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Medidas Cautelares en el Derecho Procesal Civil y de Familia (página 2)



Partes: 1, 2

 

Caracteres del proceso
cautelar

  1. La admisibilidad de las medidas
    cautelares en todo proceso. Esta admisibilidad esta
    expresamente establecida en el Art. 311.1 del
    C.G.P.
  2. Instrumentalidad o accesoriedad a un proceso
    principal. También surge del Art. 311.1 del C.G.P
    cuando en el primer punto habla de que podrán adoptarse
    en cualquier proceso y en el segundo aclara de que pueden
    adoptarse en cualquier estado de la
    causa y hasta incluso como diligencia preliminar de
    ella.
  3. Caducidad de la medida si se decretó como
    diligencia preliminar y no se inicia el proceso principal.
    Encontramos nuevamente que esto surge del Art. 311.2del C.G.P.,
    y esto solo confirma el carácter instrumental de la providencia
    con respecto al proceso principal ya que la misma
    caducará si en el plazo de treinta días no se
    inicia éste a través de la interposición
    de la demanda.
  4. Responsabilidad por la adopción
    de las medidas cautelares. La misma recae sobre quien las
    solicita es decir la parte.

Procedimiento del proceso
cautelar.

  1. Competencia: como lo establece el Art. 314.1
    del C.G.P. es competente el tribunal que lo es para
    entender en el proceso posterior; y la medida dictada por
    un tribunal incompetente será valida si cumple con
    los demás requisitos legales pero no se
    prorrogará la competencia sino que deberá remitirse
    al tribunal competente.

    • La precisa determinación de la medida y
      su alcance.
    • El fundamento de hecho de la medida, el que
      resultará de la información sumaria que se ofrezca
      o de los elementos existentes en el proceso o de los que
      se acompañen o de la notoriedad del hecho o de la
      naturaleza de los mismos.
    • La contracautela que se ofrece.
  2. Demanda: el Art. 314.2 establece claramente
    que debe contener la misma es decir:

La demanda en que se solicita la adopción de
una medida cautelar será incidental si se solicita en el
decurso del proceso principal; y no lo será en el caso
de que con ella se instaure un proceso cautelar
autónomo, anterior o preliminar a un proceso
principal.

  1. Tramitación unilateral y reservada.
    Esta regla rige sin excepciones para los caso en que la
    medida cautelar tienda a asegurar el resultado del proceso
    principal. No regirá esta regla en cambio
    si la medida es asegurativa de un medio de prueba, una
    medida de instrucción anticipada, solicitada como
    diligencia preparatoria y para la que se aplicará el
    Art. 307, es decir que se decretará con conocimiento previo de la contraparte y la
    excepción es si dicho conocimiento pudiera frustrar
    la finalidad o eficacia
    de la medida en cuyo caso se decreta y se cumple y luego se
    notifica a la contraparte.
  2. Poder – deber del tribunal. Luego de
    presentada la demanda cautelar cuando el juez la tiene
    frente a si, éste tiene determinadas facultades como
    lo establece el Art. 313 del C.G.P. Estas son:
  • Tiene el poder
    – deber de apreciar o de valorar la necesidad de la
    medida cautelar solicitada pudiendo aminorarla o
    disminuirla si la considera excesiva.
  • Tiene el poder – deber de establecer el
    alcance de la medida. La ley
    exige que la parte peticionante determine el alcance de la
    medida y además el tribunal debe determinar con
    precisión el alcance estricto de la medida para que
    no surjan conflictos de interpretación.
  • Tiene el poder – deber de establecer el
    término de su duración.
  • Tiene el poder – deber de disponer, ya sea
    de oficio o a petición de parte la
    modificación, sustitución o cese de la medida
    cautelar, siguiendo para ello el procedimiento de los incidentes.
  • Tiene el poder – deber de exigir la
    prestación de la contracautela correspondiente, la
    que tiene que ser suficiente para cubrir los posibles
    daños y perjuicios que de la medida cautelar
    pudieran derivar.
  1. La notificación del afectado.
    Primero que nada cabe aclarar que ahora se habla de
    afectado y no de la contraparte exclusivamente y que queda
    comprendida la contraparte actual o futura así como
    también los terceros. Si el afectado tuvo pleno y
    concreto
    conocimiento de la medida porque, por ejemplo, la misma fue
    tomada en su presencia, no será necesaria la
    notificación formal y posterior ya que el afectado
    quedará notificado por el solo hecho de la
    realización de la medida ante él. Si en
    cambio no tuvo conocimiento completo y concreto de la
    medida, ésta deberá notificársele
    personalmente dentro de los tres días siguientes al
    cumplimiento de la misma. Todo ello de acuerdo a lo
    dispuesto por el Art. 315.2 del C.G.P.
  2. Ofrecimiento de garantía
    sustitutiva. El criterio legal es que dictada la
    providencia cautelar, la medida debe cumplirse, y que
    recién después de ello se abrirán las
    posibilidades de ofrecer garantías sustitutivas y si
    el juez las estima suficientes ordenará el cese de
    la dispuesta, ya practicada, para sustituirla.
  3. Recurribilidad de la providencia cautelar.
    La providencia que admita o deniegue una medida cautelar
    tiene carácter de interlocutoria y será
    recurrible mediante reposición y apelación
    subsidiaria.

