Contratos de la Administración Pública

• Contratos de la
  administración pública

 Contrato de la Administración.

 Los contratos del Estado, "contratos de la
Administración o contratos administrativos", están
regidos predominantemente por el derecho público y con un
régimen jurídico único.

 Estrictamente hablando, no hay contratos civiles
de la Administración; en principio, todos son de derecho
público, sometidos a reglas especiales.

 Como ya lo señalamos, los contratos de la
Administración se rigen predominantemente por el derecho
público, pero los hay también regidos en parte por
el derecho privado. Así, están más
próximos al derecho civil (más lejanos del derecho
administrativo), los contratos de cesión, permuta,
donación, locación, compraventa, mandato,
depósito, fianza, mutuo hipotecario, transporte, contratos
aleatorios. Por el contrario, están más cerca del
derecho administrativo los contratos de empleo o función
pública, empréstito, concesión de servicios
públicos, concesión de obras públicas, obra
pública y suministro.

• 1.2 Concepto

   El contrato público o el negocio
jurídico de derecho público, es un acuerdo creador
de relaciones jurídicas.

 La caracterización del contrato de la
Administración resulta:

a)       del objeto del
contrato, es decir, las obras y servicios públicos cuya
realización y prestación constituyen precisamente
los fines de la Administración;

b)       de la
participación de un órgano estatal o ente no
estatal en ejercicio de la función administrativa,
y

c)       de las
prerrogativas especiales de la Administración en orden a
su interpretación, modificación y
resolución. Conceptualmente entendemos que contrato
administrativo es toda declaración bilateral o de voluntad
común, productora de efectos jurídicos entre dos
personas, de las cuales una está en ejercicio de la
función administrativa.

 Análisis de la
definición.

Veamos analíticamente la definición
propuesta:

Es una declaración de voluntad
común. En el sentido de que se requiere la voluntad
concurrente del Estado (manifestada a través de un
órgano estatal) o de otro ente en ejercicio de la
función administrativa, por una parte, y de un particular
u otro ente público (estatal o no estatal), por
otra.

Es un acto bilateral que emana de la
manifestación de voluntad coincidente de las partes.
En tanto es una declaración volitiva, no una
actuación material, difiere del hecho de la
Administración, y en cuanto importa una concurrencia
bilateral de voluntades se distingue del acto administrativo, que
por esencia es unilateral.

Productora de efectos jurídicos. El
contrato de la Administración, determina
recíprocamente atribuciones y obligaciones con efectos
jurídicos propios, directos e inmediatos (a diferencia de
los simples actos de la Administración) y de manera
individual para cada una de las partes (por oposición a
los reglamentos, que producen efectos jurídicos
generales).

Entre un ente estatal o no estatal en ejercicio de la
función administrativa. Cualquiera de los tres
órganos (legislativo, ejecutivo y judicial) puede celebrar
contratos administrativos (arts. 75, incs. 4 y 5, 100, inc. 1,
113 y 114 inc. 3, CN). Los órganos estatales
intervinientes pueden corresponder a la Administración
central o a entes descentralizados. Pero también celebran
contratos administrativos los entes públicos no estatales
y los entes privados que ejercen técnicamente la
función administrativa por delegación
estatal.

Y un particular u otro ente público. El
contratista puede ser un particular (persona física o
jurídica) u otro ente público (estatal o no
estatal). En este segundo caso estaríamos ante un contrato
interadministrativo.

• Caracteres y
  régimen jurídicos

  El contrato administrativo o contrato de la
Administración tiene elementos comunes al contrato de
derecho privado pero con variantes que dependen de su contenido,
de su fin, de los distintos intereses que afecta y de su
régimen jurídico propio.

 2.1. Formalismo

En los contratos administrativos se supedita su validez
y eficacia al cumplimiento de las formalidades exigidas por las
disposiciones vigentes en cuanto a la forma y procedimientos de
contratación. Estas formalidades discurren a través
de una serie de actos preparatorios del contrato. En tal sentido
la Corte Suprema ha señalado que: "en materia de contratos
públicos la administración y las entidades y
empresas estatales se hallan sujetas al principio de legalidad,
cuya virtualidad propia es la de desplazar la plena vigencia de
la regla de la autonomía de la voluntad de las partes, en
la medida en que somete la celebración del contrato a las
formalidades preestablecidas para cada caso y el objeto del
acuerdo de partes a contenidos impuestos normativamente, los
cuales las personas públicas no se hallan habilitadas para
disponer sin expresa autorización legal" (CSJN, 22/12/93,
"Espacio S.A. v. Ferrocarriles Argentinos", JA, nº 5.894,
17/8/94, p. 30).

