
elemento de la penalidad, proveído por el aparato punitivo
del Estado, en el ejercicio consecuente del ius puniendi, se
manifiesta atentando contra determinados bienes jurídicos
del ofensor; esto es, del hechor (sujeto activo que delinque),
como son la libertad o la vida, con la finalidad de salvaguardar
a los bienes jurídicos de las personas en general a partir
del debido resarcimiento a la víctima del daño.
Pero si el derecho penal se remonta en última instancia a
la punibilidad, la teoría del delito analiza al delito en
su composición sin ignorar por completo a la figura del
delincuente, que como actor principal en el ilícito penal
imprime su sello en el delito. Si en el finalismo lo determinante
son los fines u objetivos en el ser del sujeto activo, y en el
funcionalismo, el rol social funcional al sistema, contra el cual
atenta el sujeto agente, al punto que puede llegar a ser
concebido como enemigo del Estado dador del derecho, en otra
perspectiva el hechor no deja de lado su carácter de ser
desgarrado, que tiende tanto al bien como al mal desde los
albores mismos del surgimiento de la conciencia humana
individual, carácter común a cada integrante de la
especie humana, por lo que nunca deja de poseer concretas
finalidades que algunas veces coinciden con las normas y
preceptos emanados de la sociedad juridizada y otras veces no,
por lo que a la vez es funcional al sistema y otras veces no.
Ciertamente que ello implica introducir elementos
criminológicos al análisis de la teoría del
delito; pero no hay otro mejor camino en realidad, debido a la
riqueza de contenido de la existencia humana.

Si con Hans Welzel nos encontramos ante el destacamiento
de elementos psicológicos y con Jakobs asistimos al
rescate de la valoración normativista, en una nueva
visión hemos de reconocer la presencia
antropológica que explica el ser del hombre yendo a sus
raíces mismas como ser desgarrado.

Los factores de eclosión de una nueva
visión se han de encontrar generalmente en la
conjunción de una serie de elementos, situaciones o
fenómenos, que en buena cuenta se refieren a un nivel
macro de desarrollo societario; esto es, a variables propias de
un momento históricamente determinado, como es el caso,
por ejemplo, de la sociedad industrializada de riesgos que hizo
posible el planteamiento de la teoría de la
imputación objetiva basada en la reflexión sobre el
riesgo prohibido. Pero también hay una presencia del nivel
micro, que es donde se encuentra el germen genial de los
creadores solitarios o de los equipos de investigación,
los cuales en esa medida traducen la necesidad de los tiempos.
Sea tal conjunción una realidad o no, o ya sea lo
único cierto la genialidad del creador, lo irrefutable es
que siempre el ser humano, mientras sea tal, tendrá ese
carácter dual, por lo que el elemento criminológico
–tan representativo de lo antropológico- es de
tenerse muy en cuenta en esa visión del delito que
mencionamos. En esa medida, no se deben de realizar comprensiones
o estudios en derecho penal sin el respectivo tratamiento o
enfoque criminológico, lo cual, sin embargo, habría
sido ignorado en los más reconocidos planteamientos
dogmáticos. En esa medida, no hay enemigo humano para la
sociedad. El Estado no puede tener como enemigos a los seres
humanos que devienen, desde el nacimiento hasta la muerte
física, en él, porque el hacerlo implicaría
negar la misma existencia humana, tan contradictoria en su
esencia. Y, a diferencia de la sociedad de riesgos que
está presente en algunos países y en otros no, la
cuestión de la dualidad humana en mención se
encuentra en las más alejadas antípodas del mundo;
esto es, ya sea en el más logrado y espiritual ser humano
en la faz de la tierra, o ya sea en el más salvaje
integrante de las tribus no penetradas por la civilización
occidental. También en esa medida es menester introducir
en el análisis de una nueva concepción una
categoría que participa de la imputabilidad en grado sumo;
pero que a su vez se distingue de la misma en cuanto que tiende
intrínsecamente a la determinación de la pena a
partir de la co culpabilidad de la sociedad en la comisión
del delito. Si en Welzel el hechor está movido por un fin
u objetivo, en esa visión el sujeto agente
realizaría la conducta por la presencia de su innata
contradicción, lo cual tiene enorme peso a nivel de la
penalidad. Sería una tesis antropológica del
delito, y por ello quizás más humana y más
justa para las diversas sociedades en marcha, pues tendría
aplicación en todo el orbe. Sólo que una tesis
así concebida necesitaría de un sistema
penitenciario que haga realidad el reto de la reinserción
social, y no, como sucede en la actualidad, que sea parte del
problema y de la corrupción campante y
galopante.