MEDIDAS
CAUTELARES

Concepto:

Según el diccionario
jurídico del Dr. Couture, cautelar significa
"precaver, prevenir" y medida significa "disposición,
prevención", aplicando estos conceptos al Derecho
podemos decir que se trata de una resolución que tiene
un fin inmediato: prevenir.

Es decir, y utilizando las palabras del Dr. Couture
son "aquellas dispuestas por el Juez con el objeto de impedir
los actos de disposición o de administración que pudieran hacer
ilusorios el resultado del juicio y con el objeto de asegurar
de antemano la eficacia de la decisión del
mismo".

En resumen las Medidas Cautelares son aquellas
dispuestas por el Juez, cuya finalidad es evitar la
inejecución de otras medidas procesales que puedan
llegar a dictarse durante el proceso.

Para obtener el dictado de una Medida Cautelar es
necesario tramitar un Proceso Cautelar, pero ella se dicta por
ser necesaria para otro proceso que se va a iniciar o que ya se
ha iniciado. Es imprescindible aclarar que no siempre las
Medidas Cautelares son instrumentales, es decir accesorias a
otro proceso principal, sino que las hay también
autosatisfactivas, como por ejemplo la que solicita la
intervención de las Sociedades
Comerciales, que se agota en si misma.

Presupuestos de las medidas
cautelares

  1. el fumus boni iuris.

    Haciendo un análisis del Art. 312 vemos que se
    exige simultáneamente la existencia de un derecho
    que debe ser protegido y que esa existencia pueda
    justificarse sumariamente. Es decir que la ley no exige la
    certidumbre absoluta de la existencia del derecho que se
    demanda, sino que basta con la probabilidad o verosimilitud
    de su existencia. Declarar la certeza de la existencia del
    derecho es la función de la providencia
    principal.

  2. La probabilidad o la verosimilitud de un
    derecho:

    También aquí es el Art. 312 quien
    exige simultáneamente la existencia de un peligro de
    lesión o frustración del derecho y la
    justificación de la existencia de tal peligro en
    forma sumaria. El peligro debe ser objetivo, y no basado en el temor subjetivo
    del actor, será necesario que se acrediten hechos
    concretos de los cuales pueda surgir ese peligro o ese
    riesgo.

  3. El peligro de que este derecho aparente no sea
    satisfecho: el periculum in mora.

    El tribunal tendrá que determinar si la
    medida cautelar solicitada es idónea, apta y
    apropiada para enfrentar y desvanecer el peligro y
    además evaluar si no es excesiva.

  4. La idoneidad de la medida cautelar para conjurar
    el peligro.
  5. La contracautela.

La contracautela es la caución, la seguridad,
la garantía que a su turno debe ofrecer y prestar quien
solicita la medida cautelar a los efectos de asegurar al
contrario el resarcimiento de los daños y perjuicios que
le pudiera ocasionar la medida cautelar si la sentencia
definitiva desestima la demanda.

Como enseña Calamandrei es una cautela de la
cautela, una contracautela.

La contracautela no responde por el resultado del
juicio, sino por los perjuicios que la medida cautelar haya
podido causar. Es una aplicación del principio de
igualdad ya
que si bien se permite al beneficiario de la medida asegurar su
derecho aun no reconocido por el Juez, por otro lado se
garantiza a la parte contraria el resarcimiento por los
daños y perjuicios que se le pudieran ocasionar en caso
de que el derecho no exista.

Clasificación de las medidas
cautelares

En primer lugar haremos mención a la
clasificación realizada por el Dr. Roland Arazzi en su
libro
Medidas Cautelares en las páginas 17, 18 y 19; y luego a
la que realiza el Dr. Enrique Tarigo en su libro Lecciones de
Derecho
Procesal Civil en las páginas 359 a 365.

El Dr. Arazzi se basa en los siguientes
criterios:

  1. Según la forma en que están
    legisladas:
  • Nominadas: es decir las
    específicamente nombradas por la ley.
  • Genéricas: es decir las que el Juez
    puede disponer según las estime indispensables e
    idóneas para la finalidad cautelar.
  1. Según la forma de
    tramitarse:
  • Dentro del proceso principal.
  • Autónomas: antes o después del
    proceso principal.
  1. Según la finalidad que persigue la
    medida:
  • Asegurar la futura ejecución
    forzada
  • Resoluciones provisorias para evitar daños
    irreparables por el transcurso del tiempo.
  1. Según lo que quiere
    proteger:
  • Medidas para asegurar bienes
  • Medidas para asegurar personas

El Dr. Tarigo se basa en líneas generales, en
la clasificación de providencias cautelares de
Calamandrei.