2.2 Desigualdad jurídica. Las partes
contratantes están en un plano desigual. En los contratos
administrativos desaparece el principio de igualdad entre las
partes, que es uno de los elementos básicos de los
contratos civiles. La Administración aparece en una
situación de superioridad jurídica respecto del
contratista.

Cuando una de las partes contratantes es la
Administración, se imponen ciertas prerrogativas y
condiciones que subordinan jurídicamente al contratista.
El principio de la inalterabilidad de los contratos no puede ser
mantenido, sino que cede ante el ius variandi que tiene la
Administración a introducir modificaciones en ellos, y que
son obligatorias, dentro de los límites de la
razonabilidad, para el contratista.

Esta desigualdad jurídica se traduce en la
competencia que tiene la Administración para:

– Adaptar el contrato a las necesidades públicas,
variando dentro de ciertos límites las obligaciones del
contratista (modificación unilateral, mutabilidad del
contrato). Es decir, que el contrato administrativo carece de la
rigidez e inmutabilidad del contrato civil, porque cede ante el
interés público.

– Ejecutar el contrato por sí o por un tercero,
en caso de incumplimiento o mora del contratista, en forma
directa, unilateral y por cuenta de éste (ejecución
con sustitución del contratista).

– Dejar unilateralmente el contrato sin efecto en caso
de incumplimiento, cuando las necesidades públicas lo
exijan (rescisión contractual).

Esta subordinación o desigualdad
jurídica del contratista respecto de la
Administración Pública, con quien celebra un
contrato, tiene su origen en la desigualdad de propósitos
perseguidos por las partes en el contrato, pues al fin
económico privado se opone y antepone un fin
público o necesidad pública colectiva que puede
afectar su ejecución.

2.3. Derechos y obligaciones
personales

En principio, los derechos y obligaciones emergentes del
contrato administrativo respecto del contratista, son de
carácter personal, intuitu personae, por ejemplo, en
materia de contratos de empleo público es obvia la
imposibilidad de ceder, transferir o negociar el mismo; aunque
los hay también intuitu rei.

Celebrado el contrato, la Administración se
resguarda de la insolvencia económica, moral y
técnica de su contratista, prohibiendo, en principio, la
transferencia de los derechos contractuales, salvo
autorización o pacto expreso.

2.4. La subcontratación o
contratación derivada.

Igual prohibición rige respecto de la
subcontratación, por la que un tercero ejecuta el contrato
por cuenta y orden del contratista.

Dada la calidad esencial del contratante originario y la
prohibición legal o convencional de
subcontratación, se prohíbe todo nuevo contrato por
el cual una persona extraña a la relación
contractual asuma facultades concernientes a la posición
de una de las partes por vía de sucesión
constitutiva, sin que se extinga la primitiva
relación.

No puede el contratista realizar subcontratación
sin la previa autorización de la Administración.
Esta autorización no exime al contratista de sus
responsabilidades.

Estas prohibiciones de ceder y subcontratar,
respectivamente, existen por sí, sin que para ello sea
necesario incluirlas expresamente en el contrato, porque
pertenecen a la esencia o naturaleza de él y su
derogación sólo procede por texto expreso, pactado
en sentido contrario.

Empero, la subcontratación autorizada por la
Administración, otorga al subcontratista acción
directa contra ella.

No todo convenio celebrado por el contratista con un
tercero, respecto del cumplimiento del contrato principal,
implica un subcontrato, ni menos aún una cesión.
Así, no son subcontratos los acuerdos que el contratista
realice con terceros para proveerse de fondos que faciliten la
ejecución del contrato, o con las personas que trabajan a
destajo, o con sus proveedores.

2.5. Cláusulas exorbitantes

Son cláusulas derogatorias del derecho
común, inadmisibles en los contratos privados, porque
rompen el principio esencial de la igualdad de los contratantes y
de la libertad contractual que prima en la contratación
civil.

En otros términos, son cláusulas inusuales
en el derecho privado, o que incluidas en un contrato de derecho
común resultarían "ilícitas", por exceder el
ámbito de la libertad contractual y contrariar el orden
público. Estas estipulaciones tienen por objeto crear en
las partes derechos y obligaciones extraños, por su
naturaleza, a los cuadros de las leyes civiles o
comerciales.

En virtud de estas cláusulas, la
Administración puede ejercer sobre su contratista un
control de alcance excepcional, modificar unilateralmente las
condiciones del contrato, dar directivas a la otra parte,
declarar extinguido el contrato por sí y ante sí,
imponer sanciones contractuales, etcétera.