Si entre el delincuente y el no delincuente hay una
frontera mínima, al estar hermanados por la innata
contradicción que se ha hecho mención, no resulta
en absoluto práctico estigmatizar al que delinque, sino,
antes bien, es más atendible la razón concreta de
la rehabilitación del interno, fruto de esa
comprensión de nuestra naturaleza dual.

El nivel de la tipicidad no está en entredicho,
como tampoco la antijuricidad. La atribución del acto
culpable tampoco en realidad. Sin embargo, el contenido de la
culpabilidad –como es el caso de la imputabilidad-
sí se encuentra afectado por esa concepción, pues
la innata contradicción trae consigo una primera
objeción a la imputación aproximadamente en el
siguiente sentido: "Si todos los seres humanos tenemos una innata
contradicción interna, que hace que nos dirijamos por
igual tanto al bien como al mal, por qué motivo
habría que punir si se elige el mal, al igual como cuando
se elige el bien".

Tal objeción sin embargo tiene una respuesta
directa como simple: "Debemos punir la escogencia del mal porque
de esa manera se asegura el porvenir de la especie humana.
Potenciando y premiando la elección del bien por encima de
la elección del mal se comunica un buen mensaje a la
sociedad, pues también es parte de la naturaleza humana el
tener sueños y anhelos diversos, entre los cuales se
encuentra el hecho de lograr en el futuro mejores seres humanos,
más completos y evolucionados que los del presente,
considerando además que uno de esos sueños humanos
viene a ser precisamente la búsqueda de la inmortalidad no
física, sino personal, en cuanto que en base a las
acciones u obras heroicas o justas, en diversos campos de
expresión de la humanidad, se logra la inmortalidad de
nuestro nombre e identidad después que nos hayamos
extinguido completamente como seres humanos individuales,
irrepetibles y únicos" (6).

Por ese motivo es necesario sancionar la
realización de los tipos penales por el hechor; pero al
hacerlo no podemos ignorar esa contradicción innata. Al
imputarse los delitos en ese sentido, la punibilidad abstracta
contemplada en los textos penales codificados debe de adecuarse,
en sus márgenes o extremos mínimos y
máximos, a esa comprensión, por lo que las
penalidades largas y la cadena perpetua sufrirían una
innegable disminución y replanteamiento, respectivamente,
correspondiendo, por un criterio de justicia material, a tal
penalidad abstracta, una penalidad concreta más cerrada y
cercana a los rangos punitivos exactos; esto es, con penalidad
basada en cierta medida en la prueba tasada. En ese sentido,
solamente algunos inimputables podrían ser recluidos en
establecimientos especializados de por vida, en el caso que sean
sustancialmente peligrosos para la sociedad y hayan cometido
hechos considerados como delitos, cuando, habiendo transcurrido
el periodo de tiempo previsto como condena para los imputables
sin que se obtengan buenos resultados en el tratamiento de la
internación, la justicia civil se haga cargo del
inimputable, lo que no quiere decir que los imputables sean
favorecidos con penas bajas o irrisorias, ya que a un hecho
determinado le corresponde una sanción punitiva
determinada.

