Enviado por Prof. Dr. Cândido Furtado Maia Neto
Legislação cosmopolita á luz dos Direitos Humanos e a norma constitucional brasileira aplicada
Globalização e conceitos contemporâneos de Justiça Criminal em respeito a vigência de princípios universais aceitos tácita e expressamente pela comunidade - jurídica - internacional,com plena validade e soberania, adequados e aplicados aos regimes de governo e Estados Democráticos.
Direitos individuais e coletivos indisponíveis á nível de direito público
interno e internacional, perfeitamente interpretados para a correta aplicação
da lei penal positiva, em nome das cláusulas pétreas de Direitos Humanos, da
hermenêutica e das ciências jurídicas.
PALAVRAS-CHAVES
Justiça. Crime. Criminal. Pena. Sanção. Poder Judiciário. Direito Internacional. Direitos Humanos. Estado Democrático. Direito Penal Universal. Direito Penal Cosmopolita. Lei e norma criminal. Estado de Direito. Nacionalidade. Estrangeiro. Soberania e validade da norma penal. Lei penal no espaço. Lugar do crime. Sentença estrangeira. Territorialidade e Extraterritorialidade. Imunidade Diplomática. Embarcações e Aeronaves. Organização das Nações Unidas. Organização dos Estados Americanos. Território. Estado. Povo. Espaço aéreo. Mar territorial. Território geográfico.
Preliminarmente, de maneira resumida, a história do direito e ao mesmo tempo da humanidade nos conta que na antiguidade foram edificados perfeitos sistema jurídicos.
Destacamos o direito romano que em seus treze séculos de conjuntos de normas e
princípios vigentes na civilização - iuisprudentia da ciência jurídica romana
-, iniciando em meados do séc. Viii a.C. indo até o ano de 565 d.C., data da
morte do imperador Justiniano. O direito romano antigo, da formação da cidade
até a codificação da Lei das XII Tábuas (450 a.C.), confundindo-se nesta fase o
direito divino (fas) com o direito humano (ius); posteriormente, o período
denominado ius gentium, até a morte do imperador Alexandre Severo (235 d.C.),
época do denominado direito romano clássico - Corpus Iuris Civilis - , a cidade
ou civitas se transforma em imperium, e a economia patriarcal em economia
capitalista, passando-se a regerem-se as relações entre romanos e estrangeiros,
aparecendo o direito universal, direito das gentes (ius gentium) ou o direito
dos povos.
O direito germânico diz respeito aos regulamentos das nações bárbaras, após a
queda do império romano do ocidente (476). A lei dos bárbaros, dente elas a Lei
Bárbara dos Visigotos ( sancionada em 475), a Lei Bárbara dos Burgúndios, etc.,
predominando o direito costumeiro, rudimentar, oral e popular, por ser
impregnado de sentido comunitário, usos e costumes das tribos, em matéria
criminal, por exemplo seguia-se o princípio da lei do acusado, prevalecendo a
da sua origem ou de sua nacionalidade, posto que o estatuto da pessoa possui
prerrogativa; visto que em comparação do direito romano, prevalecia o princípio
da territorialidade, ou do direito do Estado, senhor do seu território. As
codificações bárbaras tiveram grande e forte influência na Europa ocidental.
Por sua vez, o direito canônico são as prescrições concernentes a fé ou a ação
cristã, subdividindo-se em três períodos; a saber: ius aniquum, de 1140 a 1150,
ius novum até o Concílio Tridentino, de 1545 á 1563, e ius novissimum, este se
constitui nos textos da Sagrada Escritura. A igreja tinha preponderância para
aplicar as suas leis e interpretações, onde a justiça dos Tribunais do Santo
Ofício possuía preferência, absorvendo a competência dos Tribunais que
aplicavam as outras leis.
Já o direito hispano-português, surge das regras e princípios segundo as fontes
do direito romano, germânico e canônico, por influência da dominação espanhola,
e a ocupação muçulmana (séc. Viii), quebrando a unidade do reino visigótico,
onde posteriormente Portugal no séc. Xii (1128-39) se constituía em Estado
independente, não alterando entretanto o sistema jurídico anterior e influente,
surgindo as Ordenações dos Reinos Unidos de Portugal, Castela e Açores, estas
forma as primeiras normas ou codificações que vigoraram no Brasil Colônia e
Brasil Império, até 1830 com a promulgação do Código Criminal do Império do
Brasil, porque mesmo com a independência do Brasil declarada em 1822, Dom Pedro
I, manda que se continuasse a respeitar e aplicar nas Ordenações do Reino de
Portugal, vez que o Brasil apesar de independente não possuía normas próprias,
onde a Constituição do Império foi aprovada somente em 1824.