Ejemplificando, digamos que son inusuales o inhabituales
en derecho privado, las cláusulas que facultan a la
Administración Pública a rescindir el contrato por
sí y ante sí, o a dar instrucciones a su
contratista, o que la Administración quede exenta de
responsabilidad por mora en los pagos.

Las cláusulas exorbitantes pueden ser virtuales o
implícitas y expresas o concretas; ejemplo de las primeras
son las que autorizan a la Administración a rescindir o
modificar unilateralmente el contrato, a dirigir y controlar su
ejecución. Son cláusulas expresas las incluidas
concretamente en el texto de un contrato.

Los límites de estas cláusulas
están señalados por la juridicidad de la actividad
administrativa, tanto en su aspecto reglado como en el
discrecional. 

• Formación

El contrato se forma por la concurrencia de dos
voluntades; una de ellas la de la Administración, sujeto
imprescindible en el contrato administrativo. La formación
de la voluntad de la Administración Pública recorre
una serie de etapas, cumplidas por distintos órganos. La
selección del contratista de la Administración
está sujeta a las normas que instauran distintos
procedimientos especiales y reglados a tales fines. La libre
selección del contratista es una
excepción.

3.1. Procedimientos administrativos de
contratación

El contrato es una de las formas jurídicas de la
función administrativa. En su consecuencia, por una
relación de especie a género, en la
preparación y ejecución de los contratos de la
Administración se aplica el régimen jurídico
de la función administrativa. Ahora bien, en el
régimen jurídico de tal función, como
principio de ella, encontramos el procedimiento administrativo,
es decir, las reglas que rigen la intervención de los
administrados interesados en la preparación e
impugnación de la voluntad administrativa.

Por todo ello hay que aplicar en la contratación
administrativa las normas del procedimiento administrativo.
Más aún, el procedimiento de contratación
administrativa es un procedimiento administrativo
especial.

El procedimiento de formación de la voluntad
administrativa contractual (precontractual) no se confunde con el
contrato, que es el resultado del encuentro de aquélla con
la voluntad del contratista (persona física o
jurídica, privada o pública, estatal o no estatal).
El vínculo contractual nace cuando se enlazan la voluntad
de la Administración Pública y la del contratista,
por el procedimiento legal previsto al efecto.

Tenemos que distinguir, por tanto, un procedimiento
precontractual, previo al contrato, de formación o
preparación del contrato, y un procedimiento contractual o
de ejecución.

3.2. Procedimiento de preparación del
contrato

La actividad preliminar al contrato de la
Administración adopta las formas jurídicas propias
de la función administrativa. Las etapas del procedimiento
preparatorio y previo a la emisión de la voluntad
contractual, sustancialmente adquieren forma de acto, reglamento,
hecho o simple acto administrativos.

Ellas, a tenor de nuestra dogmática
jurídica, son las formas por las cuales se exterioriza
toda la actividad administrativa del Estado, contractual o no. La
actividad administrativa contractual o precontractual no es ajena
al régimen jurídico de la función
administrativa ni tiene formas jurídicas de
manifestación distinta de aquélla.

Los actos, hechos, reglamentos y simples actos
administrativos, dictados o ejecutados en la preparación
de la voluntad administrativa contractual, se incorporan
unitariamente, aunque de manera separable, en el procedimiento
administrativo de conformación de la voluntad contractual.
Por ello, las reglas y principios que rigen la
intervención de los interesados en la preparación e
impugnación de la voluntad administrativa (procedimiento
administrativo) son también aplicables a la actividad
administrativa precontractual (de preparación de la
voluntad) y contractual propiamente dicha (de ejecución de
la voluntad).

El procedimiento administrativo preparatorio de la
voluntad contractual se integra, además, con la actividad
que despliega a ese efecto el futuro contratista de la
Administración Pública. En la actividad
precontractual, preparatoria o preliminar del contrato
administrativo, encontramos también actos y hechos
jurídicos privados o de particulares, v.gr., la compra del
pliego, la presentación de la oferta, el retiro o
desistimiento de la oferta, la constitución de la
garantía, la solicitud de inscripción en los
registros respectivos, la formulación de observaciones e
impugnaciones en el acto de apertura, etcétera.

Por lo tanto, la selección del
contratista por cualquier procedimiento (licitación
pública, licitación privada, contratación
directa, remate público, concurso), no se agota en un acto
administrativo único, sino que es el resultado de varios
actos, hechos, reglamentos y simples actos administrativos, que
reciben concurrencia y colaboración de los particulares
por medio de actos y hechos jurídicos privados, siempre
que el oferente sea una persona privada.