  1. Se trata de aquellos casos en los que la
    providencia cautelar se dirige a adquirir preventivamente
    datos
    probatorios que con el transcurso del tiempo se
    harían mas difíciles o imposibles de
    recoger.

    Estas providencias son de naturaleza cautelar por
    cuanto no constituyen fines en si mismas ya que su
    finalidad es la de tener en reserva para mas adelante,
    elementos destinados a la formación de la
    providencia principal.

    La diferencia entre estas providencias cautelares
    y las medidas cautelares destinadas a asegurar el resultado
    del proceso principal no solo radica en la distinta
    finalidad perseguida sino además en que en las
    providencias el periculum in mora está tan atenuado
    que puede confundirse con el interés que es condición de
    toda pretensión.

  2. Providencias de instrucción
    anticipada:

    Cuando en el proceso principal ya iniciado o a
    iniciarse se ejercita una pretensión de condena, si
    la sentencia definitiva reconoce el derecho de crédito invocado por el actor, si el
    demandado no la satisface voluntariamente deberá
    ejecutarse forzadamente.

    En los casos en que exista algún peligro de
    lesión o frustración (periculum in mora) de
    ese derecho aún no reconocido por la sentencia
    definitiva, se solicitará una medida cautelar como
    por ejemplo el embargo de un bien inmueble para asegurar el
    resultado del proceso principal, así como la futura
    ejecución forzada de la sentencia de
    condena.

  3. Providencias destinadas a asegurar el resultado
    práctico del proceso principal, a asegurar la futura
    ejecución forzada de la sentencia.

    Este grupo
    está compuesto por aquellas providencias mediante
    las cuales se decide interinamente un litigio, ya que si la
    indecisión perdura hasta la providencia definitiva,
    podrían derivarse a una de las partes daños
    irreparables.

    Este tercer grupo se diferencia claramente de los
    dos anteriores, ya que en aquellos la providencia cautelar
    no regula el mérito de la relación sustancial
    controvertida, en cambio en este grupo la providencia
    cautelar consiste en una decisión anticipada y
    provisoria del mérito, destinada a durar hasta el
    momento en que se dicte la sentencia definitiva del proceso
    principal. En este grupo estarían las medidas
    reguladas por el Art.317 del C.G.P.

  4. Providencias que deciden provisionalmente el
    litigio en espera de una decisión
    definitiva.

    Aquí también se trata de una
    providencia cautelar , donde el tribunal concederá
    la ejecución provisional de la sentencia definitiva,
    por existir peligro de frustración del derecho
    reconocido, derivado de la demora en la tramitación
    de la segunda instancia.

  5. La ejecución provisional de la sentencia
    definitiva de condena sometida a recurso
  6. Las providencias que exigen la prestación
    de la contracautela.

Constituyen una categoría especial entre las
medidas cautelares, y su finalidad es la de asegurar el
resarcimiento de los daños y perjuicios que la medida
cautelar pueda ocasionar al afectado por ella.

Fundamentos

En principio las medidas cautelares encuentran su
fundamento en la necesidad de mantener la igualdad de las
partes en el proceso y evitar que se convierta en ilusoria la
sentencia que ponga fin al mismo, asegurando en forma
preventiva el resultado práctico o la eficacia de la
sentencia principal.

Mas que a hacer justicia,
las medidas cautelares están destinadas a asegurar que
la justicia alcance el cumplimiento eficaz de su
cometido.

Delimitación de las potestades del
Juez

El Derecho Procesal busca lograr una efectiva
prestación jurisdiccional que permita a su vez lograr
una verdadera satisfacción de las pretensiones objeto
del proceso.

La razón de ser de las medidas cautelares, es
evitar que la demora del proceso, imposibilite la tutela efectiva
del derecho.

El C.G.P otorga a el tribunal, ciertas potestades
genéricas, y las mismas aparecen consagrados, en los
Art. 312 313 y 316.1 del mencionado Código; puede deducirse de la lectura
de estos artículos que la regla general es que el
tribunal puede disponer las medidas que sean indispensables, e
idóneas para el cumplimiento de la finalidad
cautelar.

Dichas potestades genéricas tienen sin duda
límites, están acotadas por el
conjunto de principios
generales del proceso y los principios especiales del proceso
cautelar.

El primer límite a considerar, es el de
que las medidas cautelares, no pueden transformarse en una
solución para las situaciones jurídicas
procesales pasivas que afectan al solicitante. Es decir, que el
C.G.P establece una serie de cargas para las partes que
participan en el proceso, como son la carga de la
alegación, la contradicción, la prueba y la
comparecencia, y que quien no las cumpla en las oportunidades
previstas en tiempo y forma sufrirá las consecuencias
desfavorables que la norma procesal le impone, y no
podrán ser subsanadas por una medida cautelar que
suspenda la ejecución de una providencia definitiva
porque esto significaría otorgarle una segunda
oportunidad a quien incumple.