Portanto as culturas diversas fazem com que o direito desde o princípio até os
dias atuais se transformam continuamente, segundo as necessidades sociais e
desejos políticos-econômicos, razão pela qual se fala hoje em globalização e em
direito internacional-penal unificado.
O direito ocidental se divide em cinco sistemas, primeiro o direito continental
europeu (grupo francês) abrangendo o direito anglo-americano: postulados de
moral cristâ e estado democrático liberal,do ponto de vista econômico tem
estrutura capitalista; em segundo lugar o direito soviético (da antiga U.R.S.S.
e Estado que adotam economia do tipo socialista) dispensa a proteção aos
direitos civis e políticos, ou seja, as liberdades individuais e fundamentais
da cidadania, prevalecendo a ideologia e filosofia do materialismo histórico
desaparecendo as classes sociais, surgindo o Estado como titular e dono de
tudo, "á serviço do povo"; depois o direito muçulmano, por sua vez tem por base
a justiça ante os princípios de religiosos segundo o Alcorão; seguido pelo
direito hindu e chinês.
No Estado Moderno (Direito Penal Democrático Contemporâneo) encontra-se
previsto um sistema de garantias aos direitos individuais. Os Poderes do Estado
e o limite de atuação das autoridades públicas implicam em respeito e
reconhecimento dos direitos indisponíveis individuais, em outras palavras no
direito constitucional fundamental estabelecido pelas cláusulas pétreas. Nos
dias atuais se tem feito muita confusão conceitual quando se pretende apresentar
propostas de política criminal e penitenciária, através de doutrina e
definições adversas, por exemplo os modelos de Estado Oriental (absoluto e
teocrático), Estado Grego (liberdade cidadã, com exclusão as classes menos
desfavorecidas), Estado Romano (soberania do Estado), Estado Feudal ou Medieval
(complexa relação de hierarquia entre as classes sociais e a aplicação das
leis).
No Direito Penal Democrártico não há vez para o princípio "in dúbio pro
societat", não se mitiga e nem se aniquila - atropela - nenhum princípio
geral de direito penal no regime democrático quando se deseja realizar e
efetivar a verdadeira justiça criminal, inexistindo justificativa, para tal
desiderato.
Todo Poder origina-se do povo e em seu nome será exercido (paráf. único art. 1º
CF), a lei penal interna emana do Parlamento Nacional por competência privativa
da União (arts. 22, inc. I e 59 segts CF). Por esta razão é preciso se ter
muito cuidado quanto a interpretação do direito e ao utilizar indevidamente o
princípio "in dúbio pro societat", configura equívoco grave, visto
que destrói as garantias fundamentais e as liberdades individuais.
No Estado Constitucional ou Estado Democrático de Direito (art. 1º CF) se dá
ampla e primordial atenção ás garantias fundamentais da cidadania; no Estado
Social de Direito são as necessidades básicas que se tem como meta nos
programas e políticas de governo; e o Estado de Direitos Humanos corresponde um
direito penal interno e internacional voltado ao asseguramento dos princípios
reitores universais de justiça. Já o Estado de Polícia e o Estado de Direito
significam conceitos antagônicos, o primeiro se traduz pela força, pelo
arbítrio e pela repressão estatal, o segundo o respeito á lei e a segurança
jurídica, entretanto este último - Estado de Direito - não depende que a norma
penal em vigor tenha sido discutida e aprovada pelo Parlamento em observância
ao princípio democrático da representanção popular (ver Maia Neto, Cândido
Furtado, in Código de Direitos Humanos, ed. Forense, Rio de Janeiro, 2003).
Indubitavelmente que se faz necessário compreender de maneira correta o
significado de Direitos Humanos, sem contudo olvidar e entender os Deveres
Humanos, como imperativo de se estabelecer um sistema ou regime democrático de
Justiça Penal, com vistas a "dar a cada um o que é seu", sem
discriminações ou "privilegium", com isonomia e transparência
(legalidade ante a norma e o tratamento dos Tribunais, leia-se também juízos e
órgãos públicos em geral).
Na doutrina especializada encontramos a classificação de "Direitos Humanos
de 1a, 2a 3a e de 4a geração"; porém os direitos civis, políticos, econômicos,
sociais, culturais, dentre eles á saúde, á educação, á soberania, á
comunicação, o meio ambiente e outros indisponíveis sejam individuais ou coletivos
possuem caráter de universalidade e de vigência permanente, isto é, a todo
tempo e instante devem ser respeitados.