3.3. Actividad precontractual.

El período preliminar al contrato, más
allá de las meras negociaciones previas, supone una
comunicación recíproca entre los futuros
contratantes, exteriorizada por manifestaciones volitivas de las
partes que anticipan un contrato futuro.

A)      Precontrato
administrativo.

Si bien aún no puede calificárselas de
voluntades contractuales (v.gr., presentación y
recepción de oferta, rechazo de oferta, retiro de oferta,
exclusión de oferente, etc.), crean de suyo un
vínculo jurídico obligacional como alternativa
previa al contrato, generan una relación jurídica,
un vínculo regulado por el derecho, con efectos
jurídicos recíprocos, v.gr., los gastos e
"intereses negativos" que se originen con motivo de una ruptura
intempestiva o arbitraria separación de la
negociación. Esta es la cuestión de la denominada
culpa "in contrahendo", o sea la regulación de las
responsabilidades derivadas de las tratativas previas al
contrato, se celebre éste o no.

Estas negociaciones preliminares no son ya indiferentes
para el derecho: crean una "vinculación jurídica
especial" que origina derechos y deberes anteriores al contrato,
precontractualmente, y no confundibles con los derechos y deberes
derivados del contrato. Así lo ha expresado la
Procuración del Tesoro: "El mero hecho de presentarse a
una licitación engendra un vínculo entre el
oferente y la Administración y lo supedita a la
eventualidad de la adjudicación lo que presupone una
diligencia del postulante que excede la común y su
silencio hace presumir lisa y llanamente la aceptación de
los términos fijados por la Administración…"
(Dict. nº 16/98, 17/2/98. Expte. 432202/98. Ministerio del
Interior, Dictámenes, 224:119).

Es sin duda arbitrario, y más
aún para una concepción del contrato en
función social, reconocer que una de las partes tenga un
derecho ilimitado a retirar su oferta, o que el Estado licitante
revoque, por razones de oportunidad, un llamado a
licitación después de que el oferente irrogó
a su costa todos los gastos que genera presentar una oferta, o
deje sin efecto un concurso de anteproyectos cuando los terceros
concursantes han concluido el trabajo, etcétera. Por ello
creemos que no puede negarse fuerza vinculante a la actividad
precontractual.

B)      Responsabilidad
precontractual.

En tal sentido debe advertirse que si bien el oferente
no tiene un derecho subjetivo a ser adjudicatario, en el caso de
mediar un comportamiento antijurídico del licitante, tiene
derecho a ser resarcido de los perjuicios derivados de la
relación jurídica precontractual que lo liga al
Estado, en la medida en que el oferente no provocó ni
motivó el vicio.

La Administración no puede incurrir en la
doctrina de los actos propios, contradiciendo una conducta suya
anterior y válida que ha generado la confianza de la otra
parte, vulnerando la buena fe.  

• Selección
  de co/contratantes. Diferentes procedimientos:

 Libre elección:

 Concurso: Es un procedimiento de
selección del contratista en razón de la mayor
capacidad técnica, científica,
económico-financiera, cultural o artística entre
los presentantes o intervinientes. El concurso puede dirimirse
sobre la base de los antecedentes o por una prueba de
oposición. Si bien el concurso tiene el sustrato
común de la licitación pública, difiere de
ella en que la oposición emergente de la concurrencia
tiene en vista la totalidad de las condiciones de orden
económico-financiero, y de orden técnico-personal,
y no se efectúa sólo por las ventajas de la oferta
económica, o por el precio.

Licitación privada: Es un procedimiento de
contratación en el que intervienen como oferentes solo las
personas o entidades expresamente invitadas por el
estado.

Contratación directa: Es el procedimiento
por el cual el estado elige directamente al contratista, sin
concurrencia, puja u oposición de oferentes.

El procedimiento es facultativo. El estado esta obligado
a requerir ofertas a tres casas del ramo de la que decida
contratar.

Posee competencia para rechazar la oferta de
contratación directa por precio inconveniente.

 Remate publico: Consiste en la compra y
venta de bienes en publico, sin limitaciones de concurrencia y al
mejor postor. La adjudicación se hace en el mismo acto, en
publico, previa publicidad del llamado, ante una concurrencia
indiscriminada, con base estimada o sin ella a favor del precio
mas elevado que se ofrezca. 

• Licitación
  pública. Concepto. Fases del procedimiento. Fases
  separables. Principios jurídicos. Etapas.