El segundo límite, a determinar en la
potestad cautelar genérica del tribunal es el que tiene
relación con la carga de la impugnación y la
imposibilidad de que la medida cautelar se transforme en un
sucedáneo de los medios
impugnativos.

Es decir que no se puede lograr el efecto de inaplicar
una resolución judicial que causa agravio a una de las
partes a través del dictado de una medida cautelar
cuando lo que hubiera correspondido era deducir en tiempo y
forma los medios impugnativos que resulten
aplicables.

Se debe precisar aquí, que hay que distinguir
los casos en que se busca la adopción de medidas
cautelares en oportunidad de tramitarse algún recurso.
Se trata de las hipótesis de los Art. 260, 275 y 289 del
C.G.P., en los que se admite la adopción de medidas
cautelares cuando se tramiten los recursos de
apelación, casación y
reposición.

El tercer límite a considerar, en la
potestad cautelar genérica es el que define los
principios de competencia e independencia de los tribunales.

PRINCIPIO DE INDEPENDENCIA: este principio está
recogido expresamente por el Art. 21.2 del C.G.P., que
significa que cuando un órgano jurisdiccional interviene
en un asunto de su competencia, pasa a ser la única
autoridad
que puede entender en la causa. Solo a través de los
recursos planteados por las partes o establecidos ex legge, un
tribunal superior "ad quem" podrá adoptar ulteriormente
una decisión diversa a la del tribunal inferior "a quo",
que se imponga incluso a éste.

Pero esto acontece posteriormente cuando, el tribunal
que dictó la resolución no integra mas el
proceso.

PRINCIPIO DE COMPETENCIA: el Art. 23 del C.G.P.,
prohíbe la avocación como criterio distributivo
de la competencia. Si un tribunal dispusiera como medida
cautelar la suspensión de una providencia dictada por
otro tribunal, estaría impidiendo que el Juez natural
ejercitara alguno de los componentes de la jurisdicción:
las potestades de juzgar y hacer ejecutar lo
juzgado.

El cuarto límite a la potestad cautelar
genérica es el que está dado por el instituto de
la cosa juzgada.

Si se admite la posibilidad de suspender la
ejecución de una sentencia pasada en autoridad de cosa
juzgada se estaría dejando de aplicar la coercibilidad
de la misma, a través de otra providencia dictada sin
noticia a la otra parte, cuando la anterior fue dictada en un
proceso, que garantizó la contradicción y
respetó el derecho de defensa.

Es decir que es improcedente el despacho de esta
medida la que violenta el instituto de la cosa juzgada que
tiende a dar certeza a las relaciones jurídicas y a
garantizar el derecho del vencedor a gozar del resultado del
proceso.

LAS
MEDIDAS CAUTELARES EN EL
DERECHO POSITIVO
URUGUAYO

Las medidas cautelares
en el Derecho Procesal Civil.

En los Art. 316.1 y 316.2 del C.G.P. se mencionan
diversas medidas cautelares específicas a modo de
ejemplo, es decir sin agotarse en ellas.

Las allí mencionadas son: la prohibición
de innovar, la anotación preventiva de la litis, los
embargos o secuestros, la designación de veedor o
auditor y la designación de interventor.

  1. Ésta está referida a impedir que se
    altere, mientras perdura la medida cautelar, la
    situación de hecho existente al tiempo en que la
    medida es decretada.

    La prohibición de innovar es la
    prohibición de realizar determinados actos materiales o jurídicos. La finalidad
    de la medida es mantener el status quo, la seguridad de los
    bienes
    implicados en el litigio mientras el proceso se
    tramita.

    Esta medida permite congelar determinadas
    situaciones, y solo produce, sobre hechos o actos
    anteriores a su dictado, la paralización de sus
    efectos.

    La mayoría de la doctrina encuentra el
    fundamento de esta medida en el principio de igualdad de
    las partes en el proceso consagrados en los Art. 8 de la
    Constitución y 4 del C.G.P; el
    principio de defensa en el juicio como lo establece el Art.
    32 de la Constitución y el Art. 11 del C.G.P.; y los
    principios de buena fe lealtad procesal enunciados en el
    Art. 5 del C.G.P. Todos ellos imponen la necesidad de que
    ninguna de las partes altere la situación de hecho
    preexistente o que se creó en el inicio del
    proceso.

    El Art. 687 del C.C faculta al reivindicante a
    solicitar y al Juez a dictar una medida cautelar a los
    efectos de que el poseedor del inmueble no haga deterioros
    en la cosa que se reivindica.

  2. La prohibición
    de innovar.

    Su dictado conlleva a una alteración del
    estado de hecho o de derecho existente; en doctrina se
    entiende que mientras la prohibición de innovar
    tiende a mantener o a conservar una situación, las
    medidas innovativas tienden a modificarla.

