Dos Princípios Gerais de Direito aos Princípios Constitucionais (Cap. 08)

Para se entender o constitucionalismo contemporâneo é fundamental o estudo da função dos princípios nos ordenamentos jurídicos. Ou seja, investigar todo o caminho feito pelos princípios gerais até a sua transformação em princípios constitucionais. Pois uma vez constitucionalizados tornam-se elemento decisivo de todo o sistema normativo. Paulo Bonavides, ao falar de conceituação dos princípios cita vários autores e aponta o ‘defeito’ básico como, por exemplo, o conceito dado por F. de Clemente por volta de 1916 que diz “assim como quem nasce tem vida física, esteja ou não inscrito no Registro Civil, também os princípios gozam de vida própria e …exibir mais conteúdo…

Assim Dworking em sua critica ao positivismo afirma que para o princípio ser tratado como direito é preciso rejeitar três dogmas do positivismo que seria: 1. a distinção entre o Direito de uma comunidade e os demais padrões sociais (social standards); 2. a discricionaridade do Juiz; 3. a teoria positivista da obrigação legal. Depois de rejeitados esses dogmas, Dworking segue afirmando a necessidade de se abandonar o positivismo e reconhecer que tanto um princípio como uma regra positivamente estabelecida pode impor uma obrigação legal. Para se ter um entendimento melhor, diante do advento do pós-positivismo é preciso acompanhar o desdobramento da doutrina desde Betti e Esser até as posições mais recentes, depois será preciso ver o juspublicismo pós-positivista e a Teoria contemporânea dos princípios. Boulanger antes de Alexy e Dworking já diferenciava regras e princípios, mas afirmava que “os princípios haurem parte de sua majestade no mistério que os envolve” citando Japiot. E fazia esta diferenciação da seguinte maneira, como demonstra Paulo Bonavides ao cita-lo em sua obra: “há entre princípios e regras jurídicas não somente uma disparidade de importância mas uma diferença de