 5.1 Concepto

 Licitación publica: es el
procedimiento administrativo por el cual la
administración, invita a los interesados a que, sujetados
a las bases fijadas en el pliego de condiciones, formulen
propuestas de las cuales se seleccionara y aceptara
(adjudicación) la más ventajosa, o
conveniente.

• 5.2 Fases del procedimiento

Las fases del procedimiento de la licitación
pública son:

a)      
preparatoria

b)      
esencial

c)      
integrativa.

a) Fase preparatoria. En ella se cumplen los
presupuestos que tornan jurídicamente posible la
manifestación de voluntad contractual administrativa. Es
puramente interna de la Administración, sin
intervención ni participación de los administrados,
oferentes o terceros interesados. Comprende, pues, los estudios
de factibilidad física, jurídica, contable,
financiera, económica y política de la obra o
servicio objeto de la futura contratación, la
imputación previa de conformidad al crédito
presupuestario y la preparación del pliego de condiciones.
Una vez que se adopta la decisión de contratar, se
realizan los proyectos de orden técnico en cuanto a las
ventajas, beneficios y posibilidad de realización del
objeto del contrato, y económicos, respecto del costo del
contrato, la existencia de créditos y su asignación
presupuestaria.

b) Fase esencial. Comprende la licitación
propiamente dicha, o sea, los actos dirigidos a lograr la
manifestación de voluntad común del ente
público licitante y de un tercero contratista. En esta
fase, como en la siguiente, las relaciones que se entablan son
bilaterales, afectan o pueden afectar a terceros, y se desarrolla
a través del llamado a licitación, la
publicación del anuncio, la apertura de las ofertas, la
admisión de oferentes, el estudio de las propuestas, la
preadjudicación y la adjudicación.

c) Fase integrativa. Por último, la fase
integrativa da lugar a la voluntad objetiva y a su
exteriorización en un contrato, perfeccionado en la forma
en que el derecho positivo lo prevea: notificación de la
adjudicación, aprobación de la adjudicación,
instrumentación escrita, etcétera.

5.3. Actos separables

La licitación no es ni un contrato, ni un acto.
Es un conjunto de actos, en suma, un procedimiento administrativo
especial que tiene que ver con la formación del
vínculo jurídico, con la forma de celebrar los
contratos.

Así, en la licitación pública, a lo
largo del procedimiento, tenemos concurrencia y
participación de la voluntad administrativa del licitante
con la voluntad particular del licitador, exteriorizada a
través de las formas jurídicas
siguientes:

1)       pliego de
condiciones generales (reglamento administrativo)

2)       pliego de
especificaciones técnicas (acto administrativo)

3)       llamado a
licitación o concurso (acto administrativo)

4)       publicaciones
(hecho administrativo)

5)       solicitud de
inscripción registral, constitución de
garantía y presentación de propuesta, (acto
jurídico privado)

6)       exclusión
de oferente (acto administrativo)

7)       recepción
de ofertas (acto administrativo)

8)       negativa a
recibir oferta (acto administrativo)

9)       apertura de
ofertas (hecho administrativo)

10)   observaciones e impugnaciones al acto de
apertura (acto jurídico privado

11)    admisión (acto
administrativo);

12)   desistimiento del licitador (acto
jurídico privado)

13)   desistimiento del licitante (acto
administrativo)

14)   preadjudicación (simple acto de
la Administración);

15)   adjudicación (acto
administrativo),

16)   notificación y aprobación
de la adjudicación (acto administrativo).

 A esas formas jurídicas,
públicas y privadas, se reduce, en suma, todo el
procedimiento de la licitación pública.
Después, en la etapa contractual o de ejecución
pueden también existir actos separables que adopten forma
de acto administrativo, v.gr., certificado de obra
pública, rescisión unilateral de la
Administración, sanciones administrativas (multa,
recargos, intereses, etcétera).

Si se afirma que los actos integrativos del
procedimiento licitatorio no son separables, ni autónomos,
ni independientes entre sí, sino que se encuentran
incorpora dos al contrato de manera unitaria, se restringe en
grado sumo la protección jurídica de los oferentes,
pues sólo será impugnable el contrato, no sus actos
preparatorios, preliminares, componentes e integrativos; por ello
sólo las partes contratantes, o sea el ente público
licitante y el adjudicatario (no los demás oferentes),
estarán legitimados sustancial y procesalmente para
impugnarlo, haciéndolo ante el juez del contrato. Los
oferentes no adjudicatarios no pueden impugnarlo, ya que no son
partes en el contrato, no intervienen en el vínculo
jurídico bilateral, son ajenos a la negociación
administrativa. Además, el adjudicatario rara vez
tendrá interés en atacar el procedimiento previo al
nacimiento del contrato, pues puede que a él no le haya
ocasionado ningún perjuicio, sino que, por el contrario,
se favorezca con el vicio de ilegitimidad, o puede ser que
él mismo lo hubiere provocado, v.gr., un adjudicatario no
inscripto en el registro respectivo.