    En consecuencia, la medida innovativa queda en
    relación especie a género, a que la nueva
    situación creada por el dictado de la medida
    será la que hay que conservar por lo tanto sobre la
    que se prohíbe innovar.

    Cuando el Juez ordena por ejemplo la
    paralización de una obra en el Art. 2500 del C.C, u
    ordena la paralización de publicaciones
    dañosas como en el Art. 1071 del C.C, o dispone la
    cesación de molestias como en Art. 2618 del C.C;
    está en todos los casos creando una situación
    que se deberá mantener hasta la resolución
    del proceso es decir que se prohíbe innovar sobre
    ellas. Por lo tanto las medidas innovativas solo
    podrán cumplirse mediante la prohibición de
    innovar.

  3. Medidas
    innovativas.

    En nuestro ordenamiento jurídico nacional,
    el mecanismo de publicidad registral sobre situaciones
    litigiosas es de antigua data.

    Se denomina anotación de la litis a la
    medida cautelar por la cual se asegura la publicidad de los
    procesos
    relativos a bienes inmuebles o bienes registrables en
    virtud de que las sentencias que en ellos recaigan pueden
    cambiar la titularidad de esos bienes y , ante tal
    circunstancia, se le avisa a los terceros adquirente de los
    mismos o a cuyo favor se constituya un derecho real sobre
    esos bienes, acerca de la posibilidad de dicho cambio en
    cuanto a su titularidad.

    No es una limitación de la medida que el
    objeto del pleito sea un bien mueble o inmueble
    registrable, por lo que quizá sea mejor decir que
    está destinada a poner en conocimiento de terceros
    las situación litigiosa, haciendo oponible la
    sentencia y que en la mayoría de los casos aunque no
    exclusivamente, se refiere a bienes concretos
    registrables.

    La anotación de la litis tiene quizá
    como único efecto el de dar publicidad al proceso a
    fin de que los terceros no puedan luego ampararse en la
    presunción de buena fe prevista por el C.C. en el
    Art. 1734.

    Esta medida no determina la indisponibilidad del
    bien sino solo la publicidad del proceso que se refiere a
    él.

    La medida se cumple a través del
    libramiento de oficio al registro
    respectivo según la naturaleza del bien
    litigioso.

  4. Anotación de la
    litis.

    El embargo consiste en la afectación de
    bienes presentes ( o futuros que no pueden quedar
    descartados, ya que esto se logra a través del
    embargo genérico previsto en el Art. 380 inc. 4) de
    una persona
    (que en general es el deudor) para concretar la posterior
    ejecución.

    En el embargo preventivo se afectan los derechos de
    una persona sin que todavía la pretensión de
    quien lo pide haya sido reconocida por el Juez, por lo que
    la procedencia del mismo debe ser muy limitada. Se produce
    aquí una excepción al principio de
    disponibilidad patrimonial.

    Esta medida cautelar es universal ya que puede
    darse en todo tipo de procesos antes de que la sentencia
    definitiva haya pasado en autoridad de cosa
    juzgada.

  5. El embargo
    preventivo.

    El secuestro puede definirse como la
    aprehensión material de un bien.

    El secuestro tiene varias diferencias con el
    embargo preventivo:

    El secuestro recae sobre bienes que son motivo del
    litigio, mientras que el embargo preventivo recae sobre
    cualquiera de los bienes del presunto deudor que pueden ser
    ejecutados.

    El bien secuestrado no puede ser usado, solo
    excepcionalmente puede quedar en manos del deudor, mientras
    que el bien embargado preventivamente puede ser usado por
    el deudor si éste ha sido nombrado depositario, a
    menos de que haya una prohibición en
    contrario.

    El bien secuestrado no puede ser vendido a menos
    que haya conformidad expresa, en cambio el bien embargado
    preventivamente puede ser vendido y en ese caso el embargo
    recae sobre el precio
    porque lo que se quiere es el pago del
    crédito.

  6. El secuestro.
  7. La intervención
    judicial

Se da en las sociedades civiles, comerciales y
asociaciones. Es una medida cautelar por la cual se interfiere
en la
administración que se realiza limitándola en
algún grado para asegurar derechos de terceros o de un
socio. Los jueces deben disponer estas medidas en forma
excepcional porque el cambio puede determinar perjuicios graves
a la sociedades.

El Tribunal en estos casos tiene mas de una facultad;
tiene el deber de pronunciarse sobre la solicitud del
nombramiento de un interventor, examinando que se cumplan los
presupuestos
necesarios para la adopción de esta medida; luego
designará al interventor de acuerdo al tipo de
intervención que se haya solicitado; tiene además
que fijar cuales serán sus atribuciones y cometidos y el
límite temporal de sus funciones y
además deberá fijar las el tribunal las
retribuciones de los mismos.

