A natureza Pré- Cautelar da prisão em flagrante após edição da lei 12403/2011

Com a entrada em vigor da Lei 12.403, em 04 de maio de 2011, o ordenamento processual penal brasileiro experimentou importantes alterações, principalmente na parte referente às medidas cautelares, modificações importantes e esperadas por alguns, mas que causaram divergências doutrinárias em alguns pontos.

Em um ordenamento jurídico penal obsoleto, em detrimento de garantias constitucionais expressamente previstas (art. 5º da CF) e, considerando ainda, o deprimente estado atual dos presídios, assim entendido como todo o sistema penitenciário, a Lei 12.403/11 trouxe novidades pautadas na liberdade com regra, cuja exceção é a prisão.

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Cumpre pontuar que a nova Lei alterou o título V do CPP, passando a denominação para “ das outras medidas cautelares”. O novo título, somado à nova redação do caput dos arts. 282, § 6°, “ a prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar – grifo nosso” e 319 do CPP, “são medidas cautelares diversas da prisão”, torna não forçosa a conclusão de que a prisão também é medida cautelar.

Neste sentido é a lição de Flávio Rodrigues Lélles[2]: “ Em nossa opinião, converter a prisão em flagrante em prisão preventiva é aplicar uma medida cautelar e o próprio inciso II do artigo 310 do CPP diz isso com todas as letras quando utiliza a expressão ‘medidas cautelares diversas da prisão’, ou seja, a prisão é uma medida cautelar ”.

Partindo então deste entendimento (de que a prisão preventiva é medida cautelar) deve ser aplicado o artigo 282, verbatim:

Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

I - necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais; (Incluído pela Lei nº 12.403, de