El planteamiento de tal tesis y concepción
antropológica del delito puede resultar no muy novedoso;
pero ese carácter nos es útil en la práctica
para poder inmunizarnos contra cualquier forma de soberbia
intelectual propia de una inmadurez existencial, y que se
constituye en un serio obstáculo para la progresión
y el avance en todo orden de cosas. Claro que en el edificio de
una nueva visión del delito puede haber lugar para
ornamentaciones y formulaciones de laboratorio. Una de ellas
sería, por cierto, el hecho del reconocimiento de una
categoría referida a una especie de "cláusula de
humanidad", por la que tanto la antijuricidad como la
culpabilidad sufren un impacto innegable, al igual que la
tipicidad, pues cada nivel del delito se ha de analizar e
interpretar bajo la luz de tal cláusula, lo cual en el
fondo nos habla de un derecho penal constitucional basado en una
seria reflexión sobre la naturaleza humana y su destino en
la faz de la tierra, más allá de cualquier
instrumentalización societaria; esto es, más
allá de cualquier forma que adopten las sociedades
humanas.

A su vez la llamada "cláusula de humanidad", en
el reconocimiento de nuestra dualidad innata a través de
los tiempos, incidirá directamente en la
construcción de una categoría de
complementación, en el sentido de variable de filtro para
los elementos o niveles clásicos del delito, por la cual
se realizará el acto de la tipificación y
criminalización primaria, al destacarse la
contradicción innata del ser humano en sociedad en su
naturaleza compleja, por estar constituido por dos partes
inherentemente conflictivas en interrelación
dialéctica, como son lo material y lo espiritual. Ello
determinará, por ejemplo, que la tipificación del
incesto o acceso carnal entre parientes encuentre su
justificación plena, con aplicación para la
generalidad de la especie humana, a diferencia de lo que sucede
en la actualidad, pues el incesto se encuentra regulado en unos
países y en otros no (9), siendo un hecho que no se
condice con el actual nivel de desarrollo evolutivo de la
humanidad, por encima de posiciones que postulan lo contrario
(10), al haber quedado históricamente atrás la
formación y sostenimiento de las familias
endogámicas, en base a las conclusiones científicas
de la depreciación genética producto de la
unión sexual entre parientes y por el signo de los nuevos
tiempos.

Asimismo, también, en un sentido inverso,
servirá para la descriminalización de ciertas
conductas, que no se condicen con el carácter de
última ratio del derecho penal, por el cual el Derecho
Penal se constituye en última instancia de
actuación cuando las otras disciplinas jurídicas se
muestran incompetentes o incapaces para hacer frente al ataque de
bienes jurídicos importantes para la sociedad humana, como
es el caso de los delitos contra el honor, por ejemplo, al no
encontrar asidero societario actual, pues no es dable atentar
contra el bien jurídico "libertad individual" por defender
al honor personal en un Estado Constitucional de Derecho que ha
superado la época de la respuesta con hechos de sangre a
hechos de injuria o difamación (11).

El derecho penal en cierta forma es como un enorme
monstruo, un Leviatán, al que solamente hay que soltarlo
cuando el caso lo amerite, cuando no queda otro camino en
realidad para hacer frente a determinados conflictos humanos.
Soltarlo indiscriminadamente, sin hacer las debidas
diferenciaciones en los supuestos fácticos, equivale a
poner en riesgo a la sociedad humana en su conjunto, a poner en
peligro los mismos cimientos de la
civilización.