Hay distintos tipos de intervención judicial de
sociedades comerciales a saber:

  • La de interventor como veedor o
    auditor.
  • La de interventor como mero ejecutor de una
    medida concreta.
  • la de interventor como administrador de la sociedad
    comercial.

LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL
DERECHO DE
FAMILIA.

En la actualidad es muy difícil encontrar
litigios que no estén precedidos por alguna solicitud y
adopción de medidas cautelares, que aseguren la eficacia
de la sentencia definitiva a dictarse.

Como es sabido la Justicia de Familia es una de las
ramas mas sobrecargadas de trabajo y
donde los procesos de divorcio y
sus incidencias colaterales son los que ocupan la mayor parte
de los casos y a los que se le suman los procesos sucesorios,
los de incapacidad, los del estado civil, etc.

La familia
constituye el mecanismo básico de satisfacción de
las mas elementales necesidades humanas y además es el
punto de partida de una sociedad plural y en desarrollo
constante.

Bonnecase definió el derecho de familia
diciendo que es "el conjunto de reglas de derecho, de orden
personal y
patrimonial, cuyo objeto exclusivo, principal, accesorio o
indirecto, es regular la
organización, vida y disolución de la
familia".

Y ajustándose a nuestro textos legales se ha
definido a la familia uruguaya como dice Saúl D. Cestau
en su libro Derecho de Familia y Familia, Volumen I,
Tercera Edición, en la página
número 20, " como el conjunto de personas unidas por los
vínculos jurídicos del matrimonio, de
la consanguinidad, de la filiación, de la
adopción y de la legitimación adoptiva".

Puede decirse que ninguna legislación ni
régimen político a dejado de atender los problemas de
la familia.

Nuestra constitución establece principios
protectores de la familia y los menores en sus Art. 40 y
siguientes, así como también el C.G.P. y el
Código del Niño.

Requisitos de las medidas
cautelares

Tradicionalmente es necesario acreditar para la
promoción y obtención de una
medida cautelar el trío que componen sus requisitos que
son:

  • El "fumus bonis iuris" es decir la apariencia del
    buen derecho.
  • El "periculum in mora" es decir la real posibilidad
    de que ese buen derecho aparente que será consagrado
    en la sentencia, se frustre en la
    práctica.
  • La contracautela.

Como podemos apreciar a simple vista, la teoría clásica procesal en
materia de
medidas cautelares no encaja exactamente con los procesos de
familia. Por lo que, o negamos sistemáticamente las
medidas cautelares en el derecho de familia, o se las admite
con mayor amplitud y flexibilidad y es esta segunda posibilidad
la adoptada en nuestro país.

En primer lugar, sometiendo al Juez recaudos del
Estado Civil (partidas de matrimonio, de defunción, de
nacimiento, etc), aparecerán claramente ante él
todo un universo de
derechos y relaciones jurídicas que mas que aparentes
son absolutamente concluyentes, es decir que el "fumus bonis
iuris" es concluyente.

En segundo lugar, la promoción de los procesos
principales (disolución y liquidación de la
sociedad conyugal, juicio de alimentos,
divorcio, etc), crea una muy fuerte presunción de la
existencia de un conflicto
que necesitaría indefectiblemente la intervención
de la justicia, por lo que no es necesario aclarar que el
"periculum in mora" también es concluyente.

Y por último la contracautela que normalmente
opera como la garantía del equilibrio y
la igualdad procesal, pero que en cuestiones de familia es en
muchos casos inaplicable, porque por la naturaleza de la
situación jurídica es imposible que se produzca
un daño
ilegítimo.

Como vemos tanto el "fomus bonis iuris", como el
"periculum in mora"" y la contracautela son un tanto
inaplicables en el Derecho de Familia.

Medidas Cautelares en el
Derecho de Familia

En el Derecho de Familia, encontramos varias medidas
cautelares tales como en el caso de divorcio por causal,
señalado en el Art. 350.1 del C.G.P vemos que lo
serán las que ordenan la separación provisional
de los cónyuges, las que establecen la guarda, la
pensión alimenticia y el régimen de visitas de
los menores o incapaces.

En general en estos casos, las medidas cautelares se
refieren a la protección de personas ya que se logra
abastecer sus necesidades urgente y dentro de ellas, la de
intentar mantener status quos particularmente importantes en
relación a los menores que viven muchas veces las
situaciones de disolución o pérdida familiar que
no solo afecta su esquema básico de familia, sino
además su lugar y forma de vida anterior, su medio
social y amistades, las instituciones de enseñanza y sus lugares de esparcimiento
a los que están acostumbrados.

En el Art. 379 de la Ley de Presupuesto
N° 16.320
del 1° de noviembre de 1992, se
estableció la competencia de los Juzgados de Paz del
interior en casos de urgencia en materia de guarda, visitas y
pensión alimenticia de menores. Luego de adoptadas las
medidas "cautelares" el juez tiene cuarenta y ocho horas para
elevar los antecedentes al Juez Letrado, y a su vez la parte
que solicitó la medida dispone de 30 días para
presentar la demanda y si no lo hace las medidas
caducarán.