Por el contrario, si se separa el contrato de los actos
administrativos previos que contribuyen a su constitución
y se confiere individualidad y autonomía jurídica a
esos actos integrativos del procedimiento licitatorio
preparatorio de la voluntad contractual, será más
amplia la protección jurídica de los oferentes.
Entonces, será factible su impugnabilidad directa por
todos los oferentes durante la sustanciación del
procedimiento precontractual y aun después de celebrado el
contrato, a través de recursos administrativos y acciones
procesales administrativas, como medios idóneos de
impugnación de los actos administrativos separables:
llamado a licitación, exclusión de oferentes,
recepción, admisión, adjudicación,
desistimiento del licitante, etcétera.

• 5.4. Forma en que se realiza la licitación
  publica

Cuando la administración resuelve contratar, a
cuyo efecto confecciona un pliego de condiciones, en el se
especifica el objeta de la contratación y se prescriben
los derechos y obligaciones del licitante y los licitadores, y
luego los estados y su co-contratante o adjudicatario de
aquella.

Una vez aprobado el pliego de condiciones por la
autoridad competente se invita a los interesados a presentar su
oferta: esto es lo que tradicionalmente se denomina "llamado a
licitación".

Las personas interesadas que estén en condiciones
de efectuar el suministro o realizar la obra, prestan sus ofertas
ante la autoridad administrativa correspondiente.

Las propuestas se formulan por escrito y en sobre
cerrado. En el día, hora y lugar indicados, en presencia
de los intervinientes y de los órganos competentes, se
procede a la apertura de los sobres a través de un
procedimiento formal y actuado. Después la actividad
licitatoria pertenece casi exclusivamente al dominio de los
órganos administrativos.

Una vez finalizado el acto se pasan las propuestas a
estudio de organismos técnicos encargados de asesorar a la
autoridad que ha de adjudicar la licitación. El
procedimiento no es siempre exactamente igual ya que a veces la
adjudicación  tiene lugar de inmediato, al terminar
la apertura de las propuestas, declarándose adjudicatario
a quien cotizo el precio mas bajo o menor.

Puede procederse de ese modo en las licitaciones en las
que están predeterminadas de manera absoluta todas las
condiciones del suministro, obra o servicio requerido,
limitándose los proponentes a fijar el precio. Pero
cuando, como es frecuente, esto no ocurre y deben establecerse en
las propuestas algunas condiciones del negocio, como ser:
características técnicas del producto a
suministrar, plazas de entrega, forma de pago, etc., la
adjudicación no puede hacerse de inmediato por cuento se
requiere un minucioso estudio de todas las ofertas, lo que se
traduce en una etapa preliminar de
"preadjudicación".

Del estudio que hacen los organismos técnicos, se
llega a la conclusión que tal o cual propuesta es la
más ventajosa. Si esta no merece observaciones y se halla
en un todo de acuerdo con lo estipulado en el pliego de
condiciones es "aceptada" a través de la
adjudicación.

Posteriormente se perfecciona la voluntad contractual y
el contrato mismo con la notificación de la
adjudicación, aprobación, homologación,
formalización escrita, etc. de acuerdo con las
particularidades de cada ordenamiento jurídico.

• 5.5.  Principios jurídicos

-Libre concurrencia

-Igualdad entre los ofertantes

-Publicidad

-transparencia 

 a) Libre concurrencia. El
principio jurídico de la libre concurrencia afianza la
posibilidad de oposición entre los interesados en la
futura contratación, e implica la prohibición para
la Administración de imponer condiciones restrictivas para
el acceso al concurso.

No obstante, el principio no es absoluto. La normativa
jurídica impone ciertas limitaciones, dado que el
interés público exige un control de la capacidad de
los concurrentes. Dichas limitaciones o restricciones son por
ejemplo la exclusión de oferentes jurídicamente
incapaces; la exigencia de honorabilidad profesional y comercial
del proponente (se excluyen los fallidos no rehabilitados, o los
anteriores adjudicatarios que no ejecutaron correctamente el
contrato o si éste se rescindió por su culpa), y la
exigencia de honorabilidad civil, al preverse en los pliegos de
condiciones o reglamentos de contrataciones, la exclusión
de oferentes condenados penalmente o de funcionarios
públicos incompatibles por su empleo para intervenir como
proponentes. Pero además de esta capacidad
genérica, la Administración puede exigir en los
pliegos de bases y condiciones, determinados recaudos de
capacidad técnica y de solvencia económico
financiera, que le aseguren un contratista
idóneo.