Entre una nueva
teoría antropológica del delito y la
dogmática basada en la realidad
latinoamericana

El giro mundial del predominio italiano al reinado
alemán actual en la reflexión de la ciencia
jurídico-penal no ha sido gratuito o fruto del azar, en
cuanto que es innegable la herencia filosófica de Kant,
Hegel y Nietzsche, por ejemplo. Como sociedad los alemanes al
parecer han detentado tal rasgo importante, pues su propio idioma
parece reflejar la esencia filosófica de la complejidad y
de la simplicidad. Los actuales Claus Roxin y Günther Jakobs
no escaparían de ese "gen social". En esa medida, el
pensamiento de Franz Von Liszt en el siglo XIX reflejado en el
Programa de Marburgo comunica, por un lado, la idea de una
comprensión del fenómeno delictivo a partir de una
determinada realidad (la germano-europea); pero también,
por el otro, la prospección hacia otras realidades y
tiempos por el carácter problematizador total que
caracteriza a la filosofía. Y es por ello que se han hecho
–o tratado de hacer- ciertas adaptaciones del edificio
teórico del finalismo y del funcionalismo a realidades
distintas, como es el caso de Latinoamérica. Mas la base
sobre la que descansa tanto una como otra corriente
jurídico-penal tiene que ver con la realidad del ser del
hombre, y ésta no puede ser otra sino la realidad
antropológica del delito, pues más allá de
la finalidad o del objetivo conductual y más allá
de la norma jurídico-penal se encuentra el sustrato
antropológico, que hace posible que podamos hablar de
conductas humanas prohibidas en todo el orbe, como es el caso de
los delitos de lesa humanidad o de crímenes de guerra o
incluso del homicidio básico, perteneciente a la
órbita de los delitos comunes contra la vida. En esa
medida, el olvido de los basamentos antropológicos en la
comprensión del delito hace que el derecho penal, en su
esencia punitiva, pierda peso a nivel mundial. Baste ver el caso
de la incompetencia práctica y funcional de la Corte Penal
Internacional (CPI) ante el poder hegemónico mundial de
los Estados Unidos de Norteamérica que desde Washington se
opone firmemente a la efectividad de la CPI en el mundo por
intereses de conveniencia nacional para el gobierno de ese
país. En este apartado es de citar unas palabras precisas
del gran filósofo penal de América: "Creemos
que la falta de fundamentación antropológica del
derecho penal le quitará a éste su efectividad,
pero no su carácter de derecho penal. Por efectividad
entendemos el carácter que le otorga al derecho penal su
capacidad de cumplimentar la función que el derecho penal
tiene en el actual estadio de nuestra cultura, esto es,
posibilitar las condiciones externas de realización del
hombre o sea, asegurar los bienes jurídicos
históricamente necesarios para la posibilitación de
la autenticidad (libertad) de cada uno de los co-existentes, de
la mejor manera posible en las circunstancias dadas" (12).

Si hay algo seguro, además de la inexorable
muerte de cada ser humano individual, es el hecho de que, tanto
un europeo como un latinoamericano tienen en común el ser
miembros de la especie humana, aunque Europa nos pueda llevar, en
términos societarios, alrededor de un siglo de ventaja
(13). Y como seres humanos que somos no solamente reclamamos
respeto a los derechos humanos en todo el mundo, en el rescate de
una concreción importantísima como es el logro de
la Corte Penal Internacional en tiempos de relativa paz, para que
de ese modo no tenga validez la frase atribuida al jerarca nazi
Hermann Göring, sentenciado a muerte en los procesos de
Núremberg: "Los vencedores siempre serán los
jueces, y los derrotados los acusados."