Es en la Ley de Seguridad
Ciudadana, N° 16.707
del 19 de julio de 1995 en su
Art. 18 en la que se establece la incorporación al
Código Penal en el Art. 312 bis la siguiente
disposición:

"Violencia
Doméstica. El que, por medio de violencias o amenazas
prolongadas en el tiempo, causare una o varias lesiones
personales a persona con la cual tenga o haya tenido una
relación afectiva o de parentesco, con independencia de
la existencia del vínculo legal, será castigado
con una pena de seis a veinticuatro meses de
prisión.

La pena será incrementada de un tercio a la
mitad cuando la víctima fuere una mujer o
mediaren las mismas circunstancias y condiciones establecidas
en el inciso anterior.

El mismo agravante se aplicará si la
víctima fuere un menor de dieciséis años o
una persona que, por su edad u otras circunstancias, tuviera su
capacidad física o
psíquica disminuida y que tenga con el agente
relación de parentesco o cohabite con el".

Es con esta ley que nace el delito de
Violencia Doméstica, aunque este se configura solo a
través de la existencia de lesiones pero es el
puntapié inicial para que luego de varios años
nuestros legisladores dictarán la Ley de Violencia
Doméstica N° 17.514
del 2 de julio de 2002. En
esta ley se ha hecho un especial énfasis en las medidas
de protección y en el Art. 10 de la misma se establecen
las Medidas Cautelares para toda cuestión de Violencia
Doméstica, que se suman a las previstas en el Art. 316
del C.G.P. y que el Juez de oficio a petición de parte o
del Ministerio Público, deberá disponer. Todas
ellas son medidas tendientes a la protección de la vida,
la integridad física o emocional de la víctima,
la libertad,
así como la asistencia económica e integridad
patrimonial del núcleo familiar.

Análisis de
la Ley 17.514

Realizando un análisis de ésta ley
17.514, primero que nada encontramos en el Art. 2 lo que
podríamos decir una definición de Violencia
Doméstica, en la que se ha ido a una expresión
comprensiva de todas las variables
imaginadas o que se pudieran imaginar.

En este artículo se establece que constituyen
violencia doméstica las acciones u
omisiones, cualquiera de ellas, que por cualquier medio
menoscaben el libre ejercicio o goce de los derechos
humanos de una persona, causados por otra persona con la
cual tenga o haya tenido una relación afectiva, de
parentesco o de cohabitación.

La cohabitación no es un requisito excluyente,
el parentesco tampoco lo es, y la relación afectiva no
tiene porque ser vigente, sino que trata también la
violencia derivada de la interrupción de las relaciones
afectivas.

Continuando nuestra lectura en
el Art. 3 vemos como la norma abarca todo tipo de acción que tenga que ver con la violencia
física, con la violencia sexual, con la violencia
psíquica o emocional y con la violencia
patrimonial.

En el Capítulo II de la citada ley, se aborda
la "Jurisdicción y Competencia" de los jueces, la que se
ve muy ampliada, y en donde aparece la competencia de urgencia
ya sea en Montevideo como en el interior, tratando con esto que
la víctima de violencia doméstica siempre tenga a
donde concurrir para que a través del dictado de medidas
cautelares se la proteja.

Dicho de otra manera, la norma, logra inmediatez en el
apoyo. Una víctima no puede esperar un largo proceso,
sino que necesita medidas inmediatas que la protejan; es por
eso que la posibilidad del tratamiento urgente del problema y
la adopción de medidas cautelares que tienden a proteger
a la víctima, dan al Poder Judicial
la potestad de actuar de inmediato en cada caso, sin plazos
extensos.

Las medidas cautelares que se prevén en esta
norma son algunas de carácter de urgencia, con
participación del Ministerio Público y su
notificación, tiene que ver con el retiro del agresor de
la residencia en común, cuando ésta es el
ámbito donde se cultiva la violencia doméstica;
con el reintegro al domicilio cuando la persona debió
salir de él por razones de seguridad personal, bajo la
tutelar del Magistrado, a través de la presencia del
alguacil; con la restricción o la limitación de
la presencia del agresor en el domicilio o los lugares de
trabajo, estudio o ámbitos que frecuente la
víctima; con la prohibición de comunicación cuando ésta es un
instrumento para consagrar, consumar o preparar la
agresión; con la incautación de armas; con la
fijación de pensiones alimenticias provisionales o de
emergencia, y con la asistencia obligatoria prevista en el
numeral 7° del art. 11, que refiere a la asistencia
obligatoria del agresor a programas de
rehabilitación, concepto que
luego se ver reforzado cuando en el art. 24 es establece la
rehabilitación y la reinserción social del
agresor, precisamente como formando parte de la política que
procura proteger a todas las personas relacionadas.

