A República Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrático de Direito (art. 1º CF), fundamenta-se na dignidade da pessoa humana para a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, objetivando a erradicação da pobreza e da marginalização, para a promoção de todos os cidadãos.
Taxativamente, o Texto Maior proíbe preconceitos de origem, raça, sexo, cor,
idade e quaisquer outras formas de discriminação (art. 3º CF). Nas suas
relações internacionais o Estado brasileiro reger-se-á, sempre, em base ao
princípio da prevalência dos Direitos Humanos (art. 4º CF); obviamente que o
compromisso legislativo e para a correta aplicação da norma criminal, as
instâncias judiciais terão como regra imperativa o estrito respeito aos
Direitos Humanos, sem titubear ou menosprezar nenhuma garantia fundamental
individual da cidadania, do acusado, processado, do preso ou do condenado.
No regime democrático, o direito penal é adotado e compreendido como
"ultima ratio" das ciências jurídicas, bem como a pena privativa de
liberdade como "ultima ratio" das espécies de sanções criminais. Assim, a
política criminal e a penitenciária devem observar com rigor os princípios
humanitários, todos aqueles consagrados nos Pactos e Tratados ratificados e
aderidos pelo governo da República Federativa do Brasil, nos termos do processo
legislativo próprio, sem contudo deixar de observar os documentos de aceitação
universal, como a Declaração Universal dos Direitos Humanos.
A soberania da lei nos regimes democráticos nasce da vontade popular e é
legitimada pelo processo legislativo (art. 22, inc.I CF - compete
privativamente a União legislar em matéria de direito penal). Trata-se do
princípio da representatividade ou da representação popular.
O Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (ONU/1966) e a Convenção
Americana sobre Direitos Humanos (OEA/1969), ratificados através dos
Decretos-leis nsº 592/92 e 678/92, respectivamente, compõem o ordenamento
jurídico pátrio vigente, no nível de hierarquia legal superior; assim define a
Emenda Constitucional nº 45/2004, no § 3º do art. 5º da "lex fundamentaleis",
bem como o § 1º expressa que: as normas definidoras dos direitos e garantias
fundamentais têm aplicação imediata. São cláusulas pétreas as garantias
individuais da cidadania somente ficarão suspensas mediante decreto de estado
de defesa e de sítio, atribuição exclusiva do Presidente da República (art. 136
e sgts. da CF)
Por sua vez o art. 1º inc. I da lei penal adjetiva (Dec-lei nº 3.689/41),
estabelece que o processo penal reger-se-á, em todo o território brasileiro,
ressalvados os tratados, as convenções e regras de direito (penal) internacional.
O Brasil se submete á jurisdição de Tribunal Penal Internacional cuja criação
tenha manifestação adesão (§ 4º, art. 5º CF). Princípio do direito penal
universal, onde o Estado abre mão da sua jurisdicionalidade e da soberania da
lei penal.
A Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados (ONU -1969) expressa nos
artigos 26 e 27, que: "Todo Tratado obriga as Partes e deve ser executado por
elas de boa-fé" ("pacta sunt servanda"); e "uma Parte não pode invocar as
disposições de seu direito interno como justificativa para o inadimplemento de
um Tratado"; inclua-se, nesta hipótese, dentro de um conceito "lato sensu",
também outros instrumentos legais de Direitos Humanos, como: Pactos,
Convenções, Declarações, etc.
Ademais, o chamado Pacto de San José da Costa Rica (1969), determina que nenhum
dispositivo da presente Convenção poderá ser interpretado no sentido de
permitir a supressão, excluir ou limitar exercício de direitos e da liberdade.
Também o Conjunto de Princípios para a proteção de todas as pessoas submetidas
a qualquer forma de detenção ou prisão (das Nações Unidas), no princípio 3º
reza que: "Não se restringirá ou menosprezará nenhum dos direitos humanos das
pessoas submetidas a qualquer forma de detenção ou prisão reconhecidos ou
vigentes em um Estado em virtude de leis, convenções, regulamentos ou costumes
sob pretexto de que o presente Conjunto de Princípios não reconhece esses
direitos ou os reconhece em menor grau".
E a própria Carta Magna no parágrafo 2º do artigo 5º dos direitos e garantias
fundamentais, dispõe que; "os direitos e garantias expressos nesta Constituição
não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou
dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja
parte".
As ideologias repressivas e anti-democráticas do passado, como as teorias do
consenso (positivista) dos séculos xviii a início do xix, disfarçadas nas
décadas de 50 e 60 (sec. xx) pela Escola da Defesa Social de Fillipo Gramatica
e pelo neodefensismo de Marc Ancel, pleiteiam o tratamento do delinqüente em
base as Medidas de Segurança, na forma de sanção indeterminada e de um sistema
penal curativo. A Doutrina da Segurança Nacional, por outro lado, imposta pelos
E. U. A. (National War College, com assessoramento militar através da Agência
Central de Inteligência - CIA) e adotada na América Latina, em especial pelos
países do Cone Sul (Argentina, Chile, Uruguai e Brasil) coloca em risco e
atenta contra o "ius libertatis" da cidadania, até os dias atuais.
O controle social formal (agências legislativas, o judiciário, a polícia e o
Ministério Público) e informal (opinião pública, sociedade civil organizada,
igrejas, imprensa, agências morais e de empreendimentos econômicos, etc.) da
administração de Justiça penal se manifestam sempre em face da insegurança
pública e jurídica produzida pelo sistema punitivo arbitrário, fazendo surgir a
Doutrina da Segurança Cidadã e Pública (estaquei).
Não temos pretensões neste ensaio de construir tipos penais, mas de propor
linhas humanitárias para uma reforma penal e de política criminal voltada ao
futuro, em nome do Estado Democrático de Direito, da segurança jurídica e dos
Direitos Humanos.
A retribuição penal pura é violência, por isso antônimo de Justiça, porque
legitima os abusos de poder e o tratamento desumano.
Não existe direito penal preventivo, mas ações sócio-econômicas de prevenção da
criminalidade. O direito penal é repressivo por natureza, deste a sua origem,
que se confunde com a história universal dos povos e das gentes, por esta razão
precisa de contenção, ou melhor a lei penal e sua aplicação devem estar
restrita de maneira a impedir qualquer excesso na interpretação legal, as
competências e atribuições das agências policiais e judiciais muito bem
definidas, para não permita dúvida alguma quanto aos deveres de ofício dos
agentes estatais que aplicam a lei penal.
Somente uma política criminal justa no sentido de tentar diminuir as diferenças
sociais que dê exclusividade aos princípios democráticos de direito penal,
entre eles: o da legalidade, retroatividade da norma, da taxatividade, da
insignificância e da proporcionalidade do castigo, pode garantir a segurança á
coletividade como tutela dos bens jurídicos realmente valorizados no contexto
social.
As modernas teorias penais e criminologicas, sem esquecer da vitimologia, num
estudo científico imparcial sobre os recursos disponíveis do Estado, podemos
questionar qual o emprego real da luta contra a delinqüência, segundo as
seguintes interrogações:
a) Quem são os indivíduos criminalizados ?
b) Que classe social é mais vulnerável ao sistema estatal repressivo ?
c) Qual o tipo de tratamento penal é dispensado pelo Estado para as diferentes
classes sociais ?
O chamado Direito Penal Mínimo tem por fim a redução da violência punitiva estatal, para assegurar a proteção do mais fraco, assim, tanto o ofendido (vítima) como o agressor, nos diferentes casos deve receber atenção da ordem jurídica, o último, por exemplo, é ameaçado pela sanção, e o outro pela insegurança pública.
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