A República Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrático de Direito
tendo como fundamento á dignidade da pessoa humana e a prevalência dos Direitos
Humanos nas suas relações internacionais (leia-se também interna), conforme o
contido nos instrumentos internacionais (art. 1º "caput" inc. III e art. 4º
inc. II da CF).
República, vem de "res", isto é, coisa pública, do povo e administrada em seu
nome, tutelada e preservada, para a inviolabilidade da vida, da honra, da
liberdade de expressão, da segurança pública, do patrimônio, onde ninguém será
obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, aos
cidadãos se garante - sem qualquer discriminação ou privilégio - a ampla defesa
e o contraditório em julgamento rápido ante um juízo competente - natural -
para o devido processo legal (art. 5º incisos I, II, IV, XXV, XXXVII, LIII, LIV
e LV da CF).
é bom lembrar, entretanto, que os regimes e sistemas de governo adotados por um
Estado não depende de reconhecimento de outro Estado, assim reza o art. 3º da
Convenção de Montevidéu sobre Direitos e Deveres dos Estados (1933), que "a
existência política do Estado é independente de seu reconhecimento por outros
Estados".
Devemos também neste estudo fazer a necessária distinção entre Direito Penal Internacional como parte do Direito Público interno, com o Direito Internacional Penal que por sua vez se vincula ao Direito Público externo.
O direito penal internacional e o direito internacional penal ainda se
confundem, no primeiro o Estado tem titularidade para aplicar as suas leis, aos
seus indivíduos mesmo que pratiquem delitos fora de seu território; e o segundo
as regras são em nome da coletividade, onde os Estados abrem mão de suas
soberanias legais, para processar e punir qualquer individuo, de qualquer
nacionalidade, de acordo com a prática de determinados crimes, devidamente
convencionados ou celebrados em documentos oficiais (Convenções, Pactos, etc.).
Desde muito tempo se vem estudando o tema, como exemplo citamos a Resolução da
Assembléia Geral das Nações Unidas de 11-12-1946, que confirmou os princípios
de direito internacional, reconhecendo o Tribunal Militar Internacional
(Nuremberg); na I Conferência Internacional para a Unificação do Direito Penal
(em Varsovia, 1927) considerou-se o delito de gentes, e na IV Conferência se
definiu os crimes contra a humanidade; bem como a importância do Tratado sobre
Direito Penal Internacional, firmado em Montevidéu em 1889, são alguns marcos
para as discussões do tema.
Desta forma, conceitualizamos objetivamente.
2.1 Direito Público interno e internacional. No primeiro inclui-se o direito
constitucional, direito penal, processual penal, por exemplo; no âmbito externo
os Direitos Humanos que por sua vez também possuem validade doméstica, desde
que aderidos e ratificados pelo sistema legislativo próprio de cada Estado.
2.2 Direito Internacional Público significa a base da competência do Estado
para satisfazer interesses da comunidade, deveres dos cidadãos e soberania das
leis, regulando o limite da potestade pública estabelecido nas normas vigentes
de caráter universal ou com validade internacional bilateral. O Estado
restringindo as suas ações pelas próprias leis emanadas do Poder Legislativo.
2.3 Direito Internacional-Penal é ramo das ciências jurídicas que trata dos
assuntos criminais na ordem mundial, jurisdição e competência para julgamento e
aplicação de sanções por órgãos vinculados á justiça internacional devidamente
reconhecida; exemplo: Tribunal Penal Internacional (TPI).
2.3 Direito Interno (Penal), como o próprio nome já diz refere-se a legislação
doméstica que vigora no ordenamento pátrio, aquela elaborada e aprovada pelo
sistema legislativo ou seja, o Código Penal, Código de Processo Penal, Lei de
Execução Penal e Legislação Penal Extravagante.
2.4 Direito Penal Internacional é um direito interno com implicações externas,
onde a soberania da lei penal vai além das fronteiras do País que a elaborou,
trata-se de uma concessão nacional via convenção internacional, onde se dá
valor a norma criminal como garantia de igualdade de tratamento, prevalecendo
nestes casos o princípio da extraterritorialidade da lei penal, como exceção a
regra geral, da soberania e territorialidade da norma penal no espaço (arts.
5º, 6º e 7º CP).
2.5 Direito Constitucional-Penal tem como base e respeito ás garantias
fundamentais da cidadania, a supremacia da "lex fundamentalis" frente ao
direito penal material e formal, especialmente quanto ao princípio da isonomia,
igualdade da lei e de tratamento dos tribunais e órgãos públicos, posto que a
lei penal deve ser aplicada sem distinção aos brasileiros e aos estrangeiros. é
a observância estrita ás cláusulas pétreas, seu valor superior ante os
dispositivos da legislação ordinária (código penal ou processual penal).