Esta sea quizá la primera vez en el Uruguay que
se recoge el concepto de justicia terapéutica, es decir
la acción de los magistrados, tratando de utilizar la
justicia como instrumento de rehabilitación y de
reinserción social en el caso del
agresor. Y el porque, lo encontramos en que no puede haber
mayor protección para una víctima que su agresor
o victimario tome conciencia
de la falta de necesidad de su condición y de la
agresión ejecutada.. Nunca, como en materia de violencia
doméstica la prevención es un instrumento tan
poderoso.

Mas adelante en el articulado se prevé una
pericia realizada por un equipo interdisciplinario que
elaborará un dictamen y tendrá como objetivo no
solo determinar los daños físicos o
psíquicos, sino además, evaluar la
situación de peligro o de riesgo a la que está
sometida potencialmente la víctima.

Cualquier ser humano tiene derecho a la
protección, y es el Juez quien supervisa esas medidas
cautelares de protección inicial, pero se trata de una
protección para un período breve, en una
situación particular

La Violencia
Doméstica en Uruguay.

En nuestro país ha habido muchas
víctimas de violencia doméstica y todas las
semanas se conocen nuevos casos a través de la prensa, algunos
tan graves como los que han llevado a la pérdida de
vidas jóvenes. Y sin duda son muchos mas los que no se
conocen porque no llegan a la justicia.

La violencia doméstica se manifiesta de
diferentes maneras: violencia física,
psicológica, sexual patrimonial y maltrato, debe
enfrentarse como un flagelo multifactorial por lo que hay que
darle una solución interdisciplinaria. Debe insistirse
mucho por el lado de la prevención, el amparo a la
víctima, la rehabilitación del victimario y
tratando de llegar a lo oculto, a lo que no se denuncia, debido
a factores paralizantes que se advierten generalmente en
determinados segmentos sociales o en los integrantes de la
familia mas vulnerable. Las principales víctimas de
violencia doméstica son las mujeres y los niños, porque evidentemente se da un
fenómeno de poder, por lo que se ven afectados los
integrantes de las familias con menores
posibilidades.

Existe un gran problema oculto, que refleja una vieja
estructura
cultural de cómo se ejerce el poder en las relaciones
entre las personas, la vieja cultura
patriarcal, según la cual al hombre se le
atribuye mas poder que a las mujeres. La agudización de
este tipo de vínculo llevó a que en lo interno de
las familias se instalara el germen de lo que es hoy un enorme
problema social, la violencia intra familiar.

Estudios existentes a nivel internacional reflejan que
del 100% de los hechos de violencia intra familiar, el 75% o
mas de las víctimas son mujeres, el 23 % son
niñas y niños y solo el 7% son hombre.

Lo que intenta nuestra ley de Violencia
Doméstica es colocar la mirada en la especificidad,
apoyando a la parte mas débil de la relación que
es la víctima, dotándola de herramientas
y dándole el apoyo pertinente.

Si bien está bien que se incluya la
recuperación del victimario, quien en definitiva, es un
enfermo, quien mas apoyo, sostén y continencia necesita
para poder salir de la situación es la
víctima.

CONCLUSIONES

Las medidas cautelares son un instrumento para
asegurar el cumplimiento del derecho y la eficacia de la
justicia

El aumento en el C.G.P del elenco de la medidas
taxadas y de las nuevas medidas que como la Ley de Violencia
Doméstica incorporan a la vida jurídica y la
ampliación de las facultades otorgadas al Tribunal para
disponer otras medidas que considere idóneas para el fin
cautelar, como la de fijar la extensión y tipo de
medida, permite la adecuación de la medida a cada caso
concreto.

Tanto el derecho procesal, civil y de familia
necesitan del dictado de estas medidas para garantizar en la
vida real, a las partes el cumplimiento efectivo y tangible de
la futura sentencia definitiva en caso de que sea reconocido el
derecho de quien solicitó esta medida
cautelar.

Podríamos decir que de alguna forma es un
acercamiento de la justicia a las partes, ya que éstas
sienten que aquella está dando resultados por verlos de
forma práctica y rápida y debiendo esperar que
grandes burocracias hagan ilusorios sus derechos.

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    Procesal.
    Dr. Landoni Sosa, Dr. Alejandro Abal
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    Federico Alvarez Petraglia, Dra. Graciela
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Dra. Rebeca Mareminski

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Leonardo Ayala Barroni.- Enrique Sagardoy.

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Campo referencial de las medidas cautelares. Su
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Viera.

  • Lecciones de Derecho Procesal Civil
    II.

Enrique E. Tarigo.

  • Derecho de Familia y Familia. Volumen
    I.

Saúl D. Cestau.

 

 

 

Autor:

Paola Sara Prieto Rodríguez

PROCURADORA.

Montevideo, Uruguay

Partes: 1, 2
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