Por último, cabe señalar que
la Administración no puede elegir individualmente a sus
proponentes; si así lo hiciera, la concurrencia no
sería libre. Por tanto, la publicidad del llamado a
licitación es una consecuencia obligada del principio
jurídico de la libre concurrencia.

b) Igualdad entre los oferentes. La igualdad
exige que todos los licitadores u oferentes se encuentren en la
misma situación, contando con las mismas facilidades y
haciendo sus ofertas sobre bases idénticas.

El trato igualitario se traduce en una serie de derechos
en favor de los oferentes:

1)      
consideración de su oferta en competencia con la de los
demás concurrentes

2)       respeto, dentro
de lo posible, de los plazos establecidos para el desarrollo del
procedimiento; si es necesario modificar un plazo, el mismo debe
ser igual para todos los concurrentes

3)       cumplimiento por
parte de la Administración y de los participantes de las
normas positivas que rigen el procedimiento de elección
del contratista

4)       inalterabilidad
en lo esencial de los pliegos de condiciones

5)       respeto del
secreto de las ofertas hasta el acto de apertura de los
sobres;

6)       acceso a las
actuaciones administrativas en las que se tramita la
licitación

7)       conocimiento de
las demás ofertas después del acto de
apertura

8)       indicación
de las deficiencias formales subsanables que pueda contener su
oferta

9)       invitación
a participar en la licitación que se promoviera ante el
fracaso de otra anterior.

Los pliegos de condiciones, en suma, deben establecer
reglas generales e impersonales que mantengan fielmente el
principio de igualdad, lo cual no excluye que se establezcan
otras preferencias en favor de determinadas categorías de
oferentes. Son nulas las cláusulas que impliquen
monopolio, salvo excepciones previstas por la ley. Tampoco pueden
fijarse cláusulas determinantes de circunstancias
subjetivas, ni señalar marcas de fábricas o
rótulos comerciales preferenciales. Es, asimismo, nula
toda fórmula de tanteo, retracto o mejora de
proposición una vez conocidas las de los demás
concurrentes, salvo excepción normativa expresa, como es
el caso del "empate de ofertas".

Consecuentemente, la adjudicación o la
formalización del contrato respectivo debe hacerse exacta
y precisamente sobre las bases del pliego de condiciones que
determinaron la adjudicación, no pudiendo después
de ella realizar alguna modificación de la oferta aceptada
ni del pliego de condiciones sobre el que se hizo la
licitación. Si se lo hace, es ilegal y viola el principio
de igualdad.

Además, toda ventaja concedida por el licitante
en favor de un licitador, que simultáneamente no haya sido
dada en beneficio de los demás oferentes, lesiona o
infringe también el principio de igualdad.

En cambio, no resultaría afectado en modo alguno
el principio de igualdad, si después de concluido el
contrato se elevaran los precios a favor del adjudicatario por
razón de mayores costos posteriores. Con ello en nada se
perjudican los demás proponentes, pues si alguno de ellos
hubiese ganado la licitación también habría
tenido que recurrir a la teoría de la
imprevisión.

Sin embargo, como todo principio, el de igualdad en la
licitación no posee un carácter absoluto, pudiendo
admitir excepciones por motivos racionales

c) Publicidad. Se manifiesta en un doble sentido
en la licitación pública, procedimiento
administrativo especial.

Desde el llamado a licitación, la publicidad
significa la posibilidad de que el mayor número de
interesados tome conocimiento del pedido de ofertas de la
Administración, ampliando así su concurrencia y
competencia.

Durante el desarrollo del procedimiento, la
publicidad implica que la licitación debe efectuarse en
forma pública. En este sentido, gran parte de los actos y
hechos del procedimiento licitatorio son abiertos al
público en general, y a los licitadores en
particular.

d) Transparencia. La transparencia, como
principio rector de la licitación pública, abarca
respecto del actuar administrativo el cumplimiento irrenunciable
de los principios de legalidad, moralidad, publicidad,
participación real y efectiva, competencia, razonabilidad,
responsabilidad y control.

e) Equidad y eficiencia. La equidad, como
moderación en el precio de las cosas que se compran, o en
las condiciones que se estipulan para los contratos, y la
eficiencia, en tanto virtud y facultad para seleccionar el mejor
contratista posible, y asegurar así el bien común,
son dos nuevos principios rectores que se suman a los ya
mencionados del procedimiento licitatorio.