Si a nivel de las sociedades humanas en marcha se
reclama la necesidad de un desarrollo institucional, en
términos de justicia penal sucede el mismo
fenómeno, por cuanto la consabida frase del jerarca nazi
en mención solamente dejará de tener vigencia
cuando la justicia penal internacional sea una realidad,
más allá de los formalismos de las conveniencias,
más allá de los poderes de las potencias mundiales,
en especial del gobierno hegemónico de Washington. Tal
anhelo solamente será una realidad cuando se comprenda la
necesidad de fundar la teoría del delito en una
visión antropológica del mismo. Ello a su vez no
niega el hecho que sea en Latinoamérica, por ejemplo,
donde se deje en claro tal urgencia (14), habida cuenta que no
hay exclusivismos universales o predominios nacionales eternos.
Sino baste darle una mirada a la historia y su caudal milenario,
en donde los imperios, los reinos y los países
hegemónicos se han ido dando desde antiguo, cada cual
ocupando un periodo de tiempo en el cual se constituyeron como
los dominantes. Roma no iba a durar para siempre como Imperio, y
no demoró mucho en derrumbarse. Si el carácter
cíclico del dominio histórico e influencia mundial,
con las respectivas tomas de posta, es una realidad, pensamos que
a nivel del pensamiento humano, y, dentro del mismo, el
pensamiento jurídico-penal, sucede un fenómeno
similar. En esa medida, también reclamamos respeto para
los planteamientos regionales en derecho penal, pues éstos
constituyen una alternativa seria a las tesis europeas
actualmente dominantes y han de constituir en el futuro, dentro
de la línea histórica de los predominios
cíclicos, las teorías triunfantes.

El aspecto universal del carácter
antropológico de la teoría del delito, o una
visión sistémica del delito basada en fundamentos
antropológicos, ciertamente que no es incompatible con
reflexiones regionales, como es el caso de planteamientos
provenientes de Latinoamérica, sobre todo cuando la
"sociedad de riesgos" europea es reemplazada por la "sociedad de
inseguridad" en la generalidad de los países americanos de
habla castellana, en un análisis del nivel sustancial del
delito, pues dentro del plano formal del análisis podemos
encontrar una posición que hable de elementos propios e
impropios del delito, a la manera de elementos positivos y
negativos del delito, en donde los primeros vendrían a
estar dados por la tipicidad y la penalidad, , al figurar directa
y claramente en la descripción típica de cada
figura delictiva, con el añadido de las condiciones
objetivas de punibilidad -que tendrían naturaleza mixta al
aparecer en determinados tipos penales y en otros no-, por los
cuales se realizan los juicios de subsunción típica
correspondiente en arribo a una punibilidad concreta, como
expresión del rasgo centralmente característico del
derecho penal, pues no es concebible, bajo ningún punto de
vista, el derecho punitivo sin la pena, y los segundos, los
impropios serían aquellos extrapolados del plano formal de
la tipicidad y la penalidad contenidos en la descripción
típica, y colocados dentro de un contexto procedimental,
por el cual se explican las conductas justificadas e
injustificadas, como también los comportamientos
responsables o no responsables penalmente hablando. De ese modo
las clásicas categorías del delito, desde tiempos
aquellos del racionalismo jurídico-penal, como son la
antijuricidad y la culpabilidad, se constituirían como
elementos impropios del delito, in stricto sensu, pues su
comprensión acontece en un plano material o sustancial de
análisis; y en este último plano han sido
analizadas desde antaño, con toda la riqueza conceptual
con la cual han sido concebidas y desarrolladas (15). El alcance
de una tesis de ese modo planteada gira alrededor del plano
formal de análisis, trazando una línea divisoria
respecto al contenido de la descripción típica;
pero con poca naturaleza operativa, constituyéndose
más bien en una teoría de ordenación, que
procura una taxonomía más lograda en materia de
visión sistémica del delito, destacando de ese modo
la base antropológica de la reflexión, en la cual
se reconoce cierta deuda con el finalismo ontológico de
Welzel, sin desmerecer ciertamente el aspecto
lógico-normativo del kantismo y los elementos de positiva
consideración destacados por la tesis pura del derecho,
desde el lado de la teoría jurídica
general.