2.6 Direito Criminal, ramo do direito público interno que compreende o direito
penal material (código penal), formal (código de processo penal), e executivo
(lei de execução penal ou direito penitenciário).
2.7 Direitos Humanos, integra o direito público interno e internacional, onde
se traduz como direito natural, imutável e superior a todos os demais ramos das
ciências jurídicas. é a base de todo ordenamento jurídico positivo nacional e
alienígena.
Os instrumentos ou documentos de Direitos Humanos podem ser classificados da
seguinte maneira, a saber:
2.7.1 Declaração - acordo que afirma princípios
2.7.2 Convenção - ajuste político entre Estados
2.7.3 Pacto - é um ajuste uma Convenção bilateral ou multilateral
2.7.4 Tratado - um acordo internacional
As Medidas Administrativas e Sanções Penais de caráter nacional com influência
internacional, conceituam-se e definem-se da seguinte forma:
Penas Permitidas (art. 5º XLVI CF):
a) privação ou restrição da liberdade (art. 32, I CP)
b) perda de bens (art. 43, II CP)
c) multa (art. 32, III e 49 segts CP c.c. arts 164 segts LEP)
d) prestação social alternativa (art. 43, IV CP)
e) suspensão ou interdição de direitos (arts. 32 II e 43, V CP)
Penas Proibidas (art. 5º XLVII CF):
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada (art 21, II e art. 84 XIX CF)
b) de caráter perpétuo (art. 75 CP - 30 anos limite para o cumprimento da pena
privativa de liberdade)
c) trabalho forçado (art. 5º, XIII CF, art. 38 e 39 CP, art. 28 usque 37 LEP)
Quanto a alguns institutos de direito penal interno e internacional, podemos
mencionar os seguintes:
a)- Extradição:
Entrega de uma pessoa por parte de um Estado a outro, para ser processada ou
para a execução da pena (Lei nº 6.815/80, art. 76 e segts).
Extradição ativa: Estado que requer ou requerente
Extradição passiva: Estado requerido
Requisitos para extradição:
- ser estrangeiro
- independe de tratado ou compromisso de reciprocidade.
- solicitação diplomática: de agente diplomático para agente diplomático, ou de
Governo para Governo
- cópia autêntica de sentença condenatória (prisão preventiva, etc.)
- aferida a competência da(s) autoridade(s) judiciárias e diplomáticas
- ser o fato considerado crime na lei brasileira e no Estado requerente
- natureza precisa do fato criminoso (não contravenção), data, local, pena
imposta (aplicada superior a um ano), etc. (por analogia ao disposto no art. 41
e art.387 do Código de Processo Penal, para o recebimento da denúncia,
instauração da Ação Penal e conseqüente procedência).
- não estar a pessoa do extraditando respondendo ou ter sido julgado pelo mesmo
fato (princípio "non bis in idem")
- estar a pessoa condenada á pena privativa de liberdade com transito em
julgado
- não ser cominada pena perpétua ou de morte no Estado requerente (pena
proibida no Brasil)
Proíbe-se a extradição de:
- brasileiro nato em qualquer circunstância (art 5.º inc. LI CF)
- estrangeiro por crime político ou de opinião (art. 5.º inc. LII CF)
Permite-se a extradição de brasileiro naturalizado, quando:
- envolvimento com tráfico de entorpecentes
- acusado de crime comum ocorrido antes da naturalização
São brasileiros natos (art.12, I CF):
- os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais
estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu País;
- os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que
qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil;
- os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que
venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo,
pela nacionalidade brasileira;
São brasileiros naturalizados (art.12, II CF):
- os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos
originários de países de língua portuguesa apenas residência por um ano
ininterrupto e idoneidade moral;
- os estrangeiros de qualquer nacionalidade residentes na República Federativa
do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal, desde
que requeiram a nacionalidade brasileira.
§ 1º Aos portugueses com residência permanente no País, se houver reciprocidade
em favor de brasileiros, serão atribuídos os direitos inerentes ao brasileiro,
salvo os casos previstos nesta Constituição.
§ 2º A lei não poderá estabelecer distinção entre brasileiros natos e
naturalizados, salvo nos casos previstos nesta Constituição.
Art. 26 (Código Penal Militar - Dec-lei nº 1.001/69): "Quando a lei penal
militar se refere a "brasileiro" ou "nacional", compreende as pessoas
enumeradas como brasileiros na Constituição do Brasil.