• Etapas

-Partida presupuestaria

-Pliegos

-Recepción de ofertas

-Apertura

-Ordenamiento de mérito

-Adjudicación (inicio de la etapa
contractual)

 Excepciones a la licitación
pública. Las excepciones al procedimiento licitatorio
deben ser interpretadas en forma estricta y restrictiva,
atendiendo al fundamento con que se las ha acordado.

Cuando la norma jurídica obliga a la
licitación pública para las contrataciones
administrativas, el cumplimiento de esa formalidad asume
carácter ineludible. Sólo puede prescindirse de
dicha forma procedimental en los casos enumerados taxativamente
por la ley.

Las excepciones al procedimiento de la licitación
pública se fundan en razones de imposibilidad legal, de
naturaleza, de hecho, por razones de conveniencia administrativa,
por atendible "razón de Estado" y por "seguridad
pública".

De conformidad con el derecho positivo
vigente, las excepciones a la licitación pública
están taxativamente señaladas. Se indican como
causas que las justifican, al monto menor, la urgencia, los
trabajos adicionales, la reserva o secreto de Estado,
etcétera.

a) Monto menor. Cuando el monto del contrato no
alcanza la base o tope fijado para la realización del
procedimiento licitatorio, la regulación indica que
estará exceptuado en razón del "monto
menor".

b) Urgencia. Tanto la ley de obras
públicas como la de contabilidad autorizan a contratar
directamente por razones de urgencia.

La procedencia de la causal exige algunos
presupuestos esenciales (fáctico-legales). No toda
urgencia admite la excepción procedimental. La urgencia
debe ser concreta, inmediata, imprevista, probada y
objetiva.

La urgencia es una cuestión de hecho, concreta,
actual, que debe ser debidamente acreditada y fundada en los
pertinentes estudios técnicos, y verificada por la
autoridad competente.

c) Adicionales. Los trabajos adicionales
complementarios y accesorios de una obra en curso de
ejecución, también pueden contratarse directamente.
Esta excepción sólo la prevé nuestro
ordenamiento jurídico para los contratos de obras
públicas, no así para los contratos de suministro,
locación y otros

Los presupuestos fácticos y jurídicos
requeridos para la viabilidad de la excepción, son los
siguientes:

1)       que se trate de
trabajos adicionales, indispensables de una obra pública,
cualquiera que haya sido el procedimiento por el que se la
contrató

2)       que la obra
pública principal esté en curso de
ejecución, es decir, que la obra se haya iniciado, y no
haya concluido ni esté paralizada

3)       que los trabajos
no hubiesen sido previstos en el proyecto y en caso de haber sido
previsibles, que no hubieran podido incluirse en el contrato por
circunstancias de hecho o de derecho

4)       que el importe de
los trabajos adicionales no exceda del límite porcentual
acumulativo fijado en la escala legal, respecto del costo
original de la obra contratada.

d) Reserva o secreto de Estado. Se autoriza la
contratación directa "cuando la seguridad del Estado exija
garantía especial o gran reserva o "cuando las
circunstancias exijan que las operaciones del gobierno se
mantengan secretas

e) Capacidad especial. Exceptúase
también de la licitación pública la
contratación en que resulta decisiva la capacidad
artística, técnica o científica, la destreza
o habilidad o la experiencia particular del sujeto, en
razón de que su ejecución sólo puede ser
realizada por empresas, personas o artistas especializados La
explicación de la excepción resulta de la propia
naturaleza del contrato en que la especial
profesionalización del contratista torna imposible
recurrir a la licitación.

f) Marca o privilegio. Las leyes prevén
también la excepción para la ejecución de
trabajos amparados por patente o privilegio, o la
adquisición de bienes cuya fabricación o venta sea
exclusiva

La tutela de la propiedad intelectual del oferente o de
un privilegio otorgado expresamente, hacen imposible el proceder
por licitación, ya que sólo la persona, entidad o
empresa que posee el privilegio de invención o
fabricación, podrá presentarse formulando
ofertas.

Son condiciones para la
excepción:

1)       que la
prestación (obra, trabajo, servicio, suministro, etc.) se
halle amparada legalmente por marca o patente, de acuerdo con el
régimen de ellas en cuanto a exclusividad,
duración, etcétera