El rasgo universal de una teoría
antropológica del hecho punible tiene un elemento de
acompañamiento, a manera de complementación, en el
hecho de una región como Latinoamérica, en donde el
hurto famélico legislado en el Código Penal no
tiene correspondencia con la realidad nacional ni con la
más autorizada dogmática, pues el artículo
445 del mismo sanciona con prestación de servicio
comunitario de diez a veinte jornadas al que se apodera, para su
consumo inmediato, de comestibles o bebidas de escaso valor o en
pequeña cantidad, y al que se hace servir alimentos o
bebidas en un restaurante, con el designio de no pagar o sabiendo
que no podía hacerlo. La falta de correspondencia se
encuentra sustentada en el hecho que en los casos de extrema
pobreza –tan característicos de nuestra
región-, el sujeto activo se agenciará de bienes de
consumo humano con la finalidad de sobrevivir, por lo que
resultaría injusto reprimir con alguna clase de pena a
quien realiza dicha conducta con el solo ánimo de no morir
de hambre. La norma en comentario está más de
acuerdo con otra realidad social, en donde el sujeto agente lo
será casi por divertimento, lo que indica que una
teoría del delito, de base antropológica, tiene que
adaptarse a la circunstancia específicamente determinada
de las sociedades humanas. En ese sentido, las causas de
justificación afrontarán una cierta
transformación, en países parecidos al nuestro,
procediendo el estado de necesidad justificante en casos de
hurto, ya sea básico o circunstanciado, por hambre en
casos de extrema pobreza, en el entendido de la probanza de la
circunstancia de hambre que si no es satisfecha deviene en la
muerte por inanición del sujeto agente. Tal circunstancia
es perfectamente posible en ciudades de Latinoamérica en
donde unos pocos tienen mucho y muchos, poco, por lo que el hurto
famélico previsto en el texto penal sustantivo peruano no
tiene sentido como falta, sino como hecho típico pero no
antijurídico, en una regulación similar a lo que
acontece con el aborto terapéutico, en el sentido de
exonerarlo de responsabilidad penal, entre otras situaciones
privativas de América Latina, como conglomerado de
sociedades de inseguridad ciudadana, lo que reclama ciertamente
una solución de acuerdo a nuestra particular
realidad.

Una nueva tesis en la teoría del delito, de base
antropológica, ha de responder a esas dos
características centrales; esto es, tanto en su aspecto
universalista como en su elemento regional o local, buscando,
desde el lado de la teoría de la pena, un punto intermedio
entre la prevención general y la prevención
especial, junto con la recreación de las clásicas
categorías del delito, a partir de la tipicidad hasta la
penalidad, cancelando la exclusión de la punibilidad como
elemento del delito, al concebirla no como consecuencia del hecho
punible, sino como uno de los niveles del mismo, aunque las
apariencias indiquen que no habría, como dice la frase
histórica, "nada nuevo bajo el Sol" o tengamos la
impresión que no haya nada más que plantear o
añadir a nivel de las visiones sistémicas en el
derecho penal.

En ese sentido, es en el plano sustancial del derecho
punitivo donde se libran las "mejores batallas", con
consecuencias constatables en la estructura del derecho penal y
en especial en el edificio de su centro neurálgico
compuesto por la teoría del delito, sin desconocer
jamás nuestra actual realidad latinoamericana, aunque
teniendo siempre en cuenta el destino final de las sociedades
humanas, que reside en la unificación de los diversos
países y Estados-nación del mundo en una sola
unión universal que posibilite a su vez la
prolongación de la especie humana cuando llegue el momento
de salir, como humanidad, de la Buena Tierra hacia los diversos
mundos inexplorados.

Bibliografía

1. GUEVARA VASQUEZ, Iván. El Ocaso de
los Maestros. 1ª e. Río Santa Editores.
Chimbote-Perú. 2004. 214 pp.

2. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Estructura
Básica del Derecho Penal. 1ª e. Editorial EDIAR,
Buenos Aires-Argentina, 2010, pp 290.

3. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Tratado de
Derecho Penal. Parte General. II. EDIAR. Buenos
Aires-Argentina. 1983, pp 465.

Autor:

Iván Pedro Guevara
Vásquez

Artículo publicado en la obra
"Tópica Jurídico Penal" (Volumen I), 1ª e.
Ideas Solución Editorial, Lima-Perú, 2013, pp
71-92

Enviado por:

Constantino Venegas