Parágrafo único: Para os efeitos da lei penal militar, são considerados
estrangeiros os apátridas e os brasileiros que perderam a nacionalidade"
Processamento e Julgamento:
Pedido preliminar diplomático Ministério das Relações Exteriores MRE
administrativo Ministério da Justiça MJ
Compete exclusivamente ao Supremo Tribunal Federal (STF), nos termos do art.
102, I CF c.c. art. 207 a 214 do Regimento Interno do STF. Não há recurso da
decisão que permitir ou indeferir a extradição, possui caráter irrecorrível. Há
quem entenda que tal situação ofende o princípio do duplo grau de jurisdição e
que este deve sempre ser preservado nos Estados Democráticos.
O pedido de extradição somente terá cabimento se o extraditando estiver preso.
A prisão será mantida até decisão final sobre a extradição ou não.
Trata-se de julgamento em razão da matéria "ratione materiae" (art. 69 III e 64
CPP), em respeito ao princípio do juiz natural e proibição de "juízo de
exceção" (art. 5º, XXXVII e LIII CF).
Tratado de Extradição entre o Brasil e outros Estados do Mercosul (ver adendo).
b)- Expulsão
A referência a estrangeiro e não a nacional, é um ato discricionário do
Presidente da República, como Chefe Supremo da Nação (Lei nº 6.815, de
19.8.1980 - define a situação jurídica do estrangeiro).
Cabe exclusivamente ao Presidente da República, como ato administrativo de
caráter discricionário resolver sobre a conveniência e a oportunidade de
expulsão ou de sua revogação, para o estrangeiro que praticar crimes, não
respeitar a lei brasileira, atentar contra a segurança nacional, a ordem
política ou social, a tranquilidade ou moralidade pública e contra a economia
popular.
Se conveniente ao interesse nacional, a critério do Chefe Supremo da Nação -
Presidente da República - a expulsão do estrangeiro poderá ocorrer ainda que
haja processo criminal em curso ou condenação pela Justiça.
A Convenção sobre Asilo Diplomático (OEA/ 1954), e a Convenção Asilo
Territorial (OEA/1954) tratam do assunto.
A Lei nº 4.865/42, proíbe a suspensão condicional da pena, e em contra-partida
a Lei nº 6.815/80 (art. 67) regulamentada pelo Dec. nº 86.715/1981, permite a
expulsão do estrangeiro quando for conveniente ao interesse nacional, podendo
efetivar-se - a expulsão - ainda que haja processo ou quando tenha ocorrido
condenação até transitada em julgado. Trata-se de uma aparente antinomia de
normas, onde prevalece sempre a norma mais favorável, em nome do princípio da
humanidade e da proibição de discriminação de tratamento, também o princípio
"lex posteriori revoga lex anteriori", neste caso deve ser aplicado.
c)- Deportação:
Quando ocorre a necessidade de recambiar um estrangeiro ao seu País de origem -
nacionalidade -, por alguma irregularidade administrativa ou situação de falta
de documentação ou autorização diplomática (Lei nº 6.815/80, art. 57 e segts).
d)- Desterro, Degredo e Banimento:
São formas outras de expulsão e/ou de extradição. São na verdade tipos de
sanções proibidas no direito penal moderno, que foram utilizadas no passado de
maneira corriqueira e autoritária (ver Maia Neto, Cândido Furtado, in "os Novos
Conceitos do Novo Direito Internacional", ed. América Jurídica, Rio de Janeiro,
2002, pg. 33).
e)- Asilo Político ou Territorial:
Quando uma pessoa ou um grupo de pessoas são perseguidas por motivo de
convicção filosófica ou política. Quando os acusados pela prática de crime
político buscam asilo em outro Estado, são também chamados de refugiado
político, o que difere dos refugiados de guerra (Convenção de Genebra, 1949 e
1977; Estatuto dos Refugiados, 1951 e 1966; Declaração sobre Asilo Territorial,
1967) e dos refugiados econômico, estes saem do País de sua nacionalidade e
procuram outras terras e espaços para trabalhar e sobreviver (Declaração sobre
os Direitos Humanos dos Indivíduos que não são nacionais nos Paises em que
vivem - adotada pela Assembléia Geral da ONU, Resolução nº 40/144, de
13-12-1985).
f)- Fugitivo:
Pessoa que se furta de se apresentar á justiça ou aquela que se evadiu de um
estabelecimento penal, fugiu empreendeu fuga de um presídio ou penitenciária.
Procurado pela justiça contra esta pessoa expede-se ordem judicial ou mandado
de prisão, visando sua captura ou recaptura.
Conceito: "Todo espaço que exerce a lei penal sua soberania".
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